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摘要：金融創新風險是金融創新的必然結果，現行刑法在調控金融創新風險上，傾向于壟斷的金融管理秩序，滯后于市場經濟的發展；忽視金融犯罪的二次違法特征，刑法過于前置；對金融發展具有積極意義的民間融資行為被機械入罪。在風險社會下，應堅守罪責刑法的理念，只有嚴重危及金融交易秩序的創新風險才能考慮刑法的介入；金融犯罪的保護法益應進行重新梳理與整合，從其牽涉范圍上劃分為金融交易秩序與金融管理秩序；前刑法手段應當成為規制金融創新風險的主導力量，刑法進行有效的補充與保障；對于符合市場經濟發展規律的創新行為要進行實質化認定，合理限縮金融創新風險的入罪范圍。

關鍵詞：金融創新；創新風險；金融管理秩序；金融交易秩序

金融是現代經濟的核心，政府通過金融調節、控制和管理整個國民經濟的運行。從金融發展史看，金融創新始終是金融發展的主要動力源，沒有創新推動，只能出現同一級別或同等水平上的數量擴張，而不可能形成層次逐漸提升的金融發展。在金融全球化和自由化的進程中，金融創新正以令人難以置信的速度涌現，為經濟的發展提供了不竭的動力[1]。但是，創新與風險并存，伴隨金融創新而產生的風險是一種無法回避的事實，這在現代風險社會表現的尤為明顯。因此，對金融創新風險進行刑法防控就顯得格外必要。

一、金融創新與金融創新風險

（一）金融創新。金融行業賴以生存的基礎就在于自由和創新，金融創新給金融行業帶來的高效和革新是不爭的事實。而對于什么是金融創新，目前國內外尚無統一的界定。一般認為，“創新”最早由美籍奧地利經濟學家約瑟夫•熊彼特在1912年出版的《經濟發展理論》一書中提出，是指富有冒險精神的企業家在經濟活動中對生產要素和生產條件進行新的組合，以建立新的生產函數[2]。循著這一思路，著名金融專家、香港大學教授饒余慶先生將金融創新定義為：銀行和非銀行金融機構在其經營活動中所進行的一系列變革行為，借以實現資源優化配置，提供融資效率和促進經濟協調發展，從而構筑新的金融函數[3]。既然金融活動的具體要素基本固定，那么金融創新主要表現為根據社會經濟、政治、文化等的發展態勢，對一系列要素進行重新的組合。但從金融發展的趨勢看，發現和創造新的要素亦不可避免。在此基礎上，我們將金融創新定義為：金融內部通過各種要素的重新組合和創造性變革所創造或引進的新事物。根據創新的內容，可以將金融創新分為金融制度創新、金融市場創新和金融工具創新[4]。這涵蓋了宏觀、中觀和微觀三個層次。但受金融政策及相關法律的限制，各國金融創新的內容會存在些許差異。（二）金融創新風險。金融創新最初是為了規避金融風險。金融創新的發展歷程證明，金融創新發展最迅速的時期也是金融風險表現最激烈的時期。在運作過程中，金融創新就像技術創新一樣可以被濫用，服務于不正當的目的，即使未被濫用，一些在短期內有利于金融經濟發展的行為，也可能會與國家的金融抑制政策存在沖突，從而引發金融創新的法律風險。因此，世界上不存在沒有風險的創新，金融創新必然會帶來金融風險，金融創新手段越復雜，杠桿作用越大，金融風險可能就越集中，會威脅到金融穩定和金融安全[5]。這種風險，既包括伴生風險，也包括隨機的、主要由人的不法行為導致的違法、犯罪風險。從創新與風險的邏輯關系看，本來金融創新的目的之一是為了更好地處理實體經濟中的風險，但是金融創新又不可避免地產生新的風險，并且更容易以系統性風險的形式爆發出來[6]。由此看來，金融創新風險和金融創新的關系錯綜復雜、如影隨行。

二、我國金融創新風險及刑法規制現狀

（一）我國的金融創新風險。我國的金融市場起步于20世紀90年代，是在“摸著石頭過河”中逐步發展起來的。短短幾十年，金融已經在我國經濟社會中發揮了重要作用，這主要得益于金融創新。我國的金融事業，正是在不斷突破傳統金融政策的基礎上，加大對金融工具的開發，從而實現了質量的迅速提升。與金融體制相關聯，我國金融創新呈現出“宏觀制度創新與微觀金融工具創新并存”的特征。宏觀金融創新依賴于國家金融政策的調整，微觀的金融創新最終又依賴于宏觀金融創新的順利推進。宏觀與微觀金融創新的密切關系使得很多創新行為不能簡單歸結于某一層面，但這種創新及其風險卻會在表象上集中體現于某一具體層次。如非法集資行為，從其表象上看，是微觀金融工具、金融服務的創新，但因欠缺法律依據，由此導致此類行為客觀上有益于經濟社會發展，但卻與現行監管制度存在沖突，這又可歸結為該類創新行為與宏觀的金融政策的沖突。目前，金融抑制政策在我國占據主導地位，低利率、政策性貸款及財政政策等手段均在為國有工業部門融通資金，國有金融機構居于壟斷地位，金融犯罪保護法益傾向于金融管理秩序，一旦創新行為破壞了金融管理秩序，即使該創新手段符合現代經濟的發展趨勢，也可能被禁止，并可能產生犯罪的風險，如引發“非法吸收公眾存款罪”等犯罪，這是我國金融創新中所獨有的現象。（二）我國金融創新刑風險的法規制現狀。我國對金融創新法律風險的刑法規制集中在1997年刑法典分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”的第四節“破壞金融管理秩序罪”與第五節“金融詐騙罪”，其對從金融市場到涉眾型財產性金融犯罪進行了全面的規制。隨后9個刑法修正案亦多次涉及金融犯罪相關條款的修訂或者增加。這些規定均是在國家宏觀金融政策的指導下，通過相應的刑事政策來確立的，其主要是為了應對金融創新中出現的危害金融管制秩序的犯罪行為[7]。由于我國的金融市場形成和發展具有自身的特色，加之對金融市場的刑法規制欠缺相應的立法經驗，導致在規制金融活動、尤其是金融創新上顯得較為不足。首先，立法選擇金融管理本位主義，將所有金融犯罪都視作對金融管理秩序的破壞，這已經面臨現實的嚴峻挑戰。我國初始的金融市場是為了滿足國家建設的需要，因此，金融犯罪的治理矛頭開始主要針對的交易型犯罪就是金融詐騙，認為此類行為嚴重違反了國家的金融管制秩序，所以，20世紀90年代中期，人們也在觀念上把金融犯罪歸結為一個“騙”字[8]。這和當時的刑事立法是一致的。實際上，金融詐騙成為交易型金融犯罪的最早形式不是偶然的，而是我國金融體制改革初期的必然現象[9]。在此背景下，所有的金融犯罪都以金融管理秩序作為保護客體，金融詐騙罪概莫能外。在缺乏金融市場觀念的情況下，金融詐騙沒有被理解為金融市場上的交易型犯罪，而是被理解為古老的詐騙犯罪向金融領域的蔓延。長期以來，在金融管理本位主義刑事政策支配下，刑法教科書把金融詐騙罪的主要客體也理解為“金融管理秩序”[9]。只是因為金融詐騙行為方式統一，才將其設置為“金融詐騙罪”一節，置于“破壞金融管理秩序罪”一節之后。當然，金融管理本位主義不是空穴來風，它反映了計劃體制的殘余影響，也適應了20世紀90年代前我國金融市場混亂和非市場因素太多的狀況。而隨著我國金融市場的快速發展，我國刑法所設置的金融犯罪主要保護金融管理秩序的立場受到了嚴峻的挑戰，尤其是交易型的金融犯罪也被金融管理秩序涵括，本身體現了諸多的疑問。因此，以“金融交易秩序”取代“金融管理秩序”的呼聲越來越高，而且得到了學界的廣泛支持[10]。其次，我國對金融犯罪的刑法規制體現為“對金融犯罪的打擊過于嚴厲，但是刑事法網卻顯得較為寬松”[11]。現行刑法只注重對部分嚴重危及金融管理秩序的行為予以嚴懲，而對其他間接的金融行為則關注不夠；在行為尚未經過前刑法規范評價之前，徑行進行刑法評價，“中國刑法對證券、期貨違法行為以及非法傳銷行為的入罪，即是在欠缺明確前置經濟法規定的情況下做出的，刑法的評價替代了經濟法評價，違背了法定犯評價一般原理，侵害了‘經濟人’的基本人權，不利于形成法治經濟”[12]。同時，擴張處罰范圍、強調刑法的提前介入，也可能與經濟犯罪二次違法的刑事立法基本觀念相沖突，而對金融犯罪采取重刑主義的立場，無形中又從司法層面扼殺了民眾參與金融創新的積極性。再次，部分民間融資行為被嚴厲禁止。在實踐中爭議最大的莫過于對經濟、金融發展具有一定的積極意義、但卻違背國家金融壟斷權的行為的入罪化問題。如擅自設立金融機構罪、高利轉貸罪、非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪、集資詐騙罪（其中重點指的是集資款因各種原因無法歸還而被認定為具有非法占有目的的情形）等，這些犯罪所涉行為實質上都可歸入金融創新的范疇，而且在推動民間經濟活躍發展，促進中小企業快速融資，幫助民間資本迅速找到合法投資渠道等方面都發揮了積極作用。應當說，隨著國家宏觀經濟、金融政策的調整，這類民間融資行為的合法化可能只是時間問題，但卻因為與現行金融市場的壟斷地位相沖突，從而在現行法上被嚴厲禁止。這無論是對于具有較多閑散資金的民間投資者，還是對于具有旺盛資金需求的小微企業來說，都是嚴厲的沖擊。

三、我國金融創新風險的刑法應對路徑

“在現代風險社會，風險與社會發展相伴而生，不可能也不應當完全地杜絕任何風險，將任何風險都上升為刑法中的犯罪。在人類社會取得重大進步的歷程中，風險總是如影相隨的，風險需要的是有效的管理而非禁絕?！盵13]既然在創新中風險無法避免，那么對金融創新風險動輒運用刑法規制，勢必阻礙金融的發展，而且，“對市場經濟行為規范過于嚴格，不完全符合市場經濟運行規律，也不符合我國當前經濟建設和社會生活的實際，特別是在一定程度上扼殺了部分人的冒險創新精神和投機動力，從而最終不利于國家和社會的發展”[14]。在此背景下，重新定位我國金融犯罪的刑法介入標準及其規制路徑就顯得格外重要。（一）刑法介入的標準———社會危害性。從金融創新的本質看，刑法應當對金融犯罪保持適度的克制?！敖鹑趧撔碌哪康脑谟趯で笮碌慕鹑谀Ｊ胶洼d體，構建新的金融發展秩序。但是從刑法的特點功能來看，刑法的介入并不利于新秩序的建立。……如果刑法過度地介入金融領域，頻繁地通過刑法手段對金融創新進行規制，勢必會擠壓金融行業的自由空間，使得金融創新活動在開展過程中受到重重束縛，同時也會扼殺金融行業的創新成果。”[15]在金融創新活躍時期，若刑法對金融違法行為介入的過于靠前，不但會使非刑事法律規范無用武之地，而且也不利于金融市場監管體系的形成和成熟。因此，刑法介入金融創新風險的限度只能是行為對法益具有嚴重的危害性或者侵害的危險性。但鑒于風險轉化為危險具有偶然性和不確定性，故只有經過生活實踐、合規則的因果法則確定的可能轉變為危險的風險行為，刑法才可以介入。具體而言，“經濟犯罪之社會危害性具有擬制性、混合性和易變性的特征，在對其考察時，應選擇中立的價值觀和主客觀相統一的立場，堅持全面性、具體性、變動性的考察原則，以保證考察結論的客觀性。在路徑選擇上，可以從行為、行為人、被害人、民意四個方面進行綜合考察。在對每個路徑下的具體因素進行考察時，應重視對國家規定合理性的考察，如果國家規定已不具備科學性和合理性，則需重新對犯罪的社會危害性進行評價”[16]。即社會危害性應作為最終的考量因素。對于單純的金融創新風險，刑法則應當明確將其排除在外：第一，法律允許的金融風險（互聯網金融市場風險等）；第二，金融風險創制基于事件而非具有刑法意義的行為（技術風險、政治風險等引發的融資項目嚴重虧損或者互聯網金融市場資產市場價格暴跌等）；第三，無實質風險（投入一定的犯罪行為成本虛假陳述、欺詐客戶等，但沒有引發市場關注從而沒有從投資者處獲取資金等）[17]。這基本排除了金融創新中可能產生正效應的風險行為。對于經過生活經驗、科學因果法則確定的具有處罰必要性的風險行為，實際上就是具有一定危險的行為，這與傳統的罪責刑法理論是一脈相承的。因此，刑法在對金融創新風險的規制上，應當通過將具有危險性的高風險行為，通過立法的方式獨立犯罪化，以達到“嚴密刑事法網”的效果。（二）規制的具體路徑。1.轉變金融犯罪的保護法益我國金融犯罪的保護法益以“金融管理秩序”為立足點，這有悖于金融的本質，而且這一傳統立場在市場經濟逐步發展的現代，已經成為金融體制改革的障礙。金融活動的核心是金融交易，金融秩序在本質上是以信用為基礎的金融交易秩序。與此相適應，金融法的核心主線是金融交易合同法律制度[18]。金融管理及由此形成的管理秩序，是在金融交易基礎上逐步產生和發展的，其實質是運用公權力保障金融交易主體間平等的交易自由。因此，在金融秩序的結構中，金融交易秩序是目的，金融管理秩序是手段。金融交易本位主義正確理解和處理了這種關系，而金融管理本位主義則走向反面[19]。以金融管理秩序作為評判行為構成犯罪的實質根據，可能會造成順應市場經濟發展趨勢的某些創新行為被國家行政、刑事力量扼殺，如因為靈活便捷而能夠滿足民營經濟體，尤其是小微企業融資需求的民間融資，因觸動了國有金融機構的融資壟斷利益，往往被扣上“非法集資”的帽子，甚至被扣上犯罪的帽子；同理，一些可能屬于民事范疇的行為，因為與現行的金融管理秩序存在沖突，而被納入刑事案件范圍，這也明顯違反了民事現行的基本要求。前者的典型例證就是影響深遠的“河北孫大午案”；而后者的典型代表就是在司法實踐中判處的因無法及時償還本息而被定性為集資詐騙罪的案件。因此，要達到情與理、法的協調，唯一的治本之策就是將金融犯罪的保護客體從傳統的金融管理秩序轉變金融交易秩序。筆者借鑒相關學者的觀點，認為將金融犯罪的保護客體分為金融交易秩序與金融管理秩序較為妥當。即在金融市場中發生的所有交易行為，都歸類為交易型金融犯罪，并明確刑法保護的法益為金融交易秩序；而對于金融交易之外的金融犯罪，亦即單純涉及金融管理秩序違反的犯罪，如貨幣犯罪等，應被納入“破壞金融管理秩序罪”的范疇。這種分類策略，可以有效規避金融市場發展過程中，單純違反金融管理法規但有利于金融市場發展的行為被盲目納入刑法打擊范圍。當然，從現實情況看，刑事立法的修改是一項系統的工程，需要長期的醞釀與研究，要想在短期內通過立法修改存在很大的難度，因此，可以采取從司法上進行實質解釋的方式，限制金融犯罪的成立范圍，將與市場經濟發展相一致的行為，即使形式上符合入罪標準，也應從社會危害性的角度將其逐出刑法的規制范圍。而從長遠的發展趨勢看，對于這種形式上充足構成要件的非法集資類犯罪，應逐步剔除出刑法范圍，“因國內市場放開不足造成的矛盾，將逐步得到改善，民間資本將逐步進入金融市場，國有企業的壟斷現象也將得到解決，這時原有刑事立法必將有所調整，對于其他法律能夠規范的，屬于純粹的侵犯市場秩序的輕微經濟犯罪，將逐步淡出刑法的視野”[20]。2.強化前刑法手段的作用對于金融創新行為的法律規制，應當審慎對待入罪范圍，盡量采用前刑法手段進行處置。“位于現代刑事法律科學與現代刑事政策核心的，就是以刑法干預的正當性考慮與刑法干預的謙抑性思想為基礎的‘道德→第一次法→第二次法’的犯罪化作業過濾原理?！盵21]“經濟犯罪的‘二次違法’特征，要求對經濟違法行為的犯罪化，應從前置法中尋求根據，在前置法對危害行為未加規定時，刑法不可貿然介入，這是經濟刑法立法的基本原則，也是現代刑事法治人權保障之必然要求。”[22]因此，在刑法之前，應當盡量通過寬松的政策環境，由商事、經濟、民事、行政等非刑事法律規范來引導提升經濟社會行為的效率，在規制非法行為的同時，通過對某一領域秩序的完善和重構來促進經濟社會更為有效的運轉。就如有論者指出：“商事立法的基本價值目標是經濟效率，它的重要性絲毫不亞于交易安全的價值目標。一個存在一定風險但是富有活力的經濟社會，比起一個風險較小但是缺乏活力的經濟社會來，更符合人類的福利需求。長期以來的經濟發展經驗已經證明，在自由寬松的制度環境下最有可能實現以較小的交易成本獲取較大的財富增長?！盵23]如對于集資行為，應當優先運用民事、行政等救濟、制裁方案，只有在窮盡前刑法手段之后才能考慮刑法的介入。在金融創新風險最終走入刑法視野之前，應當通過社會經驗、科學技術或者法律規范對其進行評估、控制或者禁止。在風險控制、治理手段顯得較為脆弱的情形下，可以通過具有制裁性的行政規范進行處置，這主要表現為《商業銀行法》《銀行業監督管理法》《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》等作用的發揮，這些金融法律法規應當在國家鼓勵金融創新政策的指導下進行相應的修訂，以實現對金融創新按照市場經濟的規律進行監管與制裁。3.民間金融借貸行為出罪化一種經濟現象的產生乃至盛行必然是某種體系為適應社會需要而不斷調和的結果，非法集資亦概莫能外，其產生和盛行是計劃經濟思維下的金融體系缺陷和社會需要相調和的結果。我國商業銀行貸款條件、融資資格等法律法規嚴重堵塞了中小企業的正規融資通道。在現有金融體系下，由國有企業掌控的正規融資渠道往往偏向于為國有企業服務，民營企業、尤其是小微民營企業則被拒之門外。據全國工商聯的調研結果顯示，我國90％以上的民營企業無法從銀行獲得貸款，微型企業的融資狀態更為窘迫[24]。這在我國民營經濟蓬勃發展期間，供需矛盾顯得更為激烈。為了維持企業的生存與發展，彌補當下僵化金融體系的制度性缺陷，民間金融便應運而生。但在現行的刑法立法、司法層面，這一與市場經濟、金融交易秩序具有正效應的行為卻明顯觸犯了刑法設置的紅線。因此，“運用刑法資源完全否定該行為存在的意義，實質上是用刑法承擔了民間融資市場信用缺失的風險，這是有違現代市場運行規律的”[25]。立足于金融交易為促進市場經濟健康發展服務的理念，在金融創新的過程中，應當將民間融資行為以及由此引發的相關糾紛排除出犯罪圈，交給其他的非刑事法律規范去引導和處理，對于并未發生民間糾紛的所謂非法吸收公眾存款罪，更無動用刑法進行壓縮的必要。作為民間融資典型表現的非法吸收公眾存款罪，從融資雙方看，其本身并無犯罪化的必要。首先，集資人主觀上沒有詐騙的故意，出資人（被害人）是以獲得投資回報為目的而自愿出借資金，而集資人往往也都是將收取的資金用于投資民間的實體經濟，這是一種契約自由的行為。其次，從實際的效果看，出資人往往獲得了相較于正規金融機構更高的投資回報，而集資人也因為該資金，使得民營的實體經濟得到順利的發展，這對于融資雙方而言，達到了雙贏的效果，其最終也促進了社會經濟的發展。再次，即使從具有壟斷地位的國有商業銀行的角度看，這一民間融資行為對其也是百利無害，因為民間小微企業的貸款往往被國有商業銀行視為高風險，那么民間融資行為則在一定程度上分散了商業銀行的貸款風險，這對于其專心于國有大型企業的融資與發展大有裨益。從這些角度看，如果刑法強勢介入，將不值得處罰的民間融資行為規定為犯罪，無疑就違反了罪刑法定主義的主旨。而且從市場經濟理性人的角度看，出資人明白投資有風險是一個基本的要求，若其仍抱著投機的心理將資金交給他人，一俟出現投資虧損就尋求刑法的保護，此時的司法機關就成了為出資人投資失敗承擔風險的公權力，這是一種畸形的、被綁架的司法。因此，刑法應保持克制，不能對出資人過度溺愛，否則既不利于金融秩序的發展，也是對刑事司法資源的浪費。事實上，刑法在規范民間融資問題上，應當有的放矢，將關注的焦點放在利用金融創新活動實施的其他犯罪上，如集資詐騙，其本質依然是以非法占有為目的騙取出資人的錢財，這種詐騙行為非法占有目的的存在，已經使其遠離了金融創新的范疇。此外，假借互聯網金融創新之名，實則利用計算機網絡實施洗錢、詐騙、盜竊等犯罪的，應當依照相應的規定進行懲處。但我們不能因此質疑金融創新的積極作用，應當把金融創新引領到金融領域的健康發展上去。

作者:張洪成 單位:安徽財經大學