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【摘要】

美國破產法傳統上給予若干金融合約以程度不等的破產安全港保護。2005年破產改革法顯著擴展了安全港的覆蓋范圍，尤其是在金融衍生產品領域，實質上由“特定保護”演變為“市場保護”。在金融合約的辨識和判定方面，破產改革法強化了業界慣例和市場實踐的作用，壓縮了法院自由裁量的空間。相比以前，金融合約安全港的界線更為清晰。

【關鍵詞】金融合約；金融衍生產品；破產；破產改革法

在經過七次失敗的嘗試及其背后各個利益群體的大量游說之后，美國《2005年防止破產濫用及消費者保護法》（BankruptcyAbusePreventionandConsumerProtectionActof2005，以下簡稱“破產改革法”或BAPCPA）最終于2005年4月簽署頒布，并于同年10月生效實施。2005年破產改革法是美國《破產法典》（BankruptcyCode）自1978年制定以來幅度最大也是最重要的一次修訂，其核心內容是對消費者破產制度的調整，但并不僅限于此，同時也涉及稅收、隱私、員工福利、金融交易、跨境破產等多方面的內容。其中，一個非常引人注目的方面就是法案第九章（TitleIX）對于涉及證券及金融衍生產品交易的“金融合約”（financialcontract）的例外規定。

概而言之，破產改革法延續了《破產法典》此前對于金融合約所給予的安全港保護，即對破產約定條款無效、自動中止、限制偏頗和欺詐性轉讓等破產程序核心機制豁免適用，并且在受保護交易和受保護主體的范圍上均有所擴大。尤其是在金融衍生產品方面，實質上覆蓋了幾乎所有可能的衍生交易，從“特定保護”發展到“市場保護”。與此同時，破產改革法在定義金融合約及相關金融產品時采取了“形式主義”的方法，消減乃至消除了法院進行實質判斷和自由裁量的空間，并使得業界認可和慣例成為決定性的因素。

一、擴大了的安全港

在破產程序中，為確保相關債權人公平受償，對破產債務人的合同自由及合同相對方權利的主張和實現加以限制。《破產法典》中的破產約定條款無效、自動中止、限制偏頗和欺詐性轉讓等規定均在此列。破產約定條款（ipsofactoclause）是指以一方陷入財務困境、資不抵債或者進入破產程序為觸發條件的合同條款，允許另一方在此情況下變更或終止合同，或者加速、變更或終止合同下的具體權利義務。《破產法典》第365（e）節明確規定，此種約定條款在破產程序中無效。與此相似，第362（a）節規定，破產申請一經提起，即構成對此前任何其他行政或司法程序或者合同請求權的自動中止（automaticstay），例如合同相對方不得扣押和取得擔保物，或者行使抵銷權（即將其與破產債務人有關的債權債務相沖抵，減少其請求權，從而降低不能獲得償付的風險）。對于已履行合同，如果構成偏頗轉讓或欺詐性轉讓，可以撤銷。根據《破產法典》第547（b）節，在破產申請提起之前90天內（如果相對方為內部人，則為1年以內）為清償先前債務而對特定債權人進行的財產轉讓，如果使得該債權人能夠比在破產程序中獲得更多的利益，則構成偏頗轉讓（preferentialtransfer）；第548（a）(1)節規定，在破產申請提起之前1年內進行的具有實際欺詐意圖或以不合理低價進行的轉讓，構成欺詐性轉讓（fraudulenttransfer）。對于偏頗或欺詐性轉讓，破產托管人可予以撤銷。

上述機制對于金融合約的“網開一面”并非始于2005年破產改革法。1978年《破產法典》制定之初，即為商品期貨合約（commoditycontract）和遠期合約（forwardcontract）提供了豁免適用上述限制的安全港（safeharbor）；在其后的數次修訂中，又先后將證券合約（securitiescontract）、回購協議（repurchaseagreement）和互換協議（swapagreement）納入了金融合約安全港。但是，在破產改革法之前，安全港的范圍相對有限，這種有限性源自對有資格享受安全港待遇的受保護交易和受保護主體的限定。

受保護交易（protectedtransactions）是指根據《破產法典》，上述金融合約各自可以涵蓋的具體交易形式，或者換句話說，這些金融合約在破產法中的具體涵義。以證券合約為例，具體是指“購買、出售或借貸證券、存款單、證券組合或指數的合約，包括證券買賣期權”。只有在此限定范圍之內的證券交易，才能享受安全港待遇。受保護主體（protectedparties）是指在受保護交易中有資格享受豁免的合約相對方（counterparty），其范圍隨受保護交易及所豁免機制的不同而有所區別。在互換和回購協議中，任何相對方均可享受豁免。在其余金融合約，包括證券合約、商品期貨合約和遠期合約中，則有特定的資質要求：對于自動中止和破產約定限制的豁免，只能由期貨經紀人、遠期合約商、證券經紀人、金融機構和證券結算機構享有；對于偏頗和欺詐性轉讓限制的豁免，可以由任何相對方享有，但前提是轉讓方或受讓方是上述主體之一。

2005年破產改革法維持了證券合約、回購協議、互換協議、遠期合約和商品期貨合約這五種受保護交易的基本類別，但對各個類別的定義都進行了更新。從形式上看，現在每種類別的定義都首先對該類別本身進行描述，然后列舉各種相關交易，如結合該類別下數種不同子產品的組合合約、交易該類別產品的期權合約、涉及該類別產品的總協議（masteragreement）或擔保協議等。對于產品本身的描述也反映交易所和柜臺市場發展的現實，清單的范圍有所擴大。并且，大多數定義都增加了一個開放式條款（openingclause），允許同已明確列舉的交易“相似”（similar）的任何其他交易享受安全港保護。仍以證券合約為例，根據破產改革法的界定，現在是指：“（1）購買、出售或借貸證券、存款單、按揭貸款或其中任何利益、證券組合或指數的合約，針對上述任何品種的期權，針對上述任何品種及其期權的回購或逆回購交易；（2）就現金或上述任何產品的結算而由或向證券結算機構作出的保證；（3）在全國性證券交易所達成的任何外匯期權；（4）任何保證金貸款；（5）與本段中提及的任何協議或交易相似的其他協議或交易；（6）本段中提及的協議或交易的任何形式的組合；（7）針對本段中提及的任何協議或交易的期權；（8）涉及上述任何協議或交易的總協議。”寬狹之變，一目了然。

在破產改革法之前，由于豁免內容都是在各個類別下分別規定，對于這些豁免能否跨交易類別行使并無說明，這就使得相對方跨類別行使約定權利能否享受安全港保護處于不確定狀態。為解決此問題，破產改革法在上述五種基本類別之上增加了一個概括性的“總沖抵協議”（masternettingagreement），即規定在上述五類金融交易之內或之間行使沖抵、終止或加速到期等權利的協議，將之也納入保護范圍。這意味著只要是在總沖抵協議涵蓋范圍之內，相對方就可以跨交易類別對所有相關金融合約行使沖抵等權利，而仍然享有安全港條款所給予的豁免待遇。

對于受保護主體這一概念，破產改革法也給予了保留，但通過加入“金融參與人”（financialparticipant）而使范圍有所擴大。金融參與人包括兩類主體，一是結算組織；二是在破產申請提交之日前15個月內的任何時點所擁有的受保護合約的總價值，名義或實際本金數額（nominaloractualprincipalamount）不少于10億美元，或逐日盯市頭寸（mark-to-marketposition）不少于1億美元的任何機構。換言之，在證券合約、商品期貨合約和遠期合約中，相對方現在享受豁免待遇不再僅僅取決于特定職業屬性，也可以緣自交易的金額（及其所代表的利益/風險）。

如果說上述變動還只是對《破產法典》既有的金融合約安全港框架（受保護交易、受保護主體）的增補，那么破產改革法通過對互換協議的重新界定，則在事實上突破了這一框架。在此之前，《破產法典》下的“互換”包括貨幣、利率或商品互換，針對上述交易的期權，任何類似協議，上述交易的任何組合，以及涉及上述任何交易的總協議。而根據破產改革法，“互換”除繼續涵蓋上述交易外，還包括了針對同樣標的物（貨幣、利率、商品）的期貨、期權和遠期協議；股權或債權互換、期貨、期權和遠期協議；全回報、信貸差額或信貸互換、期貨、期權和遠期協議；天氣互換、天氣期權、天氣衍生產品等。在作了如此詳盡的列舉之后，法案仍然照例加上了一個開放式條款，以確保所有“相似”的協議也能夠被涵蓋。

這些修訂的意義遠不止于對受保護互換交易的擴充；在實質上，它們使得新的“互換”涵蓋了金融衍生市場上的所有交易，包括那些已經由法案別的條款給予相對有限保護的特定交易，如期權、遠期和商品期貨，因為很難設想有哪種金融衍生產品還能置身于這一定義之外。同時，這些修訂在實質上也將安全港擴展到了金融衍生合約的任何相對方，因為破產改革法對于“互換參與人”的定義并未改動，仍然是指“在破產申請提起之日前任何時候同債務人有未結互換協議的任何實體”。這樣，在金融衍生產品領域，破產改革法通過對“互換”定義的修訂，事實上將金融合約安全港從保護特定主體推進到了保護整個市場。

對于遠期和商品期貨合約而言，上述修訂實質上相當于取消了“受保護主體”的限制：這些合約的任何相對方現在都可以作為“互換參與人”而受到保護。需要指出的是，這與上文提及的只給予具有特定資質的遠期和商品期貨合約相對方以安全港保護的條款并不沖突，因為后者雖然只涵蓋特定主體，但并未排除其他主體根據法典的其他條款享受安全港待遇的權利。事實上，在對《破產法典》的多次修訂中，立法者在安全港中每納入一種新的交易類別，都分別對相對方享有的豁免加以規定；很多時候不同修訂針對的是相似乃至相同的交易，但彼此之間卻并不互相援引，從而使得相關概念和定義之間的交叉和重疊（overlap）不可避免。2005年破產改革法的立法歷史（legislativehistory）顯示，立法者自身也充分意識到了重疊問題的存在，并且不認為其構成相關主體享受安全港保護的障礙。

二、縮小了的裁量權

一個很自然的問題是，為何要給予金融合約這種特殊待遇，為此不惜讓破產法的某些核心機制作出妥協？如果不考慮利益群體游說和博弈等現實因素，單從公開的立法歷史本身來看，答案是防范和減少系統性風險。金融合約尤其是金融衍生產品合約幾乎是大型機構投資者和中介機構的專屬領地，高金額、高杠桿、高風險，并且交易范圍相對集中，同一主體往往是多份合約的相對方，牽一發而動全身。在此情況下，如因某個當事方的破產導致金融合約無法順利履行，將會導致合約相對方受到沖擊，進而影響相對方之相對方，造成連鎖反應，危及金融衍生產品市場乃至整個金融市場的穩定和安全。早在1982年修訂《破產法典》的立法報告中，立法者就指出，有必要對金融衍生產品給予特殊待遇，以防止“一家機構的破產擴散到其他經紀人或結算機構，并引發市場崩潰的風險”，并聲稱“對于將破產可能引發的潛在巨額損失和市場連鎖反應最小化而言，迅速結清破產人的頭寸無疑是可取的”。2005破產改革法的立法報告也明確表示，法案對某些金融交易給予特殊待遇是旨在“減少銀行體系和金融市場中的系統性風險”，即“一家企業的倒閉或者一個市場或結算系統的中斷擴散為危及其他企業、其他市場部門或者金融系統整體的風險”。

問題在于，前文已經提及，立法者此前在設置金融合約安全港時采取的是拼湊式的方法（patchworkapproach），即在安全港框架內陸續納入新的類別，并在每個類別下分別規定其享有的豁免，而未進行援引和整合，這就使得法院在面對一些“擦邊”交易時，對于其是否屬于可能引發系統性風險、從而應該享受安全港保護的“金融合約”并非一目了然，因此傾向于通過對交易的經濟實質進行審查來作出裁量。然而，這種自由裁量權的行使卻面臨著棘手的現實，那就是一些金融合約同其他非金融合約交易，如擔保貸款，從經濟實質上很難加以區分。回購協議就是一個很好的例子。

回購協議實際上可以分解為一份遠期合約和一份證券合約：在遠期合約下，甲方同意在未來某一時刻（如1年以后）以約定價格（如1100元）向乙方買進特定證券；與此同時，在證券合約下，甲方現在按照市場價格（如1000元）向乙方賣出同等數量的該種證券。兩份合約相組合的凈效果（netresult）正相當于一項擔保貸款：甲方從乙方處獲得1000元的貸款，1年后償還，利息為100元，以轉讓給乙方的證券作為還款擔保。盡管從經濟實質上看與擔保貸款并無區別，但這種組合卻是金融市場上普遍存在的回購協議，就類別而言屬于受安全港保護的金融合約。

作為一種類別，回購協議早在《破產法典》1984年修訂時就已被納入安全港。但是，在2005年破產改革法之前，受保護的回購協議僅限于以存款單、銀行承兌匯票和政府債券為標的物的回購協議。那么，對于不在此范圍之內的回購協議，如以按揭支持證券（MBS）或股票為標的物的回購協議，又該如何裁量？是受保護的金融合約（按照上述分解，它們無疑屬于“購買、出售或者借貸證券”的合約），還是不受保護的實質上的擔保貸款？在2005年之前，這個問題的答案并不確定。盡管多數法院傾向于尊重當事方以回購協議取代擔保貸款來架構交易的實踐，并認可二者間的區別，但也有法院通過審查經濟實質，將特定回購協議視同為擔保貸款，否認其受保護性。在著名的InreCriimiMae,Inc.一案中，聯邦破產法院認定，當事方所簽訂的涉及破產人證券的“回購協議”在缺乏其他證據支持的情況下，并不足以表明所有權轉移和證券真實出售并從而區別于擔保貸款。法院的一個主要理由是這份協議中存在著非標準條款，要求買方向賣方回售所購買的原證券（而非等值同種證券），從而限制了買方的處置權，不構成真正意義上的所有權轉移和證券銷售，因此不應受到安全港保護。不僅如此，法院還明確表示：“法院必須審查合約的實質條款。因此，真正有關緊要的不是合約內的描述，而是合約條款的效果。”這一判決在業界的影響是震撼性的，用一位評論者的話來說，“是對整個金融產業的沖擊波”。

審查經濟實質固然是法院自由裁量權的范圍，然而，將此分析用于評判回購協議（金融合約）是否成其為回購協議（金融合約），卻多少有些文不對題，因為回購協議（金融合約）獨特性的來源乃是商業實踐，而非經濟實質。事實上，如上所述，即使是已經被《破產法典》明確列舉的受保護回購協議，就經濟實質而言其擔保貸款的屬性也絲毫不遜于金融合約的屬性。聯邦紐約南區地區法院在1998年的一份判決中對此作了精當的論述：“在擔保貸款交易中，賣方保留對證券的受益所有權；在買賣交易中，賣方負有重新取得所有權的契約義務。賣方在證券市值中的利益，在前一種情形里并不比在后一種情形里更大。顯然，任何試圖通過在細致微調的天平上權衡經濟因素來確定一項回購或逆回購交易究竟更像擔保貸款還是買賣交易的努力，最終都會是徒勞無功。”

有關回購協議的爭議在2005年破產改革法中得到了明確解決。所有回購協議，包括在CriimiMae中困擾法院的回購協議，現在都可以被新的“證券合約”定義所涵蓋（……“針對上述任何品種及其期權的回購或逆回購交易；……”）。但是，這并非問題的全部。金融合約的可能組合形式是無窮無盡的，要模擬貸款，并非只能通過回購協議。例如，全回報互換加上證券購買合約，完全可以達到相同的實質效果。另一個例子是在安然公司破產案件中曝光出來的“預付”交易（“prepay”transaction）。在這個意義上，破產改革法真正重要的一點不在于其澄清了回購交易（或其他具體交易形式）的可保護性，而在于其在詳細列舉的具體交易清單之外，規定所列舉交易的“任何形式的組合”也在保護范圍之內，從而大大降低了法院認定中的不確定性，也為業界實踐發展和金融創新預留了足夠空間。如果再考慮到開放式的“相似”條款和對“互換”的寬泛界定，這一點就更為明顯了。

通過擴大清單范圍、保護交易組合、加入“相似”條款、全新界定“互換”，破產改革法將判別金融合約的最終意義上的發言權留給了業界慣例和市場實踐：只要是在金融市場上普遍運用并被業界認可為回購、互換或其他受保護類別的交易，就都屬于安全港適用范圍內的金融合約，至于其經濟實質是否是貸款或者其他非金融合約在所不論。法院的自由裁量權被大大縮減了。在面對一份存在疑問的合約時，法院現在需要/能夠做的不是探究經濟實質，而是探詢業界慣例：根據市場實踐和業界慣例，這樣一份合約是否會被認可為金融合約。立法者的這一意圖，在其關于將回購協議納入證券合約的立法說明中表露無遺：“加入‘回購或逆回購交易’旨在消除對于一項回購或逆回購交易是買賣交易還是擔保融資……的任何探究。……針對所有證券（例如股權證券、資產支持證券、公司債券和商業票據）的回購或逆回購交易現在都包涵于‘證券合約’的定義中。”在某種意義上，可以說破產改革法的這一定位將法院從此前多少有些勉為其難的“經濟實質”探究中解脫了出來，因為如前所述，這種探究在很大程度上文不對題，從而是徒勞的。破產改革法這種“形式重于實質”的立場，在將“保證金貸款”納入“證券合約”這一點上更是展現得淋漓盡致。保證金貸款（marginloan）是指在證券融資交易中由證券經紀人或其他金融機構向投資者提供，并以投資者購買的證券組合（securitiesportfolio）為擔保的貸款。從內容到名稱，這都是一種擔保貸款，然而破產改革法卻將其明確納入了保護清單，因為這是為業界實踐所普遍認可的交易形式。

三、清晰了的邊界線

在保護范圍如此顯著擴張，法院自由裁量權如此顯著收縮的情況下，金融合約安全港的邊界線，如果有的話，究竟在哪里？

至少從公開的立法歷史看，立法者并未打算讓“金融合約”成為市場參與者指鹿為馬行為的護身符。在將保證金貸款納入保護清單的同時，國會指出：“在（證券合約）定義中納入‘保證金貸款’只是意在涵蓋那些在證券行業普遍認知為‘保證金貸款’的貸款，……而并不包括碰巧也是以證券作為擔保物的其他貸款。”同樣的提醒也出現在對寬泛的互換協議新定義的說明中：“‘互換協議’的定義不應被詮釋為允許當事方將非互換交易記錄為互換。傳統的商業安排，如供貨協議，或者其他非金融市場交易，如商業貸款、住房貸款或消費貸款，不能僅僅因為當事方聲稱將交易記錄或標示為‘互換協議’，就在……破產法典下作為‘互換’對待。”因此，金融合約安全港并非保護所有自稱的金融合約或交易，只有那些被業界共同認可并且在市場上反復進行的金融交易，才會受到保護。

即使是這些被共同認可和反復進行的金融交易，在享受安全港保護時也有著一條不可逾越的界線，那就是不得用于進行欺詐。如前所述，《破產法典》對于破產前夕的欺詐轉讓（包括實際欺詐和推定欺詐，即不合理低價）和偏頗性轉讓加以限制，允許破產托管人予以撤銷。在為金融合約提供的安全港中，法典對其豁免適用推定欺詐轉讓限制（§548(a)(1)(B)）和偏頗性轉讓限制條款（§547(b)），但對于實際欺詐轉讓限制條款（§548(a)(1)(A)）的適用則未予豁免。換言之，如果當事方存在實際欺詐，即存在“阻礙、拖延或欺詐（破產債權人）的實際意圖”，那么即使其所簽訂的合約形式上在安全港清單之內，破產托管人仍然有權依據第548(a)(1)(A)節，對其予以撤銷。

在上文提及的安然公司“預付”交易中，所使用的預付遠期合約本身并非異數，反而是遠期市場的重要組成部分。但是，根據證券交易委員會（SEC）的調查，安然公司使用預付遠期合約和到付遠期合約的組合是用于操縱財務報告、掩蓋貸款、虛增收入，以實現欺詐投資者和債權人的意圖。在此情況下，上述組合合約顯然不能也不應受到安全港的保護。

2005年破產改革法延續了《破產法典》此前的做法，對實際欺詐轉讓限制條款的適用不予豁免。與此同時，破產改革法將欺詐轉讓（包括實際欺詐和推定欺詐）的回溯期從一年擴展為兩年。換言之，在破產申請提起之日前兩年內進行的金融交易，如果證實存在實際欺詐，破產托管人均有權加以撤銷。

然而，要證明當事方存在“實際欺詐”并非易事，因為采集相關證據的難度頗大。事實上，對實際欺詐進行證實之困難，本身就是引入推定欺詐（不合理低價）條款的一個重要原因。在此，業界認可和慣例再一次成為重要依據。一些法院在案件審理中已經注意到，包含欺詐因素的交易難得會是金融市場上的慣常交易。這是因為，欺詐必須被掩蓋，而為了掩蓋欺詐，當事方往往會求助于不尋常的合約組合及/或“人工”添加的并非必需的第三方。這些都容易使得相關交易帶有“非典型性”，與業界共同認可和市場反復實踐的慣常交易形成對比，并成為探尋實際欺詐意圖的線索。因此，即使是在處理包含欺詐因素的交易時，業界慣例也成為辨識和定性的基準。

由是觀之，盡管2005年破產改革法大大擴展了金融合約安全港的范圍，但通過確立金融業界慣例的主導地位，以及維持和強化實際欺詐限制條款的適用，法案反而減少了判定中的不確定性，使金融合約安全港的邊界線更為清晰。簡言之，只要不存在實際欺詐，被業界共同認可和市場反復實踐的慣常金融交易，都能享受安全港的保護。

四、總結與借鑒

為了控制和減少金融市場系統性風險，美國《破產法典》長久以來陸續給予若干合格金融合約以程度不等的破產安全港保護。在此基礎上，2005年的最新修訂向前邁進了一大步。假定通過金融合約破產安全港來減少系統性風險是合理和有效的，那么2005年破產改革法推進和厘清這一機制的努力無疑值得稱道。

通過因應市場發展增加例外清單項目，尤其是引入寬泛的“互換”新定義，破產改革法顯著擴展了安全港的覆蓋范圍，在衍生產品領域更是給予了實質上的市場整體保護。同時，經由極富彈性的“組合”條款和“相似”條款，輔之以幾乎無所不包的新互換定義，立法者確立了“形式重于實質”的基本立場，強化了業界慣例和市場實踐作為判別基準的地位，消減乃至消除了法院探究相關交易“經濟實質”的空間，大大壓縮了法院在這一領域某種意義上徒勞無功的自由裁量。盡管安全港范圍顯著擴大，但通過繼續適用實際欺詐限制條款、充分利用業界慣例的線索和指引功能、壓縮法院的自由裁量空間，破產改革法反而減少了辨識和判定中的不確定因素，使安全港的界線更為清晰。這種清晰和確定，應該是金融市場所樂見的。

在我國，金融機構破產是否及如何寫入破產法，一直是新破產法制定過程中爭議的焦點。2006年8月27日正式通過的《中華人民共和國企業破產法》采取了折中的方式，在第134條第2款規定：“金融機構實施破產的，國務院可以依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法。”換言之，金融機構的破產在基本程序上適用破產法的規定，但在一些特殊機制上，則留待國務院的實施辦法加以解決。金融機構破產所可能引發的系統性風險以及由此需要給予的特別處理，無疑是立法機關在此問題上長時間遲疑和最終予以折中的一個重要原因。在國務院此后制定金融機構破產實施辦法時，對于金融合約的處理，也將是不容回避的問題之一。由于我國同美國在金融市場發達程度及破產法律成熟程度方面均有較大差異，直接的規則移植并不現實。但是，從上述與金融合約有關的最新修訂中探尋某些原則和趨勢，為金融機構破產實施辦法中類似機制的建立提供一些思路，卻是不無意義的。筆者以為，就我國的金融合約破產安全港而言，至少有如下三個方面可資借鑒和進一步探討：

首先，安全港的主體問題。美國金融合約安全港的主體范圍非常廣泛，在衍生產品領域涵蓋了所有合約相對方，即使是在范圍相對狹窄的證券合約領域，也包括了證券機構、其他金融機構和結算機構。金融混業的深入和金融創新的層出不窮使得金融合約的結構日益復雜，主體日益多樣化，若欲有效防范系統性風險，必須適應現實發展，對主體范圍給予較為寬泛的界定。目前我國金融合約的主體還主要是證券公司、期貨公司、基金公司等證券類機構，但分業嚴令已然取消，混業經營初現端倪，銀行、保險等非證券類金融機構的介入只是時間問題。因此，有必要對安全港的主體給予較為寬松和靈活的規定，以便為市場發展預留空間。

其次，安全港同投資者保護機制的配合和銜接問題。值得注意的是，在美國金融合約安全港機制中，受保護主體并不包括個人投資者。在一般證券合約中，必須是證券機構、其他金融機構和結算機構，自不待言；在實質上涵蓋全部衍生交易的“互換”中，參與人雖說是“任何”，但也指的是“……任何實體”（著重號系作者所加），并不包括個人。這種似乎是“重機構輕個人”的制度設計，看上去同強調投資者保護的傳統原則格格不入，其實不然。金融合約安全港并非孤立的機制，在應對金融機構破產的系統性后果方面并非單兵作戰。以《證券投資者保護法》（SIPA）為依歸、證券投資者保護公司（SIPC）為核心的證券投資者保護基金制度，已經給予了個人投資者在其證券經紀商破產時的特殊保護。個人投資者對金融交易的參與，是通過其證券經紀商（在混業經營的情況下也包括銀行等從事經紀業務的其他金融機構）來進行的，而經紀商本身又在安全港覆蓋范圍之內。這樣，在投資者保護基金正常運作的前提下，無需再經由破產安全港來給予個人投資者特別保護。我國目前已經初步建立起了證券投資者保護基金的制度框架，但具體規則和運作仍在探索之中。在制定金融合約安全港規則過程中，注意二者間的配合與銜接，實為必要。

最后，業界慣例的問題。2005年破產改革法使得業界慣例和市場實踐在金融合約安全港的適用中占據了基礎性的地位。這反映了至少兩點：第一，在這個專業性、技術性極強的領域，法院的鑒別和判斷能力相對有限，必須對業界慣例給予足夠尊重；第二，在這個錯綜復雜而又瞬息萬變的領域，規則的清晰、直接和預見性至關重要，在很大程度上形式重于內容，需要對法官的自由裁量給予較大限制。對于金融交易尤其是衍生產品交易還普遍較為隔膜的我國司法部門而言，上述表述應該同樣是適用的。但是，這種對業界慣例的推重有兩個前提：一是業界有普遍接受的慣例，二是業界的操守和聲譽值得信任，而這兩點都有賴于業界的充分自律。故此，在我國金融合約安全港機制的建立和運作中，必須充分考慮和發揮金融業界的自律功能，保障并監督市場參與主體在良性實踐中形成具有公信力的業界慣例，并以此作為安全港規則適用中的主要判定依據。

【注釋】

CCHBankruptcyReformActBriefing:BankruptcyAbusePreventionandConsumerProtectionActof2005,SpecialReport,April21,2005.

11U.S.C.§365(e)(2002).

11U.S.C.§362(a)(2002).

11U.S.C.§547(b)(2002).

11U.S.C.§548(a)(1)(2002).

11U.S.C.§741(7)(2002).

11U.S.C.§§101(53C),362(b)(7),(17),546(f)(g)(2002).

11U.S.C.§§362(b)(6),555,556(2002).

11U.S.C.§546(e)(2002).

BAPCPA§907(a)(2)(tobecodifiedat11U.S.C.§741(7)(A)).

SeeAllen&tingLegislationforISDA,at2(April2,2001),availableatlastvisitedNov.9,2006.

BAPCPA§907(c)(tobecodifiedat11U.S.C.§101(38A)).著重號系作者所加。

BAPCPA§907(b)(2)(tobecodifiedat11U.S.C.§101(22A))

11U.S.C.§101(53B)(2002).

BAPCPA§907(a)(1)(E)(tobecodifiedat11U.S.C.§101(53B)(A)).

幾乎所有金融衍生產品合約都可以體現為期權、遠期（期貨實質上是標準化了的遠期合約）和互換的某種形式的結合。SeeNormanM.Feder,DeconstructingOver-The-CounterDerivatives,2002Colum.Bus.L.Rev.677,691n.24.

11U.S.C.§§101(53C)(2002).

11U.S.C.§§362(b)(6),546(e),556(2002).

例如，國會在關于2005年破產改革法的立法報告中指出：“在‘互換協議’定義中使用的‘遠期’一詞”并不僅指屬于‘遠期合約’定義范圍之內的交易。相反，一項‘遠期’交易即使不是‘遠期合約’，也可以是‘互換協議’。”H.R.Rep.NO.109-31,at129(2005).這意味著國會完全意識到新的“互換”定義將會涵蓋所有的遠期交易。同一報告還指出：“‘金融參與人’的定義同關于‘證券合約’、‘遠期合約’、‘商品期貨合約’、‘回購協議’‘互換協議’的法典其他條款之間并不相互排斥。具備‘金融參與人’條件的實體同時也可能是‘互換參與人’、‘回購參與人’、‘遠期合約商’、‘商品期貨經紀人’、‘證券經紀人’、‘證券結算機構’及/或‘金融機構’。”Id.,at131.

SeeH.R.REP.NO.97-420,at2,4(1982).

SeeH.R.REP.NO.109-31,at20(2005).

這里討論的是所謂買斷式回購。從嚴格的法律形式上看，買斷式回購同擔保貸款當然有著一個基本區別，那就是證券的所有權發生了轉移，乙成為證券所有人，有權自由處分，與擔保貸款中對擔保物享有的擔保權有所不同。但是，就經濟實質而言，二者并無不同：乙對甲的融資事實上是以所轉讓證券為擔保的，無論乙對證券的處分是發生在甲回購（還款）或違約不回購之前還是之后。而如果是我國一度只允許的封閉式回購（擔保式回購），那么就連這一區別也不復存在了。

11U.S.C.§§101(47)(2002).

SeeHaroldS.Novikoff,CharacterizationinBankruptcyofTransactionsAffectingthePublicMarkets:TheTreatmentofRepurchaseAgreementandItsImplications,SK092ALI-ABA237(2004).

SeeInreCriimiMae,Inc.,251B.R.796,805(Bankr.D.Md.2000).

Id.,at804.

Id.,at802.

JeanneL.Schroeder,ARepoOpera:HowCriimiMaeGotReposBackwards,76Am.Bankr.L.J.565,567(2002).

GranitePartners,L.P.v.Bear,Stearns&Co.,17F.Supp.2d275,301(S.D.N.Y.1998).

在這種交易中，賣方（回報收取方）將所指證券（referencesecurity）出售給買方，與此同時與買方（回報給付方）簽訂一份全回報互換協議，約定由賣方繼續收取該證券的全部投資回報。這兩項交易相結合的結果實質上相當于賣方保留了所指證券的所有權，而從買方借貸了名義上的證券出售價款。SeeDavidZ.Nirenberg&StevenL.Kopp,CreditDerivatives:TaxTreatmentofTotalReturnSwaps,DefaultSwaps,andCredit-linkedNotes,87J.Tax’N82,83(1997).

經過簡化后的交易模式大致如下：甲方與乙方簽訂一份為期1年的商品遠期合約，約定以1100元向乙方買進某商品（如石油），交貨時付款；與此同時，雙方簽訂一份“預付”遠期合約，約定甲方在1年后以1000元向乙方買進同樣數量的石油，而乙方現在就“預付”1000元的價款。SeeSecondInterimReportofNeilBatson,Court-AppointedExaminer,CaseNo.01-16034,at58(Jan.21,2003).同回購協議一樣，這兩項交易的凈效果相當于甲方獲得了為期1年、利率10%的1000元貸款。

SeeH.R.REP.NO.109-31,at119(2005).著重號系作者所加。

Id.

H.R.REP.NO.109-31,at129(2005).

SeeGenerallyH.R.REP.NO.109-31,Section-by-SectionAnalysisandDiscussion,TitleIX.FinancialContractProvisions(2005).著重號系作者所加。

11U.S.C.§548(a)(1)(A)(2002).

SeeDavidM.Schizer,BalanceintheTaxationofDerivativeSecurities:AnAgendaforReform,104Colum.L.Rev.1886,1901-03(2004).

SeeSECv.J.P.MorganChase,SECLitigationReleaseNo.18252(July28,2003).

SeeBAPCPA§1402(1)(tobecodifiedat11U.S.C.§548(a)(1)(A)).

SeeforexampleKippermanv.CircleTrust(InreGraftonPartners),321B.R.527,540(B.A.P.9thCir.2005)（若干源自欺詐交易的破產申請前轉讓不受安全港保護，因為其在證券交易中并不普遍使用）；Jacksonv.Mishkin(InreAdler,ColemanClearingCorp.),263B.R.406,481(S.D.N.Y.2001)（旨在欺詐破產人及其債權人的證券購買和賣空交易的欺詐色彩如此濃厚，以致不能認為它們是證券業中一般理解的正常證券交易）。

SeeEdwardR.Morrison&JoergRiegel,FinancialContractandtheNewBankruptcyCode:InsulatingMarketsfromBankruptDebtorsandBankruptcyJudges,13Am.Bankr.Inst.L.Rev.641,659(2005).

有評論者對此表示懷疑，認為減少系統性風險并不是金融合約安全港的恰當理由，因為對于減少系統性風險這一目標而言，金融合約安全港這一手段一方面“過”（over-inclusive），覆蓋了不必要的過多交易，另一方面卻又“不及”（under-inclusive），遺漏了值得保護的其他交易。因此，即使金融合約安全港是合理的，其合理性的來源也不在于減少系統性風險。SeeFranklinR.Edwards&EdwardR.Morrison,DerivativesandBankruptcyCode:WhytheSpecialTreatment,22YalJ.onReg.91,98-99(2005).

雖然此前有已有《金融機構撤銷條例》（2002年），但一來條例所規定的是行政處置機制，與司法破產程序在基本定位和具體規則設計上都頗有不同；二來條例僅適用于銀行及由銀監會批準設立的非銀行金融機構，證券和保險機構均不在適用之列，而我國目前情況下金融合約最主要的參與者恰恰是證券類金融機構（證券公司、期貨公司、基金公司等），因此參考價值有限，仍然主要有賴于制度創新。