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一、“風險刑法”的概念厘清

（一）“風險”的定義。當下對于風險刑法的理論學派共有三派，有廣泛接受風險刑法理論的支持派[1]，也有對風險刑法理論進行強烈批判的反對派[2]，還有認為傳統刑法理論能與風險刑法理論可以并存的折中派。刑法學者對于風險刑法理論截然不同的態度造成了對于“風險”定義的眾說紛紜。張明楷教授認為，風險本身并非是真實的事物，而是思考以及處理事物的一種價值判斷方式。[3]由于其否定“風險”是一種真實狀態，因此其反對刑法需要對“風險”做出反映。筆者認為張明楷教授作為忠實的法益論的支持者，其對于風險刑法理論著實存在一定的偏見。首先該觀點過分的強調了人們對于風險的主觀臆想，而忽視了風險的客觀村存在，其次其將風險社會中的“風險”與風險刑法中的“風險”混為一談。陳興良教授則從“風險社會”的概念出發，認為“風險社會”的風險是后工業社會的技術風險，這種風險具有不可預知性與不可控制性，難以進入刑法調整的范圍。風險刑法理論將風險予以泛化，但是這與“風險社會”的風險并無關聯。陳興良教授區分了風險社會中的“風險”概念與風險刑法中的“風險”概念，認為如今的“風險”概念是對于曾經風險社會中“風險”概念的擴充。此外我國部分學者認為風險刑法中的“風險”就是客觀歸責論中的“風險”。[4]筆者認為該觀點也有失偏頗，客觀歸責論中的“風險”，其意思更接近于危險，指的是對法益造成危險，其理論基礎是報應主義，而風險刑法的理論基礎是功利主義，它們在本質上就截然不同，怎能相提并論。筆者贊成陳興良教授的觀點，認為在給“風險”下定義之前，首先要區分風險社會理論中的“風險”與風險刑法理論中“風險”的區別。風險社會理論是由德國著名社會學家烏爾里希•貝克所發明，他在其所著的《自由與資本主義》中，對“風險”作出了明確的定義：“風險是個指明自然終結和傳統終結的概念。或者換句話說：在自然和傳統失去他們的無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風險。風險概念表明人們創造了一種文明，以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化的措施戰勝種種副作用。”[5]之后貝克在《風險社會》中明確區分了農耕社會的風險、工業社會的風險以及后工業社會的風險。農耕風險主要是指自然風險，是一種來自于自然界的破壞性力量，例如洪水、干旱、地震等自然災害。之后人類進入了工業社會，其中的風險是以事故概念為前提，如交通事故、食品安全問題、失業問題等，這類事故的特點在于其風險后果在一定程度上可以由統計學加以描述和計算。而貝克所提到風險社會的“風險”則來自于后工業社會的風險，即技術風險，其指的是后工業社會隨著科學技術的發展所帶來的風險，例如轉基因、環境污染、核輻射、生物危機等。這類風險不同于工業社會的風險，它們難以被預測和控制。而如今刑法學者探討的風險刑法中的“風險”的外延已早已不限技術風險，其中還包括了大量的工業社會的風險。（二）“風險”與刑法的關系。由上可知，風險刑法中的“風險”概念已經脫離了風險社會中的“風險”概念。如今的風險刑法理論，在筆者看來，更像是刑法功利主義的一種體現，只不過風險刑法理論的“風險”標準不同于刑法功利主義的行為人標準，但是他們的目的都在于社會防衛。風險刑法理論所解決的并不是如何降低甚至消滅風險，因為風險具有不確定性與不可預見性，只要社會持續發展，風險就一定存在。風險刑法理論所解決的是緩解公眾對于某一犯罪風險的強烈不安感。比如危險駕駛罪中將醉酒行為被定為抽象危險犯，但是相比于醉酒駕車，吸食后駕車會發生交通事故的風險更大，但是為何吸食后駕車并未列入到危險駕駛罪當中？筆者認為，危險駕駛罪的設立，運用到了風險刑法的理論，雖然吸食后駕車會發生交通事故的風險遠比醉酒駕車要多得多，但是由于吸食后駕車的現象，相比于酒后駕車，并非十分普遍，公眾對于酒后駕車會導致的交通事故的不安感也更為普遍。因此危險駕駛罪僅規定了四種犯罪類型。這也如勞東燕教授所說：“所謂的風險社會，界定的重心本來就不是風險客觀上的增多或加劇，而是說這種風險的日益顯露在整個社會中造成的不安感如何支配了公共討論與政治層面的決策，影響包括刑法在內的制度與理論的走向。”[6]從風險社會理論的“風險”到如今的風險刑法理論中的“風險”，他們與刑法的關系聯接點都在于公眾的不安感。由此可得出，現在風險刑法理論內容是，國家通過刑事干涉的普遍化與刑事處罰的提前化來緩解公眾對于某一犯罪風險的不安感[7]。由此，我們可以發現，風險刑法理論中的社會不安感不同于行為人的危險性，行為人的危險性仍然具有一定的客觀成分，但是社會不安感則完全由社會的一般意識進行判斷，缺乏具體的客觀標準，其更具有主觀性的色彩。

二、風險刑法理論的困境

我們不能否認風險刑法理論在處理社會不安感上，以及維護社會秩序上較于傳統刑法理論更為靈活，具體而言：首先，風險刑法理論彌補了法益內容日益模糊的缺陷。法益，指的是法律所保護下的生活的利益[8]，比如生命權、自由權、性選擇權、財產權，它們通常附著于行為對象當中。但是隨著時代的發展、法益的日益增多，越來越多的法益與行為對象相分離，這會造成法益內容日漸抽象化、精神化，法益的內容也會日漸模糊。比如刑法修正案（九）新設立的第120條之一[強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪]，僅僅一個穿戴的行為，是破壞或威脅了社會秩序、國家安全？還是破壞或威脅了其他法益？根據傳統的法益論很難對此做出一個合理的理論根據，然而風險刑法理論則不同，其以是否造成社會不安感為理論基礎，根據公眾對于該犯罪風險的不安感來定罪量刑，從事后的應對轉變為事前的預防；其次，風險刑法理論彌補法益論中“危險”概念模糊的缺陷。法益論中要對某一行為定罪量刑，首先要求該行為對法益造成了損害結果或者具有損害的危險。由于有具體結果的產生，對法益造成的損害結果是十分明確的，但是對法益具有損害的危險則不同。對于該“危險”的判斷并沒有明確的標準，具體而言，一個行為進展到何種程度才算是對法益造成了危險，很難從客觀上設立一個合理的標準。這給案件定罪量刑，特別是未遂、預備犯與具體危險犯的判斷上增加了極大的難度。風險刑法理論則不同，根據公眾的不安感而設立的抽象危險犯，將行為的出現作為定罪量刑的根據，無需對危險性進行判斷，為判決給出了更為明確的依據。縱然，風險刑法理論存在著上述價值，但是其卻具有明顯的理論缺陷，這也是該理論受到我國刑法學家廣泛批判的原因。具體而言，風險刑法理論具有以下幾項缺陷：（一）理論根基不穩。“風險刑法理論在對風險社會的風險概念理解上的外延溢出，在一定程度上消解了風險概念的特定性，并使風險社會的理論失去其解釋力，而在此基礎上建立起來的風險刑法理論，就可能喪失其現實基礎”。[9]風險刑法理論的根基在于風險社會理論，但是對于理論根基的理解卻局限于字面上的理解，完全曲解了風險社會理論的內容。根據對于理論根基的錯誤理解，而發展出來的理論，其理論完整性本身就存在著先天的不足。因此，如今風險刑法理論的發展，早已偏離了風險社會理論，不能運用風險社會的理論來解釋風險刑法理論的內容，若一定要追本溯源，前文所提的刑法功利主義倒是與風險刑法理論有幾分相似，但是仍然存在著不同，具體而言，刑法功利主義是以犯罪預防為目標，以犯罪人的人身危險性作為刑罰處罰的依據；而風險刑法理論則是以緩解社會公眾普遍的不安感為目標，以產生犯罪的風險大小作為刑罰處罰的依據，從這一點來看，風險刑法理論的處罰范圍較于刑法功利主義更為廣泛。因此無論是風險社會理論，還是刑法功利主義，它們都不是風險刑法理論的根基理論，彼此之間的內涵外延都存在著明顯的差異，即便風險刑法理論試圖與風險社會理論建立一種聯系，也僅僅是虛幻的、字面上的聯系，缺乏穩固的理論根基的支撐，學術體系不具有完整性。（二）違反了刑法謙抑性原則。廣泛的運用風險刑法理論，大量的設立抽象危險犯，將導致刑事干涉的普遍化與刑事處罰的提前化，大量的預備行為、違法行為將被規定為犯罪。但是刑法謙抑性原則要求只有當其他法律無法抑制某種違法行為，無法保護某種合法利益時，才可以適用刑法。風險刑法理論試圖制定刑法規定來緩解風險所造成的社會不安，但是該風險是否只能通過刑事立法才能得以緩解？一些行為雖然可能造成一定的公眾不安感，但是若通過其他方法，就能有效地抑制該行為的發生，則無需通過制定刑法來規制該行為。比如醉酒開車行為，但是若只要通過交通監管、行政處罰等其他手段便能有效地預防醉酒開車的行為發生，那么將醉酒甲車入刑則變得毫無意義。刑罰是人類社會中最為嚴厲、殘酷的懲罰，無論是定罪量刑、還是制定法律都要保持十分慎重的態度，筆者認為若夸大風險刑法的功能，不加區別地大肆設立抽象危險犯，那么便嚴重違反了刑法謙抑性原則。（三）弱化了刑法人權保障機能。刑法不僅是一部保護被害人利益的法律，同樣它也是一部保護犯罪人利益的法律，簡而言之，刑法具有社會保護機能與人權保障機能。刑法需要妥善調和該兩種機能之間的關系，大谷實教授指出：“重視保障人權而輕視保護法益，或者相反，輕視保障人權而強化法益保護的話，都會使國民對秩序失去信賴，招致難以維持社會秩序的結果。因此，只有在調和二者，使二者發揮作用的時候，刑法才能充分發揮其維持社會秩序的機能。”[10]傳統的刑法理論奉行的是罪責主義，沒有責任則沒有刑罰，而風險刑法理論所奉行的是安全主義，只要是對公眾安全產生一定威脅，就應當定罪量刑，顯然傳統刑法理論更重視刑法的人權保障機能，而風險刑法理論則更重視刑法的社會保護機能。（四）影響社會的發展。“風險”一詞不同于“危險”，它是一個中性詞，風險雖然給人類社會帶來了部分危害，但是就是因為風險的存在，人類社會才得以健康發展，之所這么說是因為，人類通過不斷地發展，來克服發展中所遇到的風險，但是在降低、消除風險的過程中又會遇到新的風險，這樣反復不停的循環才構成了人類的發展。比如，人類因為有能源短缺的風險，才制造了核電站，但核電站的出現又產生了環境污染的風險。有風險才會有收益，克服風險是人類社會發展的一大動力，若普遍運用風險刑法理論，不加區別的將所有會引起社會不安的風險行為都規定為犯罪，試圖運用法律規制來消除風險，那么在消除風險的同時，風險所帶來的收益同樣也會被抹滅，社會因此便會停滯不前。（五）刑罰處罰提前化的預防犯罪效果不佳。風險刑法中通過刑罰處罰提前化、設立抽象危險犯的方法來達到預防犯罪的目的。比如2011年所增設的危險駕駛罪，便是為了抑制醉酒駕駛的行為的發生，但是其預防效果究竟如何呢。根據筆者對浙江省2011年至2014年的危險駕駛罪數量（見表1）的調查發現，自從危險駕駛罪設立以來，危險駕駛的行為不但沒有減少，反而日益增長。究其原因，筆者認為，一方面因為公安部門自2011年以來對危險駕駛罪的逐漸重視，大力打擊危險駕駛行為，另一方面也不能忽視僅僅通過刑法處罰的提前化，對于預防犯罪并不能起到很明顯的作用。既然設立抽象危險犯的預防犯罪效果不佳，那么對這些客觀上并沒有造成危害結果的行為定罪處罰，必然會造成司法資源的極大浪費。就浙江省而言，單純一個危險駕駛罪的設立，便會每年增加上萬起案件，大量的時間、資源消耗在處理危險駕駛罪當中，然而最終的預防效果卻不甚理想，浪費了原本就十分有限的司法資源。

三、風險刑法理論的展望

的確，風險刑法理論存在其自身的理論缺陷，因此受到了強烈的批判，但是不可否認，當今社會已經是一個充滿風險的社會，單純運用傳統刑法理論已經不能起到有效預防風險的作用。從風險社會理論到風險刑法理論，它們都是社會客觀現象的反映，不能因為這些理論存在著一定的弊端，而全然忽視客觀風險的存在。筆者認為在如今這個風險社會當中，風險刑法理論仍有其立足之地，只是在理論運用上，需要注意以下幾點：（一）禁止侵犯個人法益的犯罪適用風險刑法理論。風險刑法理論的提出首先是為了緩解公眾的不安感，最大限度的保護國家、社會公眾的安全感，當某一風險威脅到了國家社會公眾的安全時，該理論選擇保護公共安全，而非個人自由。其次是為了彌補法益論就超個人法益概念模糊的缺陷，傳統刑法理論無法借助于法益論來緩解社會風險。因此風險刑法的適用前提是國家、社會公眾安全這些超個人法益受到了威脅。所以對于侵犯個人法益的犯罪而言，由52于其危害性較小，法益概念清晰，運用傳統刑法理論已經足以能夠對其予以規制，無需運用到風險刑法理論。換言之，風險刑法理論的研究對象并不涉及侵犯個人法益的犯罪，所以只涉及到個體之間的法益侵害，刑法不能以侵犯被告人、犯罪嫌疑人、犯罪人的權益為代價，來實現社會保護的目的；立法者也不能以風險刑法理論為借口，就侵害個人的法益設立抽象危險犯。（二）強化責任主義的歸責原則。德國著名法學家克勞斯•羅可辛（ClausRoxin）曾說：“在運用刑法來對抗風險時，必須捍衛法益關聯性與法治國的其他歸責原則；在無法做到這一點的時候，刑法的干預就必須停止。”[6]筆者認為羅克辛揭示了風險刑法理論與傳統歸責原則的關系。首先，風險刑法理論的提出并沒有代替了傳統刑法理論，而僅僅是對于傳統刑法理論并未涉及的風險領域的補充。傳統的“沒有責任，則沒有刑罰”的責任主義與法益論仍然在刑法理論中扮演主要角色；其次，運用風險刑法來定罪量刑的前提，是要全面貫徹責任主義與法益論，只有當傳統刑法理論無法發揮必要的預防作用時，才可以運用風險刑法理論。結合我國的法制建設的情況，相比于西方國家早已形成的刑法歸責原則與人權至上的理念。就歸責原則而言，“責任”的概念逐漸被我國刑法界所重視，責任主義正從積極的責任主義向消極的責任主義轉變。若此時以風險刑法理論為借口，大量地增設抽象危險犯、嚴格責任，以行為代替責任來作為歸責的要件，必然是對尚未在我國建立成熟的責任主義的極大破壞，更會引起我國刑法的倒退。就刑法理念而言，我國從80年代“嚴厲打擊犯罪”的刑事政策到如今“寬嚴相濟”的刑事政策，我國刑法保障人權的理念從未得到與打擊犯罪同等的重視，甚至一直處于嚴重的劣勢，這也是為何我國刑訊逼供案件層出不窮的原因之一，然而西方的刑法理念卻是強調人權至上。因此，若盲目運用風險刑法理論，會使刑法中原本就處于劣勢的保障人權理念更為卑微。總而言之，我國刑法只有在堅持傳統的刑法理論的基礎上，才能謹慎地運用風險刑法理論。（三）正確適用抽象危險犯。運用風險刑法的一大標志是設立抽象危險犯，比如危險駕駛罪、生產銷售假藥罪、生產銷售有毒有害食品罪等。這類犯罪存在這兩種學說：1.形式說，其認為抽象危險是一種“擬制的危險”或者說“一般危險”，只需以行為人有無實施刑法所規定的行為加以形式判斷即足已，不必考慮行為時的各個具體事實之后再進行實質判斷行為，即可認定為抽象危險犯，無待法官就具體案情而作認定[11]。筆者認為形式說忽略了抽象危險說中的一個要件，即該危險需要以一般的生活經驗為認定依據。學界之所以對此抱反對的態度，是因為實踐往往運用“形式說”來處理抽象危險犯。2.實質說，但與形式說不同的是，其一方面承認法官可以根據某一符合抽象危險犯構成要件的行為推斷構成犯罪，另一方面又“允許反證”，即允許被告人證明在當時的具體情況下，自己的行為確實不同于普通情況下的類似行為，確實能夠證明該行為不產生侵害客體的抽象危險。即使行為被規定為抽象危險犯，但是同一行為在不同的場合、不同的時間，其危險性都不會相同，不可否認，存在發生抽象危險犯的行為，而不具有危險性的場合。比如在無人區醉酒駕駛機動車的，在暴雨天放火的這些行為，雖然都符合抽象危險犯中的行為要件，但是它們客觀上都不會對法益產生任何危險，若仍要對這類行為定罪量刑，那么必然擴大了刑法的處罰范圍，且不符合設立抽象危險犯的目的。因此給與被告人反證的權利，允許抽象危險犯出現例外的情形。（四）優先采取其他預防犯罪措施。風險刑法理論將傳統的事后應對的刑法轉變為事前預防的刑法，其目的不外乎是預防犯罪。眾所周知，犯罪學發展至今，已經存在很多犯罪預防措施，除了事后預防再犯的措施比如適用罰金刑、監禁刑，判處緩刑、假釋、減刑，實施社區矯正等措施，還存在許多事前預防犯罪的措施。以醉酒駕駛為例，可以通過建立更為完善的交通監管系統、設立相對嚴厲的行政處罰措施、宣傳安全出行的知識等措施來預防交通事故的發生，這些措施預防犯罪不以侵犯人權為代價，且司法成本低廉，與此相比，通過設立抽象危險犯的方式來預防犯罪不僅有侵犯人權之嫌，還如前文所述無法達到理想的預防犯罪的效果。因此，無論從預防犯罪的角度，還是從刑法謙抑性原則的角度，筆者認為只有在全面采取了其他犯罪預防措施之后，犯罪風險仍然沒有得到緩解，社會的安全感仍然沒有得到保障，公民的權益仍然出于危險的情況下，才可以在刑事立法與刑事司法中考慮運用風險刑法理論。

作者:陳致遠 單位:浙江工商大學