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關鍵詞:金融危機/經濟法價值/市場失靈/政府失靈/國有企業

內容提要:金融危機是市場經濟社會經濟波動周期性表現之一。正確認識金融危機，有助于進一步準確把握政府與市場的邊界及其經濟法價值。金融危機下政府的救市計劃，依經濟政策的法律化，屬于應對危機性經濟法，具有臨時性和應急性特點，彰顯經濟法的事后救濟功能。透過金融危機，我們更應追求市場經濟常態社會經濟法所具有的前瞻性價值和預防性功能。不應盲目夸大政府的作用，政府作用內生于市場機制，以彌補市場機制無法或難以發揮作用的領域，從而發揮市場機制的基礎性作用。這是經濟法具體制度構建的邏輯起點。國有企業的弊端及政府失靈決定了國有企業從來不是市場經濟社會的主要市場主體。國家調控資金主要不應流向國有企業，而應側重“國退民進”和“還權于民”的成本與代價，著眼于培育市場機制和創造公平競爭的市場環境。

2008年因美國次貸危機引發的金融危機進而波及全球的經濟危機，給中國帶來了沖擊，同時也引發了國人諸多思考，并有諸多政府及市場的反危機實踐動作。然而，在此過程中，無論官方還是民間不乏強化外在于市場的政府功能及其國有企業作用的聲音，甚至有人雖不明確提出否定市場機制但實質以此否定市場機制，比如有學者提出資本主義經濟方式的追求剩余價值導致的經濟危機必然性引起了次貸危機和金融危機等。[1]這種聲音無助于經濟法發展及國有企業改革。如果我們能夠準確對待這場金融危機，則這對經濟法價值及國有企業改革是很好的反思以及發展契機。如果準確界定了經濟法的價值、政府與市場的邊界及國有企業的定位，則對國有企業治理以及企業國有資產監管是相當有益的，也是一項前提性基礎研究。為此，筆者試圖對此加以分析，以求教于學界同仁。

一、如何看待金融危機

2008年美國金融危機的直接原因來自于次貸危機。由于CDS等金融衍生產品在缺乏完善法律監管情況下的過度膨脹以及IT產業泡沫經濟的非有效性等因素，為了推動房地產業作為新的經濟增長點，美國政府從2001年開始通過支持按揭貸款的方式推動了房地產市場的火爆。截至2007年，美國人購房的按揭貸款已經達到當時美國GDP水平。但與此同時，許多購房者還貸愈來愈難，因而引發了次貸危機。次貸危機的連鎖反應帶來金融危機及其經濟危機。美國是世界上最大的經濟體，世界經濟的一體化趨勢必然使美國的金融危機波及全球，包括中國。

如果說CDS等金融衍生產品的過度膨脹和IT產業的泡沫經濟等是市場失靈的表現，那么美國政府支持按揭貸款推動房地產業的發展而直接產生的次貸危機，則是美國政府產業政策的一種失敗或是產業政策的負面影響，也就是政府失靈的典型表現。因此，美國的這場金融危機是市場失靈與政府失靈雙重作用的結果。

那么如何看待這場金融危機呢？筆者以為，首先，市場經濟伴隨著經濟危機是經濟發展的周期性的表現，而美國這場金融危機則是市場經濟高度發展的一個周期性的表現。金融衍生產品的高度發展在法律或政策稍有疏忽或漏洞的條件下均有可能引發危機。某種意義上說，也只有市場經濟發達國家尤其美國才更有可能引發這場金融危機。在世界經濟一體化的情況下，對于中國等諸多存在外向型經濟的發展中國家和地區至多是“沾點光”而已，而對于朝鮮等經濟較封閉的國家連“沾光”的機會都沒有。[2]從中國現實來看就足以印證，美國的這場金融危機主要對于廣東、江蘇、浙江和上海等外向型經濟依賴比較強的地區沖擊較大，但對于廣大中西部落后地區影響有限，只是波及在沿海外向型企業打工的外出務工人員。其次，歷史已經多次證明，西方國家在歷次經濟危機中，通過不否定市場機制且又逐步強化內生于市場的國家調控作用以及國際間的調控與合作等不斷地化解危機，從而在每次經濟危機之后以更高的起點螺旋式地向前發展，從而表現出明顯的穩定性。2009年美國第三季度經濟增長率在美國水平基礎上達到3.4%即為例證。而這恰是西方資本主義國家從早期的自由市場經濟社會向以后的以市場為主導而又內生于市場機制的國家調控的必然結果。這也正是我們當今經濟法值得借鑒的重要理論基礎。

因此，在市場經濟作為人類目前廣泛采用的經濟形態以及全球經濟一體化趨勢的情況下，我們不是害怕金融危機，而是害怕因金融危機而否定或懷疑市場機制；害怕因此而強化外在于市場的國家干預；害怕沒有有效的國家調控手段和成熟的市場機制來化解金融危機。面對金融危機，我們應當在充分運用市場機制杠桿的同時，積極發揮國家調控監管的手段，化解危機，并借此加快經濟結構的調整，力求在新的起點上實現經濟新的一輪發展。這也是國家間展開競爭的一個重要機會。歷史多次證明，西方許多發達國家均把握了因危機而帶來的多次發展契機，從而躋身強國之列，并使經濟危機發生的頻率和危害程度不斷地降低。[3]

二、金融危機下經濟法價值的考量

清醒而正確地認識金融危機是我們正確處理政府與市場關系的重要前提。這對于市場機制尚未成熟、政府干預依然過多的轉型時期的中國顯得尤為重要，這也是準確界定經濟法價值的重要前提。

面對金融危機，無論美國政府的7000多億美元的救市計劃，還是中國政府的4萬億人民幣及其地方政府將近20萬億元人民幣的救市計劃等，均是國家調控經濟的重要手段。依法治之一般要求，這些行為均需要以法律或其他規范性文件的形式表現出來，比如2009年美國的《復興與再投資法》、中國的“十大產業振興規劃及其實施細則”等。從法學的視野來看，其乃是經濟法學考慮的范疇。[4]從經濟法產生歷史來看，比如1929年至1933年的美國經濟危機所產生的《銀行法》和《產業復興法》等均是實質意義上的經濟法。我們將之稱為應對危機性的經濟法。前已述及的中美各國針對此次金融危機所采取的法律法規即為應對危機性的經濟法。除此之外，兩次世界大戰也催生了一些經濟法法律法規，比如德國的《卡特爾規章法》、《煤炭經濟法》，以及日本的《煉鋼行業獎勵法》等。我們將之稱為戰時經濟法。[5]無論是應對危機性經濟法，還是戰時經濟法，其更多地體現出國家外在于市場的一種強制性干預，彰顯經濟法的事后救濟功能。

然而，隨著歷次戰爭和經濟危機的發生，人們在思考如何解決并盡可能減少或避免經濟危機的發生，其中計劃經濟理論就是應對此問題的一種理論思潮，但歷史已經證明，計劃經濟陷入了“國家萬能論”，是失敗的。[6]即便為此出現的仍以市場機制為基礎但強調國家干預的凱恩斯主義后來也在不斷地進行理論修正，包括但不限于其后出現的供應學派、芝加哥學派和公共選擇理論等。這一切均說明政府亦非萬能，正如布坎南所說，“政府的缺陷至少與市場一樣嚴重。”[7]此次美國政府支持按揭貸款來推動房地產業的發展而導致的金融危機就是例證。因此，我們不能因金融危機及其他經濟危機而盲目崇拜政府的作用，無論美國政府的救市計劃，還是中國政府的救市計劃等；絕不能因金融危機的發生而否定或懷疑市場機制的基礎性作用，萬萬不能通過否定市場經濟——市場在資源配置中的基礎性作用，以損害、消滅市場機制的方式來解決市場經濟的問題。[8]

進一步而言，任何非常態社會下的思想、學說或做法只能在特定時期起到一定的積極作用，可以作為常態社會的一種思想予以啟發，而不能作為常態社會運行下的主導思想、學說或做法；它必須在常態社會中進行不斷的修正和更新，否則容易成為常態社會運行的絆腳石。[9]對于因金融危機及其他經濟危機或戰爭而產生的理論思潮及其應對措施均是非常態社會下政府干預經濟的反應。因此，政府失靈的可能性決定了以此為基礎的應對危機性經濟法或戰時經濟法的事后救濟功能均具有臨時性、應急性特點。無論歷史上的經濟危機還是兩次世界大戰時期美國、德國和日本等國制定的經濟法律法規后來都逐步廢止或修改，比如1929年至1933年的美國經濟危機時期通過的金融機構分業經營的立法后來被金融機構的混業經營立法所取代等。同樣，對于此次金融危機各國所采取的對策及其法律也是如此，具有臨時性和應急性特點，絕不可以常態化的心態看待政府及這種經濟法的作用。

從世界各國尤其西方國家來看，人們在前人不斷試錯的經驗教訓基礎上，已不滿足于國家公權力面對市場失靈的事后救濟作用，而是發揮國家公權力的積極作用，以盡可能減少經濟危機發生的頻率及其危害程度，從而發揮經濟法的前瞻性價值與預防性功能。美國的反壟斷立法史也足以驗證。比如美國的《克萊頓法》改變了《謝爾曼法》的事后控制原則，采用事前控制與事后控制相結合原則，并側重事先控制原則。美國后來的反壟斷立法又進一步補充了《克萊頓法》，建立了企業合并事先強制申報制度等。[10]這已成為市場經濟的世界各國發展趨勢。

然而，我們應當清醒地認識到，雖然僅強調經濟法的事后救濟功能可能已給國家和社會造成無謂的損失，[11]但是它能夠盡可能降低國家不必要的干預及政府失靈的存在；雖然強調經濟法的前瞻性價值和預防性功能有助于事先防范市場失靈，但有可能滋生政府失靈，畢竟政府不是萬能的。因此，面對市場失靈、強化國家調控經濟的同時，依然要時刻警惕政府失靈；政府作用必須內生于市場機制，也就是政府內生于經濟本身，[12]建立在市場機制基礎性作用的基礎上。同時，又將國家公權力限制在市場機制無法或難以發揮作用的領域，并對公權力加以法治規范。公私融合已經成為一種發展趨勢。發揮經濟法的前瞻性價值和預防性功能與發揮經濟法的事后救濟功能彼此不可或缺，是一種彼此博弈與平衡的過程，而這正是我們追求的所謂常態經濟法，也是經濟法具體制度構建的邏輯起點。

歷史已經證明，市場失靈需要政府，而政府失靈更離不開市場機制。如果說市場失靈需要攝取凱恩斯國家干預主義理論的話，那么政府失靈又帶來了芝加哥學派和供應學派等對凱恩斯主義的修正，以及后來的公共選擇理論的產生。[13]因此，當今的市場經濟社會只有建立并超越于凱恩斯主義，同時又攝取公共選擇理論的營養成分，才能使經濟健康發展。依法治之一般要求，經濟政策的法律化決定了從法學的視野來看，這是經濟法學得以健康發展的經濟理論基礎，也正是經濟法學的價值所在。[14]

從中國來看，我們還面臨著一些特殊的問題：一方面，中國作為后發型發展中國家面臨著需要趕超發達國家、步入現代化國家行列的歷史任務，因此不能簡單地重走西方國家歷史上曾走過的資本積累道路，而應當在發展市場經濟的同時需要內生于市場機制的政府作用；另一方面，中國又受制于長期實施的計劃經濟的陰影、市場機制不成熟、政府職能尚未徹底轉變以及民主法治化程度不高的現狀，從而導致渴求內生于市場機制的政府作用很容易發生膨脹與變異。這正是中國的政府與市場關系的困境所在。從法學視野來看，也就是中國經濟法學的困境所在。

就此次金融危機來看，美國政府的救市計劃是建立在市場經濟高度發達和民主法治化程度較高基礎上的。雖然我們不要盲目崇拜政府的作用，但是美國政府7000多億美元的救市計劃經歷了國會多次的較量及其法治化的表現，如2009年的《復興與再投資法》等，以及成熟的市場機制，均存在將政府作用的負面效果的可能性降低到最低限度。而對于中國而言，中國政府的救市計劃則是建立在市場不成熟和民主法治化程度不高的基礎上，從中國政府4萬億人民幣的救市計劃及其地方政府將近20萬億人民幣的投資計劃未經過各級人大的審批而予以實行就足以驗證。就此而言，來自于納稅人的錢財能否用在刀刃上、是否存在“灰色地帶”以及是否反作用于市場機制等值得質疑。

因此，面對這場金融危機，中國政府的救市計劃更應當著眼于如何培育市場機制、如何規范和限制政府權力、如何“還權于民”的長遠措施，而不是僅僅滿足于眼前的企業脫困、職工就業和國家經濟增長目標等方面。從法學視野來看，中國在發展經濟法的同時，還應當著眼于市場機制的培育和國家公權力的規范與限制，大力培育和發展民商法和行政法等。中國經濟法具體制度要在自由市場與政府之間的博弈與平衡中謹慎構建。

當然，我們在自由市場和國家公權力之間尋求合理的博弈與平衡時，不能因此而陷入“中庸”之道這一國人通病，因為自由市場和國家公權力之間的博弈與平衡有時無法取得最佳平衡點，制度的構建不是絕對完美的，總要面臨著代價、取舍與犧牲。經濟法具體制度的構建也是如此。這才是經濟法學人真正需要考慮的話題。

經濟法價值理念對于經濟法具體制度的構建及其社會實踐以及國家的經濟發展及其現代化進程是相當有益的。經濟法固然需要解決具體問題的具體對策，但也需要探索經濟法思想，盡管經濟法思想有時看似是務虛的。[15]

三、經濟法價值個案實證分析：國有企業

（一）政府與市場：國有企業的邊界

依市場之一般原則，國有企業與私有企業同屬市場競爭的主體，應平等對待，讓市場優勝劣汰。但是，國有企業作為政府調控經濟的一個重要手段，政府失靈的可能性無時不在。國有企業存在兩個最致命的缺陷：其一，國有企業產權主體的天然缺位。人的本性在于只有給自己追求利潤時才更有可能發揮最大的潛能，而國有企業資產的實際行使者并不直接擁有產權，國有資產的實際行使者可能利用“全民”的名義蠶食或糟蹋國有資產。盡管《企業國有資產法》的出臺試圖構建國有企業的出資人制度，解決國有資產的出資人問題。這僅具有相對意義。其與出資人模糊不清相比較而言要進步許多，但還是無法根本解決國有資產產權問題，因為作為國有企業出資人的國資委無論作為政府機構還是作為特設事業機構均存在委托問題，依然存在假“全民”名義而行蠶食或糟蹋國有資產的可能性，尤其是在作為代議機構的人大的應有地位在國有資產管理體制中尚未落實的情況下。其二，無論國有企業的壟斷，還是私有企業的壟斷，均是市場經濟的天敵，但是國有企業天然地存在行政壟斷的傾向。由于國有企業是政府投資的，無論政資分離還是政企分開，國有企業都難以逃脫政府的“掌控”。作為國有企業股東的政府也不應當徹底放任國企不管，否則就是放棄了股東的權利義務。正因為如此，國有企業與行政權力存在天然的聯系，也就必然容易滋生壟斷現象，國有企業的弊端就是政府失靈的具體體現，尤其在中國民主法治化程度不高、行政權力缺乏有效規制的情況下更是如此。

因此，國有企業不可能成為市場經濟的主要市場主體。正如英國管理大師德魯克曾經說過的，“政府是個永遠管理不得力的股東”。中外各國尤其計劃經濟時期的事實已經證明，國有企業普遍存在效益低下或虧損問題，浪費納稅人錢財。就我國而言，在20世紀80年代，我國國有資產流失每年流失500億元；而進入20世紀90年代，每年至少流失800億元至1000億元。[16]雖然有些學者認為，2002年至2007年，全國國有企業銷售收入從8.53萬億元增長到18萬億元，年均增長16.1%；實現利潤從3786億元增長到16200億元，年均增長33.7%。2007年，全國國有企業上繳稅金1.77萬億元，占全國財政收入的34.5%。[17]也有學者認為，2009年公布的中國2008年500強企業中，國有及國有控股企業實現營業收入18.2萬億元，占全部收入的83%；實現利潤總額為1.2萬億元，占全部企業利潤總額的86.6%。[18]但是，我國國有企業如果除去石油石化、煙草、電信等壟斷國有企業的利潤，再失去每年國家對國有企業的優惠政策，國有企業就幾乎沒有利潤可言。[19]更何況國有企業的利潤等是利用納稅人大量錢財累加的，其與私有企業同比例的投資相比，由于投入產出的不對等性，即使在有利潤的情況下，國有企業效益也是極其低下的。[20]包括金融危機下利潤相對較高的國有企業也多因壟斷利潤產生收益。即使像新加坡或其他一些國家存在部分國有企業效益較好的情形，也多以壟斷利潤的形式出現，是以犧牲財政收入和消費者福利以及與民爭利的結果；更何況新加坡作為城市經濟體還不具有普遍性。

從世界各國國有企業的歷史實踐來看，就可見一斑。國有企業作為國家調控經濟的一個重要手段，國有企業的發展史往往與國家對經濟的干預程度有關。第一，從西方國家來看，凡是市場機制遭受嚴重破壞的時期如經濟危機、世界大戰等，就是國家干預經濟程度較高的時期，也就是國有企業比重相對較高的時期。歷史已經證明，經濟危機和兩次世界大戰等是西方國家國有企業產生和發展的主要因素。首先，從經濟危機來看，據考證，有關公有企業的思想最早可以追溯到19世紀的英國。[21]這與英國作為產業革命的發源地和最早出現經濟危機的國家有關。早期國有企業往往以政府行政機構的面貌出現，比如1657年的英國郵政局、1810年法國的煙草專賣局等。[22]在1929年至1933年的經濟大危機時期，美國政府加大了對國民經濟的干預，先后建立了一批國有企業，其中最著名的就是田納西河流域管理局。在歐洲許多國家也是如此，比如法國、意大利、葡萄牙等。依經濟政策的法律化，這就是我們所說的應對危機性經濟法。其次，從兩次世界大戰來看，戰爭期間，許多國家加強了對經濟的干預，國有企業有了較大發展。比如美國將鐵路、郵電和船運等行業置于國家壟斷經營。依經濟政策的法律化，這就是我們所說的戰時經濟法。在此基礎上，尤其左翼政黨執政的西方國家受前蘇聯等社會主義國家計劃經濟體制初期的積極作用影響，[23]也建立了一些國有企業。比如英國工黨執政時在歷史上多次國有化。盡管西方國家無論經濟危機、戰爭還是其他何種原因出現過多次國有化浪潮，但國有企業的比重在這些國家的國民經濟中仍只占很小的一部分。比如英國在1974至1979年經過第二次國有化浪潮后，國有企業也才約占國民生產總值的13%。即使在西方國家國有企業比重較高的法國，到1990年，法國國有企業的產值僅占國內生產總值的18%。[24]至于美國、日本等國國有企業的比重就更少了。并且，一旦每次世界大戰和經濟危機結束以后，各國就紛紛減少對經濟的干預，把自由市場經濟作為發展目標，紛紛從國有領域退出。比如美國就把戰時建立的國有企業多數清理完畢。而且隨著計劃經濟的失敗，國有企業的弊端日漸嚴重，西方國家也掀起了多次私有化浪潮，即使以前一直認為的自然壟斷行業也紛紛引入私有資本、引入競爭，比如電力等。第二，從社會主義國家計劃經濟體制時期來看，政府對經濟的干預已經徹底否定了市場機制，代之以全面的公有制，初衷是為了解決市場失靈，但結果是走入另外一個極端，國有企業弊端及政府失靈的全面爆發，最終惡化了國民經濟本身。公務員之家

由此可見，從國際上尤其西方國家國有企業發展的歷史來看，西方國家在面對市場失靈、強化國家調控經濟時，依然時刻警惕政府失靈。即使在經濟危機或戰爭時期，西方國家也沒有放棄市場機制，國有企業仍占很小比重，國有企業主要是為了解決經濟危機或應付戰爭的需要，具有事后救濟功能。一旦市場經濟社會恢復常態后，國家就減少對經濟的干預，恢復市場機制的基礎性作用，把戰時或經濟危機時期的大量法律、政策及其措施予以廢止，包括清理大量國有企業。以上西方國家國有企業的發展史就足以驗證。這也反映了戰時經濟法和應對危機性經濟法所具有的臨時性和應急性特點。也正因為如此，國有企業從來不是市場經濟社會的主要市場主體。

那么，國有企業存在的理由在哪里？籠統地說，國有企業主要存在于市場機制無法或難以發揮作用的領域，即存在于私人無法或難以自治的領域。具體來說，國有企業主要存在于非競爭性領域且關系到國計民生和國家經濟命脈的基礎產業、公用事業等。何謂非競爭性領域且關系到國計民生和國家經濟命脈的基礎產業、公用事業等？何謂需要政府扶持或淘汰的產業？這些不是由某個政府、某個利益集團或少數人決定的。依民主法治要求，既然國有企業是用全體納稅人的錢財投資的，理應由“全民”的代議機構加以審批，并決定資金投向、用途及其收益分配等。并且，從國際上尤其西方國家來看，政府通常不指望把國有企業的利潤作為支持財政預算的工具。許多國有企業甚至被允許長期虧損，其中有相當一部分為政策性虧損。[25]這從西方國家國有企業發展史和中國國有企業改革的發展趨勢就足以明證。比如美國自二戰以來，國家投資主要集中于基礎設施和高新技術領域等。這就是我們所追求的所謂常態經濟法所具有的功能和價值，即國有企業內生于市場機制，更多地彌補市場機制之不足，發揮前瞻性價值和預防性功能。

除此以外，對于后發型的發展中國家而言，為了趕超經濟發達國家，單純依賴市場機制不夠，還需要運用政府的產業政策有意識地扶持或淘汰某些產業，從中可能需要一些國有企業。[26]但這都是建立在市場機制基礎性作用的基礎上的。對此，日本、韓國比較成功。對于中國而言，國有企業存在的理由既要考慮到市場經濟的一般要求，合理界定政府與市場的邊界；也要考慮到發展中國家的要求，適當借鑒日本、韓國等國歷史上的產業政策經驗。

（二）國家調控資金主要流向哪里——國有企業抑或其他

從美國此次金融危機來看，由于通用、克萊斯勒等一些世界著名企業提出破產申請保護，美國政府通過注資也成為這些企業的大股東，包括美國政府對一些銀行的注資等。所有這些舉措均是美國政府對經濟的調控與干預。其他許多國家也不例外。為此，有人懷疑甚至否定市場機制，刻意強化國家對經濟的干預作用，甚至認為美國等西方國家也出現了“國有化”浪潮，并以此為中國沒有像美國等西方國家那樣推行完全的市場化而感到慶幸，以此為強化中國的國有企業地位尋找理由。從中國政府4萬億人民幣及其地方政府將近20萬億人民幣的救市計劃來看，這種傾向就已初見端倪。國家投資資金大量向國有企業傾斜，國家引進外資、改制上市、貸款、企業并購等優惠政策也向國有企業傾斜。比如2008年7月，國務院國資委給重慶國有企業帶來539億人民幣，經過半年，實際到位資金達到60%，達317億人民幣等。[27]受此影響，某些地區、行業等出現了國有企業收購私有企業及其“國進民退”的回潮，包括但不限于山西省煤礦資源整合問題，[28]國有企業的地位被盲目拔高，從而導致國有企業固有的弊端及其他許多盲點被掩蓋。

如果國家調控資金主要流向國有企業，在民主法治化程度不高的情況下，將進一步加劇政府失靈問題，容易導致資金的浪費與流失，進一步養肥少數既得利益者；進一步加劇國有壟斷和與民爭利現象，損害消費者福利；進而失去國家所有制結構調整、培育市場機制及其經濟轉型的良機。

不可否認，面對金融危機，無論是出于行政權力的關聯，還是國企脫困、社會穩定以及政府官員的短期業績考量等因素，政府將救市資金投入國有企業實屬正常。國有企業作為政府調控經濟的一個重要手段，理所當然要在克服金融危機中擔當重要角色。但是，從長遠來看，尤其結合中國的國情，我們更需清醒地認識金融危機、政府的救市計劃以及國有企業。經濟法具體制度的構建除了著眼于眼前的金融危機，更應當著眼于中國的長遠利益。

對此，筆者以為，首先，如前所述，國家對經濟危機的干預均具有臨時性和應急性特點。從思想上來看，任何非常態社會的思想、學說和觀點都不能成為常態社會運行的主導思想、學說和觀點；從法律和政策上來看，非常態社會下的法律法規和政策等，包括但不限于應對危機性經濟法，比如2009年美國的《復興與再投資法》等，均具有臨時性和應急性特點。一旦市場經濟恢復常態，則在危機時期所實行的法律法規、政策及其措施等往往被廢止或修改。這在歷次西方國家經濟危機或戰爭中均得以驗證。因此，此次美國等西方國家以及中國等國家的救市計劃也不應例外。國有企業從來沒有成為市場經濟的主要主體，絕不能因此而盲目夸大政府的作用。至于計劃經濟體制時期國有企業的弊端更是反面例證。其次，美國等西方國家與中國國情存在很大差異，兩者處于不同的經濟發展階段。美國等西方國家的救市計劃是建立在市場經濟高度發達和民主法治化程度較高基礎上的，其國有企業比重本身就非常少。盡管歷次的經濟危機和戰爭中出現過國有化浪潮，但國有企業從來沒有在國民經濟中占主導地位，其經濟體系并沒有脫離市場機制，從而把國有企業的弊端盡可能降低到最低限度。而中國目前處于市場經濟不成熟、民主法治化程度不高的階段，國家干預經濟本身就比較嚴重，國有企業比重依然過大，國家權力沒有得到有效規制，權力的壟斷進一步助長了國有經濟壟斷問題。[29]再次，金融危機產生于市場經濟高度發達的美國，包括中國在內的其他國家因世界經濟一體化的趨勢而受此影響。鑒于此，我們不僅要認識到政府應對金融危機的救市計劃具有臨時性、應急性特點，也要看到中國政府的救市計劃與美國等西方國家政府的救市計劃存在很大差異，也面臨著更為特殊的問題。

因此，面對這場金融危機，一方面，中國政府要積極調控經濟，包括對國有企業的投入；另一方面，中國政府又面臨著培育市場機制、政府職能轉變、減少不必要的行政干預和縮小國有企業比重等歷史重任。我們面對這場金融危機所采取的調控經濟的手段，包括對國有企業的投入等，在民主法治化程度不高的情況以及傳統思維慣性下，可能又會不自覺地進一步助長本應削弱的政府職能、行政權力和國有企業比重等，從而延緩市場機制的培育，而這恰是中國應對此次金融危機的困境所在。依經濟政策的法律化要求，這也是中國經濟法學理論及其具體制度構建的難點所在。

鑒于此，學界尤其中國決策者對此更應當保持清醒地認識，這不僅關系到政府救市計劃成效和能否解決金融危機給中國帶來的負面影響，而且從長遠來看，也關系到中國能否把握此次契機，積極培育市場機制，實現經濟體制和政治體制的成功轉型。

綜上，國家調控資金主要流向哪里？就企業而言，是國有企業抑或其他？筆者以為：首先，國家要盡可能減少行政直接干預的力度，無論是中國中央政府的4萬億人民幣還是地方政府將近20萬億人民幣的救市計劃，與其作用于諸如國有企業等行政直接干預措施方面，不如將其主要運用于如何培育市場機制，并將國家調控與市場監管內生于市場機制本身，發揮市場機制的基礎性作用。[30]其次，國家要盡可能減少對國有企業的投入，并利用此次契機，進一步解決國有企業壟斷問題，將國家調控資金主要用于“國退民進”和“還權于民”的成本與代價中，扶持和培育目前能夠解決中國將近70%就業的私有企業，創造更為公平的市場競爭環境。[31]再次，國有企業的投入應以市場機制無法或難以發揮作用領域為標準，并以市場機制基礎性作用為前提，使國有企業內生于市場機制，從而發揮政府適度的調控和監管作用。國有企業的投入主要應著眼于關系到國計民生和國家經濟命脈的基礎產業和公用事業以及需要國家扶持的產業等。再其次，盡管政府救市計劃及其相關政策措施具有臨時性和應急性特點，但依法治視野，凡是能夠法律化的，應盡可能法律化。[32]比如2009年美國的《復興與再投資法》等。最后，動用納稅人錢財的政府救市計劃理應通過人大審議，應當反思此次救市計劃的民主法治化進程。同時，國有企業的設立、重大運作、收益分配和解散等也理應納入人大審議之內。雖然這在目前國有企業過多的情況下一步到位具有不現實性，但應考慮對關系到國計民生和國家經濟命脈的基礎產業和公用事業等國有企業有選擇地納入人大審議，并在將來國有企業內生于市場機制后僅在市場機制無法或難以發揮作用的領域保留的情況下，國有企業均將納入人大審議監管之中。

四、結語

經濟法的價值理念在于國家內生于市場機制，國家調控與市場監管的作用局限于彌補市場機制無法或難以發揮作用的領域，以追求市場機制的基礎性作用。國有企業作為國家調控經濟的一個重要手段，政府失靈的可能性決定了國有企業主要應存在于市場機制無法或難以發揮作用的領域，也就是私人難以實現自治的領域。盡管中國國有企業經歷了多次改革，已經發生了很大轉型，但是從全國來看，國有企業無論數量還是占國民經濟比重等依然過大，依然存在于許多不該存在的領域，國有壟斷和與民爭利的現象依然嚴重。如果受金融危機影響，而普遍加大對國有企業的投入，[33]則將有可能失去因危機而給中國帶來的難得的產業結構調整、轉型的契機。因此，中國國有企業改革依然任重道遠，而其背后則是政府職能轉變及政府與市場的邊界問題。改革方是唯一的出路！