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在現代國際經濟生活中,外商投資已成為世界各國最典型、最普遍的合作方式。影響外商投資規模和質量的因素是多方面的,其中最關鍵的因素是東道國給予本國外商投資者的法律待遇。東道國因其對外商投資的認識和態度不同,往往給予本國外商投資不同的法律待遇,如最惠國待遇、公平待遇、國民待遇、優惠待遇、差別待遇等。

一、中國外商投資領域國民待遇的法制現狀

我國外商投資國民待遇的國內立法,由程序法和實體法兩部分構成。在作為保障實體法得以實現的程序法方面,我國已預設給外國投資者、外國投資企業以國民待遇。例如,《行政訴訟法》(1990)第十章涉外行政訴訟第71條第1款規定:“外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟,同中國公民、組織有同等的訴訟權利和義務”;《民事訴訟法》(1999)第五條,也有類似的規定。在實體法方面,同樣也有對外國投資者、外商投資企業實行基本的國民待遇的規定。

根據協定相互間在用詞上的差異,可以歸納為以下三種類型:

第一類投資保護協定,以締約一方“根據其法律和法規”和“應盡可能根據其法律法規”給予締約另一方投資者以國民待遇。第二類投資保護協定,雖然正文中規定了國民待遇原則,但是同時又在該協定的正文或附件中增加一些限制條件。第三類投資保護協定,明確規定締約一方將對締約另一方投資者實行國民待遇。

二、中國對外商投資企業實行國民待遇的法律問題

目前,從中國國內法和所締結的投資保護協定來看,中國對外商投資企業實行真正意義上的國民待遇,還存在一些法律障礙問題:

(一)國民待遇所需要參照的“國民”標準問題

我國是實行公有制為主體多種經濟形式并存的社會主義國家。由于歷史的原因,目前我國國內企業仍然存在按經濟性質進行劃分的法律政策標準,即將國內企業劃分為國有企業、集體企業、私營企業和混合所有制企業。同時,國家根據不同類型的企業在社會經濟生活中性質和角色的不同,即使采用相同的企業組織形式,也給予了不同的政策法律待遇即差別待遇。因此,在對外商投資實行國民待遇的過程中,首先遇到的便是難以選擇參照的“國民(企業)”標準問題。

(二)國民待遇所追求的市場公平問題

我國經濟體制正處于轉型階段的特殊時期,市場經濟尚在發育之中。現階段,不但內資企業之間不公正不合理的待遇差別尚未消除,而且外商投資企業同內資企業相比較也存在著大量的“超國民待遇”和“次國民待遇”的事實。中國實行對外開放以來,為了吸引外資發展國民經濟,對外商投資企業實行了較多的優惠待遇(超國民待遇),如外商投資企業在投資、金融、外貿、購銷以及人事等方面擁有比內資企業更大的經營管理自主權。

(三)國民待遇總的衡量標準用詞規范化問題

國民待遇總的衡量標準在締約國之間的投資協定中予以規定,其用詞直接關系國民待遇實施的范圍和程度。在中國所締結的第一類、第二類投資保護協定中,國民待遇總的衡量標準在用詞上不標準,不嚴密。其存在的不“規范”問題,對國民待遇的真正實施產生了負面效應。

(四)國民待遇在實施中被“多邊化”問題

中國與有關國家簽訂的雙邊投資保護協定所規定的法律待遇標準是多樣化的。其中,絕大多數協定引用了互惠無條件的最惠國待遇。

三、外商投資國民待遇法律問題的對策

面對國際投資保護協定立法的趨勢,對外商投資實行真正意義上的國民待遇已成為我國的努力目標。2001年我國加人世貿組織后,在投資領域逐步實行國民待遇更多的是負有條約義務。當然,在未來經濟領域內普遍實行國民待遇和投資自由化,也有助于我國的經濟繁榮和國力的增強。目前,我國正在清理與世貿組織規則相抵觸的法律規范,在國民待遇法制建設方面,應注重以下幾方面工作:

第一,在清理內資企業法律規范方面,應統一認識,消除不符合市場經濟要求的企業身分上的差異性(歧視性)規定,實現法律統一。

第二,在外資企業法律方面,應消除“超國民待遇”和“次國民待遇”。烏拉圭回合談判達成的TRIMs協議,旨在消除各種扭曲的外國投資政策,禁止成員國采取違反關貿總協定國民待遇的原則。它既反對“次國民待遇”,也反對“超國民待遇”。

第三,采用國民待遇標準時,在投資保護協定中,應充分利用其“例外條款”和發展中國家成員身份,實現國民待遇總的衡量標準用詞的“規范化”。

第四,在同其他國家簽訂國民待遇標準時,應在投資保護協定的附加條款中處理好國民待遇被“多邊化”問題,防止出現中國與簽有最惠國待遇的國家之間給予對方在本國投資實際待遇不對稱現象。

除此之外,在涉及投資領域的國內新立法方面,應從長遠打算,堅持透明與公平原則,遵循我國加入的國際經濟條約,做好對外商投資企業享有國民待遇提供相應的法律援引依據的規定,做好立法對接,盡快完善我國外商投資國民待遇法制。