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摘要：轉基因作物在解決糧食、環境問題等方面起到重大的作用，具有重大的經濟價值和社會意義。分析了轉基因作物的可專利性，并針對實施該專利保護所面臨的“人類干預的水平”和“專利類型的選擇”問題作了初步研究。

關鍵詞：轉基因作物；可專利性；相關問題

1轉基因作物的可專利性分析

我國《專利法》第25條第1款明確規定：對科學發現不授予專利權。一般而言，發現是對自然現象、本質規律的揭示，而發明則是這些本質規律的具體運用。但生物技術是建立在大量的發現之上的，并始終也不能逃脫對活的或具有活性的生物或生物物質的利用，對于轉基因作物而言就更是如此。那么，轉基因作物究竟是發現還是發明呢？這是它要取得專利保護所必須界定的前提條件。發明與發現之間的界限并不明確，Buckley在Reynoldsv.HerbertSumithCo,Ltd.一案中分析了兩者之間的區別：“發現增加了人類知識的總量，但它僅是以揭示以往未發現或未搞清楚的現象或物質來達到上述目的，發明也增加了人類知識的總量，但它并不單純依靠揭示某些現象或物質，還必須包括行為的創意，以及導致一種新產品、新成果或新方法或對現有產品、成果或方法的重新組合行為。”

在考慮轉基因植物是不是自然產品這個問題時，應該注意到一種新的轉基因植物必須有人工干預這個前提。轉基因植物并不是簡單的自然產品，如果沒有育種者的干預它們是不會出現的。顯然,利用現代生物技術，可以對植物進行修飾、改造來生產一種與以往自然界的產物完全不同的、達到一定預期目標的轉基因植物。利用現代生物技術制造出來的轉基因植物不是自然產品，而是人類智慧的產物。現在大多數國家已經明確接受由野生微生物純化得到的菌株是可專利的主題物。

一些學者認為轉基因植物僅僅是發現，不能成為專利客體，因為原始的生物體和基因序列從根本上講是自然存在的。也就是說，如果“創造者”僅僅是從自然界中提取已經存在的生物體，并按其客觀存在的順序組合起來，就意味著“創造者”并未向公眾公開或提供任何東西。這些學者將轉基因植物看成天然產物，如果將轉基因作物認定為天然產物，那么它就僅僅是自然產生的生物體，是發現而不是發明，因而也就不受專利保護。但是，轉基因植物本身就是經基因修飾或重組的生物體，分割開來看，原始的生物體和基因序列的確是客觀存在的，但經基因修飾或重組技術介入后，兩者就發生了變化。依據專利法，即使是從生物體分離純化得到的化合物或微生物，不會因為它的生物學起源而妨礙它們的可專利性，所體現的原則就是人工制造的產物可以得到專利法的保護。此外，作為生命體，微生物與植物之間的區別就是植物的分類學等級比微生物高，不同于生命體與非生命體那樣有實質性的差別。既然微生物是可專利的，那么轉基因植物也能成為可專利主題。

如前所述，經基因修飾或重組會產生3種情況，即基因序列的重新排序、插入其他的基因序列以及刪除特定的基因序列。這3種方式都會導致原始生物體基因序列的變更，也許變更后的基因序列在自然界仍然存在，但一旦這種特定的基因序列與原始的生物體結合起來，就會使原始生物體具備某些新的特征。因而轉基因植物不是一種天然的產物，也不是一種單純的科學發現，而是“人類利用自己的技術和能力從現有的物質中創造出來的新發明，或者至少是某些人類利用其技術或能力的新方式……”，應當獲得專利保護。

1.1新穎性

我國《專利法》第22條明確規定：“新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過，在國外公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或實用新型由他人向專利局提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中”。新穎性是獲得專利最基本的條件。根據中國《專利法》對新穎性的定義，一項發明是否具有新穎性，與現有技術的內容有關。中國《專利法》所要求的新穎性是絕對新穎性。

在此所述的絕對新穎性要求，一般不會對植物的可專利性構成嚴重障礙。利用轉基因技術，可以很容易地創造出帶有某種新性狀的轉基因植物。如在美國，很少對轉基因植物的新穎性提出反對意見。利用現代轉基因技術，培育一種具有新性狀植物，創造出一種全新的植物并不困難。所以說，新穎性要求是很容易滿足的。

1.2創造性

根據中國《專利法》第22條第3款，創造性是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步。《審查指南》中對發明的實質性特點，解釋為發明對于現有技術、對所屬技術領域的技術人員來說，是非顯而易見的；發明有顯著的進步，是指發明與最接近的現有技術相比能夠產生有益的技術效果。一般來說，我們以發明對該領域所做的技術貢獻來判斷創造性。

當審查員分析轉基因植物發明所具有的一種新穎性質時，如顏色的改變、糖含量的增加,有可能發生因缺乏創造性駁回申請的情況。因為對一個普通的育種者來說,這些特征是顯而易見的。但是，即使這些新的表現型是顯而易見的，如果育種者所用的遺傳材料并不是為公眾所知道的，那么利用該遺傳材料而獲得的新性狀就不是顯而易見的，那就可以認為利用這種遺傳材料創造的轉基因植物具有創造性。對創造性進行分析的另一個因素是，是否有經過他人的努力而未能取得被提出權利要求的表現型的嘗試。如果一個育種者獲得了他人試驗過但沒有成功的結果，那么就可以認為具有創造性。

對于新穎性和創造性，隨著植物生物技術和分子生物學的迅猛發展，克服發明缺乏新穎性和創造性變得容易了。但是，當未來轉基因技術發展到更高階段時，把某一個特定的基因轉到植物中制造出新的轉基因植物沒有什么難度時，再申請專利就會面臨達不到創造性的問題。

1.3實用性和可再現性

按照中國《專利法》第22條第3款的規定，實用性是指發明的客體必須能夠在產業上制造或者使用，并且能夠產生積極效果。按照《審查指南》的解釋，所謂產業，,包括工業、農業、林業、水產業、畜牧業等等。關于產業的解釋實際上與《歐洲專利公約》的產業應用性的解釋范圍相當。

轉基因植物的實用性，實際上是一個容易達到的要求。一種帶有某種新型性狀的轉基因植物，如生產一種有用的化合物或具有抗蟲性、觀賞性等，都可以認為其具有實用性。在《審查指南》對實用性的解釋里，還有再現性這一個重要的內容，尤其是在生物技術發明里面。能否重復專利申請中的技術是判斷是否授權的一個重要標準。再現性，即技術方案的可重復性，是指所屬技術領域的技術人員，根據公開的技術內容，能夠重復實施專利申請中為達到其目的所采用的技術方案。

對于用傳統育種方法得到的植物品種，因為育種的結果是不可預測的，所以不具有再現性。那么對于轉基因植物產品，一般來說不存在取得專利的再現性障礙。只要制造新的技術方案是非生物學的方法并且是可重復的，對這種制造產品的方法的專利保護就是可能的。現在看來，新的制造方法已經普及，轉基因技術能被準確地描述，并可以被該技術領域里的技術人員重復實現。

當一項轉基因植物發明的專利申請中含有產品權利要求和方法權利要求時，作為一個結果，如果其滿足新穎性、創造性和實用性，并且技術方案可以得到重復實施，那么產品權利要求和方法權利要求可以被同時允許。

理論上講，利用植物生物技術制造的某種轉基因植物是可以重復的。制備片段以及載體、重組載體的技術可以明確，,假定說明書中公開充分并且可以使用，那么該技術領域普通技術人員應該能制備出相應的和重組載體以備插入植物基因組中。在創造轉基因植物過程中，導入外源遺傳信息的階段中不會出現技術問題，在外源基因導入到植物基因組后，會出現重組載體與植物基因組整合的位點不確定的問題。這個問題是在構建的重組載體和植物基因組之間整合時產生的。產生這些問題的原因是，含有外源片段和強啟動子的重組載體迅速進入植物細胞核，然后隨機地整合到植物基因組的不同位點上，于是就形成了在每個被轉入外源片段的植物細胞核中，片斷插入的位點上是不同的。從基因組的水平上來看，由此發育而成的轉基因植物個體就是各個不同的新植物。但是從整體的表現性狀來看，它們又是一樣的。即利用具體的解決方案，一個專業技術人員可以獲得相同表現型的轉基因植物，但它們的基因組結構不一定是與發明者得到的相同。也就是說利用同一種方法，可以得到基因組水平不同的轉基因植物。雖然得到的是一種帶有相同外源但基因組結構不同的轉基因植物，它們對外界的表現型仍然是相同的，即得到的是同樣性狀的植物，因此應該認為具有再現性。

2轉基因作物專利的相關問題

（1）人類干預的水平問題。授予專利所要求的人類干預，并不要求發明直接控制導致產生最終生命體的所有自然過程，但需要有一個控制因素。也就是說，人類必須能夠有效、明確地控制生命體的變化過程。此外，對于轉基因作物而言，人類干預不能僅僅是將原始生物體的DN斷或另外的DN斷進行簡單的排列、集合。轉基因作物之所以可以商業化，是因為相對于現有生物體，它具有特有的優點，而其優點對于現有生物體而言就是產生了新的、具有吸引力的影響，而對于DN斷的簡單排列、集合是不可能取得這種效果的。人類對原始生物體的干預必須表現為對其DN斷利用特殊的方法，有選擇地進行創造性的重新組合。因此，判斷轉基因作物的人類干預水平，應注意判別人類的干預與生物體的自然反應過程相比較是否起著決定性作用。人類在干預過程中對于生物體的自然產生過程是否具備一個控制因素，另外，必須注意對生物體的DN斷是否進行了有選擇的創造性的重新組合，而不是簡單的排列、集合。

（2）專利類型的選擇問題。生物技術的發明一般分為兩類，即產品發明或方法發明。對于轉基因作物而言，選擇何種類型的專利保護是至關重要的。因為對于生物體或生物物質適用產品專利與適用創造它們的方法專利之間有著明顯的區別：產品專利的保護性更強，無論產品是如何制造出來的都予以專利保護，而方法專利僅對采用該種方法獲得的產品予以壟斷權。然而，方法專利對于轉基因作物發明的專利權人而言幾乎是無效的，因為一旦經修飾或重組的基因序列被公開以后，就可以輕而易舉地通過反向工程反推出無數種方法來得出相同的轉基因作物產品。而且轉基因作物不同于其他一般技術產品的發明，生物產品本身是有生命的，能夠生長繁殖。其他人并不一定需要使用發明人的方法，而只要得到該發明的生物產品，即能大量繁殖出具有同樣特性的生物個體，從而毫不費力就竊取了專利權人的勞動成果。從使用者的角度而言，關注的是轉基因作物本身，而不是獲得它的方法，因此對轉基因作物適用方法專利顯然是不合適的，選擇產品專利才能有效地保護發明者的利益。

參考文獻：

[1]M.LRohrbaugh.ThePatentingofExtinctOrganisms:RvivalofLostArts[M].[1997],25,AIPLA,386.

[2]國家知識產權局.審查指南[M]，北京：知識產權出版社，2005,2-52.