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本文作者：蘇青工作單位：中國政法大學刑事司法學院

一、問題的提出

黨的十六大報告中提出了“努力形成全體人民各盡所能、各得其所而又和諧相處的局面”，這是首次從社會主體的角度談及和諧問題；在“和諧”概念的基礎上，于十六屆三中全會通過的《完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》中又提出了“統籌人與自然和諧發展”的觀點，這使和諧的問題擴展到了外部環境問題；十六屆四中全會則明確提出了要“構建社會主義和諧社會”，“形成全體人民各盡所能、各得其所而又和諧相處的社會”。在此基礎上，十六屆五中全會又提出了切實加強“和諧社會”建設的六大重點，繼而十六屆六中全會中央又作出了《中央關于構建和諧社會若干重大問題的決定》。可見，構建社會主義和諧社會已經成為我們黨執政的重要思想和前進方向。關于和諧社會的涵義，學界可謂百家爭鳴。但顯然，“和諧”一詞具有豐富的內涵，從人與人之間和諧、人與自然的和諧、政治、經濟、文化等各個子系統之間的和諧，到社會結構的合理安排，法律、道德、宗教等社會規范的相互協調一致等等，都可涵蓋在“和諧”之內。可見，和諧社會主義的建設是要求調動各個領域的力量，解決或緩解各種社會矛盾和沖突，使各種社會關系整體上達到和諧共處的狀態。而眾所周知的是，處于轉型期的我國目前存在很多社會問題。頑疾貪污賄賂愈演愈烈，殺人放火、、組織犯罪等在網絡、報紙等媒體上出現的詞頻越來越高。如果說犯罪率的上升以及媒體不厭其煩的報道已經麻木了人們的心靈，最近接連發生的教師遭受學生侮辱山西洪桐“黑磚窯”等一系列叫人寒心的事件多多少少給人們殘存的良心敲響了警鐘。面對這些事件的不忍目睹的報道和照片，大部分人都在問，現在的孩子怎么了，“黑磚窯”主的良心何在？顯然，類似現象及其它各種犯罪現象可以說是和諧社會的不和諧因素，在構建和諧社會的進程中，排除或減少這類不和諧因素是構建和諧社會的重要任務。且不說發生這些事件的外在原因，我們需要認真反思一下這個時代人們基本的道德感、是非觀何以如此模糊，以致喪失了對人的最低限度的關懷和憐憫之心。因此，關注人們的內心，及時予以引導和矯正，建立和鞏固基本的倫理道德觀是構建和諧社會的重要內容和應有之義。法律是最低限度的道德。作為保障法的刑法，為人們的行為劃出了一條道德底線，逾越這條道德底線的行為將被作為犯罪科以刑事處罰。因此在倫理建設中，刑法應該發揮其應有的作用。

二、刑法對和諧社會倫理建設的保障

刑法是關于犯罪和刑罰的法律。迪爾凱姆曾從社會學的角度論證了犯罪的不可避免，他的立論基礎便是社會道德的同質性與個人道德意識水平的高低差距之間的矛盾。在和諧社會建設過程中，也同樣面臨犯罪這種社會痼疾。“作為對于犯罪的懲罰，刑罰具有倫理譴責性。世俗地看，刑罰是一種對道德邪惡的否定，表明社會的道德態度，體現‘惡有惡報’的倫理需求，犯罪一旦被揭露并受到刑罰懲罰，就會成為一種社會丑聞，犯罪的丑聞性正是通過犯罪人受到刑罰懲罰得以實現和強化的。無論是古代還是現代，刑罰都有一種加辱性，通過刑罰懲罰，犯罪成為一種社會丑聞。”傳統意義上的刑法，其功能就在于通過對犯罪的懲罰來維護基本的社會秩序，同時通過刑罰的手段使犯罪成為一種“社會丑聞”，表明國家與社會對犯罪的倫理譴責。因此一定程度上可以說，刑法有意或無意地起著推行社會基本道德的作用。即使在普遍關注人權保障的現代社會中，也不能否認刑法作為懲罰法的本位角色。在一個犯罪率高居不下，道德失范行為嚴重的社會，更需要動用刑罰手段，嚴厲打擊嚴重的道德失范行為，通過刑罰使人們感受到國家、社會對基本的倫理道德的維護，威懾的同時使人們本已模糊的道德觀變得清晰，長此以往便可以在社會中樹立基本的倫理道德觀。常說“法律是最低限度的道德”，如果人們不遵守法律這條道德底線，尤其是作為社會基本倫理底線的刑法，也就只能通過法律的手段來重新確立這條道德底線的有效和權威性，刑罰的作用即在于通過懲罰威懾和警示人們嚴格遵守社會的基本倫理規范。當然，運用刑法的懲罰作用維護社會的基本倫理觀，并不意味著主張刑法萬能主義。刑法在現代社會是以保障法的面貌出現的，“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。”同時，現代刑法強調對犯罪人的權利保障，罪刑法定原則下的刑法既是被害人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。因此即使運用刑法手段樹立社會的基本倫理觀，也不能一味強調倫理的強制推行和社會秩序的維護而忽視對犯罪人權利的保障。因此筆者認為在構建社會主義和諧倫理過程中，要使刑法發揮其維護和保障社會基本倫理的作用，需注意以下三個方面的問題：

首先，從觀念上要正確定位刑法在和諧社會主義建設中的角色，避免兩種極端傾向。一種是過分強調刑法對犯罪的打擊，動輒批評刑法規定不完善，要求增加某某罪名，甚至對很多罪犯要求處以死刑，認為“不死不足以平民憤”。另一種是過分關注犯罪人權利的保護，不顧中國的國情和文化傳統片面引進西方國家的刑法理念和理論，如近幾年刑法理論界掀起的非犯罪化潮流，就是一味強調刑法的人權保障作用，而無視中國現實生活中很多危害行為無法可依或懲罰過輕的現狀。因此，刑法的兩大功能——社會保護與人權保障同等重要，不可偏廢。在轉型期的中國，應對現實中的犯罪通過刑罰手段來鞏固和推行社會基本道德，維護社會秩序固然重要，但也不能忽視對犯罪人人權的保障。真正嚴厲的刑罰不在于它的打擊面的寬泛性或懲罰手段的嚴厲性，而在于刑罰適用的公正性和不可避免性。因此嚴厲打擊犯罪不是刑法萬能主義，也不是重刑主義，而是嚴密法網，用刑公正，從而保持刑法的權威性和有效性。

其次，從立法上講，要不斷完善刑法，根據現實需要進行適當的“犯罪化”和“非犯罪化”。與犯罪同樣嚴重甚至比犯罪還嚴重的行為因刑法沒有規定而無法受到制裁，無疑會因為違背基本的公正觀念而破壞刑法的威信和效力，因此，對一些理論上研究比較成熟，現實中又迫切要求予以刑罰處罰的行為犯罪化，符合現代法治國家的要求。有些道德理想只有依靠制度的保證才能實現，“只有思想沒有制度，……很容易陷入道德理想主義的陷阱。”同時，對現行刑法中一些輕微犯罪行為、實踐中已不按犯罪處理的行為進行非犯罪化，使刑法只關注嚴重違背倫理的行為，并通過相當的刑罰表明刑法的嚴肅性，體現刑法的謙抑精神。只有經過對刑法“犯罪化”的補充和“非犯罪化”的清理，使刑法罪刑體系更加合理，達到罪刑均衡，符合社會基本的公正觀念，才能樹立和加強刑法的權威性和有效性，刑法這條道德底線才能得到人們的遵守。

最后，司法實踐中要正確理解罪刑法定原則的含義，對個案的處理在有法可依的前提下，可作靈活解釋，使判決實現實質合理。即使在最初保障人權的理念下，罪刑法定原則也不是為了給犯罪人一個庇護所而確立，而是為了避免無辜的人受到法外用刑的迫害。在現代法治社會，罪刑法定原則已普遍確立，即使在1997年刑法確立該原則之前，法外用刑也受到嚴格禁止，類推適用的案例也為極少數。因此，社會背景的變化使罪刑法定原則本身的含義也發生了變化，作為舶來品的罪刑法定原則在我國生根發芽，還需結合中國社會的現實和傳統文化進行“改良”。中國傳統文化是重人情、重道義遠超過重法律，盡管我們為建設法治國家做了很多努力，但中國百姓根深蒂固的傳統觀念不會在短期內發生很大的改變。在此期間，法律一方面要通過強制執行來樹立權威，另一方面也要適度向傳統習慣妥協，在立法、執法中盡可能地融入傳統的倫理觀念，使法律和判決與社會大眾基本的價值觀保持一致。作為中國的法官，不能是盲目崇洋媚外的“假洋鬼子”，也不能是只知道之乎者也的老夫子，而必須有法治的理念，同時了解中國文化傳統，才能使判決合乎法律也不違背人情。