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本文作者：尹鳳桐劉遠趙瑋工作單位：山東大學法學院

目前,刑法改革已經在悄然醞釀。作為我國刑法規則體系重要組成部分的金融刑法,其改革方向和路徑受到較多關注。本文擬從金融刑法視域的實證分析和變革要求出發,對金融刑法改革問題進行探討。

一、國民經濟視域的金融刑法的基本表現

國民經濟視域的金融刑法所依托的金融體系往往是一種單一主體的金融體系,即國有金融機構占絕對主導地位的金融體系。這種市場態勢使得金融刑法在金融犯罪主體的立法上表現出片面性。片面性之一:我國金融刑法存在明顯的保護金融機構主義色彩。本來,金融刑法以規制金融犯罪為己任,而金融犯罪的主要危害在于破壞金融秩序,無論是金融機構的客戶還是金融機構自身及其從業人員,都可能出于追逐利益而實施破壞金融秩序的行為,這些行為完全可能達到應當追究刑事責任的嚴重程度。作為金融秩序保護神的金融刑法,理應堅持保護金融秩序的根本宗旨,對任何達到應當追究刑事責任程度的犯罪行為都一視同仁地加以懲罰。但現實情況卻是,金融刑法只關心金融客戶因侵害金融機構利益而破壞金融秩序的犯罪,而對金融機構侵害金融客戶利益從而破壞金融秩序的嚴重違法行為卻不注意予以犯罪化立法。我們早在幾年前就指出了這一立法缺陷[1]。我們注意到,后來有的學者也提到這一問題。論者稱之為國家金融機構中心主義客體觀,也認為我國金融詐騙罪的立法傾向過于重視保護國家金融機構,而忽視了對金融機構詐騙客戶的懲治,這種刑法思維基于陳舊的銀行中心主義、銀行本位金融理論,而現代金融理論奉行的銀行、客戶雙中心主義,甚至是客戶本位主義要求金融刑法對金融交易雙方平等保護和平等規制,甚至是對金融客戶進行重點保護和對金融機構進行嚴格規制[2]。我們認為這一論述與我們的觀點是一致的。實際上,所謂中心主義已經是從較積極的方面看問題了,而保護金融機構主義可能更切中時弊。其一,金融犯罪侵犯目標的單向性。最為典型的是在對金融欺詐行為的立法中,只重視對金融客戶欺詐金融機構行為的規制,而對金融機構欺詐客戶的行為視而不見。以保險領域為例,保險詐騙罪僅規定懲治從保險公司詐騙保險金的行為,而沒有專門規定保險公司及其人詐騙保險客戶保險費的犯罪。從理論上看,保險機構及其當事人完全可能構成保險欺詐犯罪。例如在保險業務中隱瞞與保險合同有關的重要情況,誘騙客戶投保的行為;保險公司的工作人員故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠的行為等均屬于保險公司的欺詐行為。金融刑法過于放任金融機構的行為,不利于從根本上防止金融欺詐行為的發生;而且刑法對金融機構的過多保護,易使金融機構產生優越感,將犯罪原因一推了之[2]。其二,金融犯罪行為主體的片面性。這主要表現為對金融中介機構犯罪缺乏刑事規制。目前,金融中介機構已經成為中外金融犯罪的一個新的增長點。例如近年來,美國金融市場屢次爆發的假賬丑聞,都是由于中介機構(如會計師事務所)缺乏應有的獨立性結構,收受客戶的高額咨詢費用,疏于對客戶的財務狀況進行審慎的審查,或是由于中介機構與客戶相互勾結,幫助客戶偽造賬目所致。而在我國,根據一項統計表明:國家審計署對16家具有上市公司年度會計報表審計資格的會計師事務所的年度審計報告進行審查,發現有14家會計師事務所出具了23份嚴重失實的審計報告,造成財產會計信息虛報71.43億元,共涉及41名注冊會計師。近年來,爆發的一些金融大案如銀廣夏、瓊民源、億安科技、鄭百文等也均是由于相關的會計師事務所惡意包裝、蓄意炒作所致[3]。而且較之金融機構的犯罪,中介機構犯罪有著更強的隱蔽性、誘導性和危害性。但是我國的金融刑法還未對這一新的主體給予足夠重視。例如在保險領域,對保險人、經紀人隱瞞保險事實,欺騙保險人和投保人、被保險人的行為;對非法從事保險或經紀業務的行為均缺乏刑法的規制;又如在證券領域,刑法第181條對誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的主體界定中,只規定了傳統的金融交易主體,而對證券登記結算機構、證券交易服務機構等中介機構沒有進行相應規定。片面性之二:我國金融刑法存在對國外金融機構及交易人員規制缺位現象。我國目前的金融刑法無法對外國金融機構及交易人員進行基本的規制,這已經成為我國刑法規制的一大盲點。雖然學界和金融界的學者專家一再呼吁,應該及時填補立法上的這一盲點,但是我們發現目前的立法還未對此引起足夠的關注,如正在審議的5刑法修正案(六)6雖然設置和修改了許多金融犯罪罪名,卻無一款涉及增設外國犯罪主體問題。在注重國民經濟發展的時代,國外金融機構及交易人員的金融活動無論是在范圍上還是在影響上都存在著很大的限制性,因而上述行為無法進入立法者的視野是可以理解的。但在我國加入WTO五年中,可以看出,外資金融機構進入中國市場的門檻將逐步降低,大量國外金融機構紛紛搶灘國內金融市場,在這種情形下,不再關注這一立法盲點,必將后患無窮。其一,在我國加入WTO的初期,許多金融市場的新型業務都是國外金融機構的強勢所在,同時也是新型金融犯罪的高發區,而我國司法機關由于欠缺相關經驗,往往對此一籌莫展,在有些利用遠程技術進行金融犯罪的領域,司法機關甚至對此無動于衷。長此以往,只會使上述立法盲點進一步擴大。其二,這一盲點的存在違背刑法面前人人平等的原則。對國外金融機構金融行為缺乏必要的約束,無疑會進一步壓制原本在投資技巧和理念上就落后于國外的大多數國內金融機構的發展空間。在這種內外交困情形下,國內金融機構或是通過聯合、兼并、參股等形式,聯合國外機構共同進行違規操作,或是采用金蟬脫殼之計。如離岸公司,改頭換面為外國金融機構進行違規操作。而現行的金融刑法對這類換湯不換藥的國內主體犯罪無法同一般意義上的金融犯罪進行平等規制。其三,由于國際游資的大量存在和各國金融市場的逐步開放,使得資金在全球資本市場上跨越國界大量快速流動,這為國際金融犯罪活動提供了便利與可能。在經濟全球化時代背景下,國際金融犯罪往往更需要各國加強防范措施,加強合作,進行聯合規制,而我國立法的上述盲點導致我國無法對國際金融犯罪進行主動、直接、有效地規制,這無疑會影響我國在國際金融市場乃至國際社會的地位和聲譽。

二、金融發展呼喚全球經濟視域的金融刑法

金融發展逐步深入的過程也是金融全球化趨勢日益明顯的過程。從國際環境看,主要表現在以下幾個方面:一是以2世紀7年代初固定匯率制度瓦解為標志的資本流動的全球化;二是以全球性貨幣市場和資本市場建立為標志的金融市場的全球化;三是以全球性銀行業合并和兼并浪潮興起為標志的金融機構的全球化;四是以國際貨幣基金組織等國際金融協調機構建立全球統一金融監管標準形成為標志的金融協調和監管的全球化;五是以牙買加體系成立為標志的貨幣體系的全球化。金融全球化使得實質經濟在全球范圍內以最快的速度、最優化的資源配置與風險分散而發展成為可能[4]。金融全球化潮流的快速推進,同時也表明當代國際上金融力量對于打破國界、穿越國界的金融市場全球擴張產生了巨大的要求,顯示出處于先進和優勢地位的發達國家的金融勢力在新的市場激烈競爭中,對于國際化與全球化運作的迫切需要。從國內環境看,金融全球化的浪潮也強烈沖擊著我國固有的封閉的金融體系,特別是我國加入WTO以后,這一趨勢更加明顯。根據我國與WTO組織簽訂的入世協議,我國已相繼對外開放了證券、保險市場,銀行市場,外資正在并將繼續以驚人的速度涌入中國市場。據有關資料統計,僅25年一年,進入中國銀行業市場的外資,幾乎就是此前1年的總和。外資金融機構在中國金融市場中由裝點式的角色一躍升級為市場的真正參與者、競爭者。不僅僅是請進來,在外資銀行步履匆匆地踏入中國之際,國內銀行也暗自鋪開了海外布局。建行在香港成功上市,增加了國際投資者對建行的了解和信任,這也為建行海外業務發展帶來了新契機。近年來,建行海外業務盈利猛增。24年末,建行的境外機構資產達42.8億美元。25年上半年,其海外業務稅前利潤總額達1.58億元人民幣;24年,全年稅前利潤數據為4189.78萬美元(按當時匯率計,約3.5億元人民幣),比上年增長59.8%。雖然國有商業銀行的老大中國工商銀行的海外機構發展較晚,然而其海外觸角卻伸展迅速。25年底,工行透露了其雄心勃勃的境外擴張戰略。在亞洲,工行將積極嘗試通過兼并重組、股權互換等方式擴大市場規模,并依托中國在亞太地區的影響,結合中國與東南亞國家的經貿關系發展,特別是在1+1、1+3的合作框架下,進一步加大開拓東亞、東南亞市場的力度。據了解,目前工行的境外機構網絡布局已初具規模,境外資產持續增長,經營效益穩步提高,跨國經營戰略已顯成效。截至25年9月末,工行已擁有16家境外機構,其中分行8家、全資子銀行3家、控股公司2家、代表處3家,境外分支機構總數已達1家;境外機構資產總額已達到229億美元,占到工行全部外匯資產的32.8%。金融全球化是世界金融的一種運動過程,其不僅表現為在金融國際化的基礎上實現生產資源在全球范圍內的優化配置,而且還體現為金融活動規則及價值理念在全球范圍內逐步趨于統一或被要求趨于統一。金融刑法同樣如此。有學者指出,入世以后,外資證券經營機構逐步進入國內市場,將其價值體系和投資理念帶入國內證券市場,證券市場運行規則將發生全方位的新變化。例如代客理財、過橋貸款、融資融券等高風險的證券經紀業務都為我國目前法律所禁止。但是,在證券市場轉型前,由于對證券違規和犯罪更多是依靠行政命令式統一管理模式進行調整,在一定程度上掩蓋了證券市場中違規犯罪與刑事法律之間固有的矛盾,而在證券市場轉型過程中,證券市場內部結構產生失調,破壞了原有證券市場整體結構之間的平衡,使得原有各種市場矛盾逐漸開始暴露,加劇了證券市場秩序結構在某種程度上的動態失衡,加之市場調控的新規則尚處建立之中,就會出現一些證券市場控制的盲點,并在特定的環境下有可能引發證券市場危機[5]。在國內金融市場尚未完全開放的情況下,活動規則及價值理念不一致尚不會對金融發展構成實質性影響,但是在我國金融市場即將全面開放的背景下,上述的不一致所帶來的只會是金融市場的結構性混亂和金融失范行為的層出不窮、防不勝防,進而使國內金融市場逐步淪落為世界弱勢市場。所以,在國際強勢金融市場和國內弱勢金融市場進行的跨世紀對話中,立足于全球經濟的視野,立足于尋找和構建全球金融市場共同的法律語言和懲治金融犯罪的普遍性規則將是一個必然的選擇。

三、全球經濟視域的金融刑法之改革要求

全球經濟視域的金融發展是一種多元主體的金融體系,這要求金融發展需要考慮和權衡各方的利益,對各主體進行平等的權利義務配置。反映在金融刑法上,就是要求金融刑法在犯罪主體設置上要體現平等性原則。首先,平等性原則要求市場各主體間權利義務和法律責任的平等,包括金融市場各主體的利益得到刑法平等的保護,各主體的金融犯罪行為受到平等的刑事制裁。從市場主體的形式特征看,市場主體分為自然人與單位兩類,平等原則要求自然人與自然人之間、單位與單位之間、自然人與單位之間的平等。從市場主體在金融領域的實質功能看,市場主體可分為金融客戶、金融機構及金融中介機構三類,平等原則要求這三類主體之間的相互平等,尤其是金融客戶與后兩類機構之間的相互平等。為此,以現有的犯罪主體為基礎,適當將金融中介機構納入進來,擴大金融犯罪主體范圍的整體規模,如在保險犯罪中,增設保險人、經紀人欺詐罪。其次,平等性原則要求對金融市場弱勢群體的利益進行傾斜性保護。在金融市場發展中,金融機構是一個后生主體。金融機構的產生主要是由于其掌握著更多的市場信息資料,能夠幫助金融客戶更好地運作金融資源,而這也造成其與金融客戶競爭起點的不平等¹。所以,需要樹立客戶本位的意識,對金融客戶進行傾斜性保護。WTO的5服務貿易總協定6及其5關于金融服務的附件6明確將金融業的產業屬性定義為金融服務,金融服務的屬性定位也決定了金融機構只是金融服務的提供者,應當堅持服務為本的原則,努力滿足金融客戶的金融消費需求和金融投資需求[6],從而形成客戶本位的金融市場態勢。金融業只有突出金融客戶的地位,維護金融客戶的利益,才能增強客戶對金融機構的信心和安全感,才能擴大金融市場的規模,促進金融經濟的穩健運行。因此,維護金融客戶的利益,強調客戶本位必然成為金融活動的核心價值,它既是金融活動的基本出發點,又是其最終的歸宿;也只有強調客戶本位,才能真正實現金融市場主體的平等。如果金融活動是建立在管理與被管理、控制與被控制關系基礎之上的,那么客戶本位也就成為一紙空文。為此,需要以現有犯罪行為為媒介,進行行為主體與行為客體(行為對象)的適當轉換,在現有的主體范圍內擴大犯罪主體。例如,針對上文所指出的保險詐騙罪設罪中的不足,可以進行相應的犯罪主體考察視角轉向,設置相應的保險公司及其工作人員欺詐保險客戶行為的罪名,如欺詐客戶罪、虛假理賠罪等。再次,平等性原則還要求填補對國外金融機構及交易人員的刑事立法盲點。加入WTO后,金融犯罪主體不再局限在對國內個人和機構之內,已逐漸從國內金融機構擴展到國外金融機構、國外投資者以及中外混合經營者等多元化金融犯罪主體。金融市場這種主體身份縱橫交錯的狀態,要求在金融刑法現有罪名中增加國外主體設置。當然這種形式上的設置能否發揮實質效用,還需要其他配套措施。如在會計準則上要逐步與國際接軌,會計準則的不接軌導致中外會計師事務所對同一法律事實要按照兩種不同的會計準則進行審計,這直接影響到對金融犯罪行為的認定或者量刑問題。再如,通過加入國際公約、簽署雙邊、區域性的司法協助協議、組建地區性的打擊某些金融犯罪的機構等方式加強對金融犯罪查處的國際合作,為金融刑事立法實施提供必要的司法支持。