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一、兄妹亂倫案：法益理論的“滑鐵盧”

如果要在整體德國刑法學中僅選定一個關鍵詞，那么毫無疑問這一關鍵詞非“法益”莫屬，盡管它迄今也未取得明確的、公認的定義。德國刑法學界普遍認為，“刑法就是一部法益保護法”、“無法益保護，則無刑法”。法益概念自產生以來，不斷攻城掠地，盤據了所有的刑法學領域：法益不僅被賦予違法性評價機能、構成要件解釋機能、犯罪分類機能，甚至也被賦予刑事政策機能（即批判立法機能）。然而，2008年德國聯邦憲法法院關于兄妹和奸案的判決，卻明確拒斥將其作為斷案理據，直接抨擊其內涵的模糊性。這一判決對法益理論的影響是致命性的，幾乎等于宣判其死刑。該案的基本情況及裁判過程簡述如下：①被告在3歲時被一家孤兒院收養，7歲時被一戶人家領養。2000年，被告的生母去世。之后，他見到了比自己小7歲的妹妹，并雙雙墜入愛河。不久即發生性關系，開始同居生活。2001年至2005年間，二人生育了4個小孩，其中3個小孩的生活不能自理。2005年11月，地方法院以親屬和奸罪判處被告1年2個月監禁。被告對此判決不服，認為地方法院適用的《德國刑法典》第173條第2款第2項的規定違憲，上訴至州法院。州法院駁回了被告的上訴，維持原判。被告又上訴至聯邦憲法法院。2008年，聯邦憲法法院經審理裁定，禁止兄妹之間發生性關系完全考慮了基本法的規定，而不是考慮了法益的概念。“根據憲法，刑法規范在其所追求的目的方面并不受制于超越憲法標準以外的更為嚴格的要求。需要特別指出的是，這些要求也無法從刑法法益理論中找到，甚至對法益概念本身也沒有統一的意見。”②聯邦法院的判決意見認為，如果將法益的概念理解為實定法的保護對象，則其就不應有引導立法者的機能；如果將其理解為前實定法的特定的社會生活現實，以用來審查刑事立法的合憲性，則違反了立法者的權力邊界只能由《基本法》規定的原理。聯邦憲法法院的上述判決，在德國刑法學界遭到壓倒性的嚴厲批判。羅克辛（Roxin）認為，如果兄妹之間這種行為是在沒有受到任何脅迫、完全自愿的情況下進行，并且雙方也具有完全的責任能力，則該行為就不可能對個人的發展造成任何損害，故法益保護原則要求必須認定該行為無罪。③許乃曼（Schünemann）指出，聯邦憲法法院只是一味重復地以《基本法》第2條第1項這一低效的預防措施作為檢驗刑法的標準，這無疑是槍殺了刑法教義學史專家，并將整個圖書館變成一堆廢紙。④然而，盡管學者們口誅筆伐、言之鑿鑿，但法官們似乎并不吃這一套，該怎么判還怎么判。本案的后續結果是，被告對聯邦憲法法院的裁決不服，又上訴至歐洲人權法院。2012年4月12日，歐洲人權法院作出判決，認為：第一，歐盟理事會對此問題并無一致意見，德國有權部門可以自行對此類行為作出評價；第二，《德國刑法典》第173條保護的是當事人的道德及其他權利，并未違反《歐洲人權法》第8條關于尊重私人和家庭生活的規定。⑤本案還有一個值得注意的事實是，在歐洲理事會47個成員國中，絕大多數國家仍然保留類似《德國刑法典》中親屬和奸罪的法律規定。理論觀點和司法實踐的脫節之嚴重，由此可見一斑。對此，簡單地斥責立法者自傲、司法者自負，都是一種情緒化的宣泄。相反，法益理論如欲在現實的立法和司法活動中獲得生機和活力，非反省和檢討自己的理論缺陷不可。

二、追根溯源：法益概念的預設機能考察

德國刑法學中的法益概念，與犯罪的本質問題密切相關，具象則是結果無價值和行為無價值的立場對立，且在不同歷史階段、不同的學者都提出具有不同內涵和機能的法益概念，從而呈現出一種極其紛繁復雜的狀態。但從預設機能考察，法益概念大體上可以分為兩類：一是實定法的法益概念，另一是前實定法的法益概念。前者認為法益存在于實定法中，其機能在于為構成要件的解釋提供方法論上的工具；后者認為法益先于實定法存在，其機能在于為刑事立法活動提供價值論上的判斷。賓丁（Binding）是“法益”這一概念的首創者，也是實定法的法益概念的倡導者。他在1872年出版的《規范及其逾越》一書中首次闡述了其基本法益觀。他認為，法益，就是權利擁有者所支配的人或物不應受任何排擠的狀態，故其法益又被稱為狀態說。“從實定法的視角看，法益具有不能被變更、不能被打亂的維持中的利益，由此是通過規范免遭不期望的傷害或危殆化而必須努力保護的全部利益。”⑥法益的源頭是實定法，實定法之外不存在規范，自然也不存在法益。法益以規范為媒介，是規范的附屬物，與國家對人民的服從要求相聯動。賓丁的法益概念旨在為確定規范的有效性服務，并不具有獨立的體系性價值，而是處于附屬性地位。但是，通過強調法益與現實的聯系，這一實定法的法益概念“具有極強的規范解釋（體系內在）的功能”。⑦例如，構成要件中實行行為品質的確認（有無足以引起法益侵害或危險的能量）、結果要素的辨認（法益是否遭到侵害或危險）、實質違法性的判斷（以優越利益衡量作為阻卻違法性原理）、共犯的判定（有無加工于法益的侵害）乃至罪數的認定（數行為侵犯的法益是否相同）等，都需借助于法益概念作為媒介。賓丁的實定法的法益概念在刑法理論界影響深遠，希施貝格（Hirschberg）、霍尼希（Honig）、麥耶（Mayer）、奧特（Otto）等學者均贊同該說。例如，霍尼希認為，法益的概念根本不具有任何獨立的實質意義，只是用簡明的方式道出對刑法解釋具有決定性意義的目的。任何一種利益，只要某個罪刑條文禁止對它加以損害，那么該利益就是法益。⑧雖然有個別學者對法益概念的構成要件解釋機能提出質疑和挑戰，但基本無法撼動法益概念在釋義學中的中樞地位。總體而言，這一機能已經獲得刑法學者的普遍認同，甚至絕大多數主張前實定法的法益概念的學者，也承認法益概念的構成要件解釋機能。李斯特（Liszt）是前實定法的法益概念的先驅者。他將維也納學派的代表人物耶林（Jhering）的目的論思想引入刑罰目的論，開創了法益的“利益說”。他認為，刑法的最高概念是犯罪和刑罰，而法益則是將二者聯系起來的條件。“法益是法所保護的利益，所有的法益都是生活利益，個人或者共同社會的利益。產生這種利益的不是法秩序，而是生活，法的保護使這種生活利益上升為法益。”⑨換言之，法益先于實定法，不是因為有實定法而有法益，而是生活產生法益。李斯特還區分保護客體（法益）和行為客體，將前者定位為“抽象化的法學理論界線概念”，且認為法益是不可侵害的，不屬于因果法則支配的世界的現象，從而導致法益概念的精神化。盡管如此，這一概念卻被當然地賦予刑事政策的指導機能，用來批判、檢視刑事立法的正當性。李斯特的前實定法的法益概念也有相當多的擁躉者，凱斯勒（Kessler）、默克爾（Merkel）、希奈（Sina）、耶格爾（J覿ger）等學者均堅持此說。例如，希奈認為，法益概念應由人類乃至國家、家庭等那種實現媒介與各自的關系對象所規定，而不能由純粹客觀或純粹主觀來規定。法益概念具有自由主義的內涵，因而不可避免地要求以前實定性規定作為第一指針。⑩李斯特的前實定法的法益概念也遭受一些學者的批判。例如，阿梅隆（Amelung）認為，李斯特的法益理論不是與利益調整相關聯，而是與任意的利益相關聯，因而誤解了社會危害性問題；不能明確把握立法者創設法益的價值判斷，保護客體與行為客體的區別論中存在明顯的矛盾；法益概念的精神化導致形式主義的保護思想得以擴張，產生了刑法理論不可能解決的諸多問題。輥輯訛盡管存在批判的聲音，但前實定法的法益概念還是產生了廣泛的影響。不少學者認為，這一概念相當于開啟一扇新的窗戶，藉此刑法理論可以將觸角伸向刑事立法領域。在德國近兩百年法益理論的發展過程中，雖然法益概念經歷不同的解說和定義，對法益理論的價值認定也存在不同的偏向，但大體上是以實定的法益概念和前實定的法益概念為核心交織展開的。這兩個法益概念的最大分歧，在于是否承認法益具有刑事政策的機能，即批判、指導立法的機能。有學者直接斷言：“法益理論真正的價值在于其基于自由主義思想而產生的系統批判功能”，輥輰訛缺乏這一功能的，絕不能等同于法益。但本文認為，法益理論雖然是在對犯罪本質的探究過程中產生的，但其最大的用武之地卻是在對犯罪構成要件的解釋方面。這也是法益概念的預設機能最初被設定為釋義學領域的原因。對此，施維格（Schwinge）有過精辟的闡述。他指出，“法益的問題與某一法規的目的功能、任務的問題是同一的問題”，因此，“我們在探究刑罰規范的內容、射程、支配領域時，換句話說，在正確地明示它的內容時，我們將它的規范的各個構成要件要素，必須賦予該法規的法益或者保護客體一種關系。為此，（在刑罰法規的解釋下）首先最初必須考察什么樣的法益是所有規范的、刑罰的保護對象。”輥輱訛刑法的目的是保護法益，因而法益具有作為犯罪構成要件解釋目標的機能；刑法解釋的任務是明確構成要件的含義，形式的法益概念具有確定性，因而可以用來指導構成要件的解釋。將法益概念的預設機能限定在實定法的釋義學領域，是相對明智的選擇。在釋義學領域，由于實定法的成文化特點，可以保證法益內容相對確定，從而發揮強大的解釋機能。然而，一旦將這一預設機能擴及至前實定法的立法論領域，意圖讓法益概念充當批判、檢視立法的刑事政策機能時，形勢卻截然不同，因為在立法論領域，最重要的命題是價值判斷問題。

三、價值判斷：法益概念刑事政策機能之難題

立法，是價值平衡的藝術。在立法領域，在決定是否將某一行為犯罪化時，都離不開對該行為進行價值判斷。立法的難題，就在于對行為進行精準的價值判斷和衡量。“為了對財進行（分層級地）積極評價，并為了平衡背后的利益，立法者所利用的手段是舉止規范。這些規范不是對財或狀態進行絕對的保護，而始終是利益平衡和財之評價的結果。”輥輲訛然而，前實定法的法益概念，對利益衡量和價值判斷幾乎沒有提供任何智識上的助益，因為“‘法益’其實是一個外在堅實而內在空虛的概念，因其定義內涵不明確，故任何一種生活利益都很容易被說成是法益，而取得利用刑罰保護的正當性。”輥輳訛在將法益概念從解釋論領域向立法論領域高歌猛進之時，棘手的難題隨之而來：脫離了實定法的制約，如何保證法益概念內涵的確定性？如果法益概念的內涵是不確定的，又如何使其擔負起刑事政策上的批判立法、指導立法的機能？對此，施圖肯貝格（Stuckenberg）敏銳地意識到：“‘法益’的概念是對一個實證法上評價的純粹形式的表達而并無內容，也因此不能作為刑法立法權限的內容上的界限，因為從法益概念本身并不能得出，什么應當或者被允許定義為法益。”輥輴訛事實上，法益概念自其產生之日起，雖經理論上的不斷翻新和演進，但始終未能擺脫內涵不確定的詬病。“盡管法益以及法益侵害的概念被頻繁使用，但除了最近的少數兩三個特例之外，關于它們的內涵，論者們在多數的情況下不過是重復使用慣用術語而已，而且過于抽象。”輥輵訛這其中，既有論述方法的原因，也有概念自身的原因。在此，特別值得一提的是威爾策爾（Welzel）的目的行為論和羅克辛的集體法益觀。自賓丁以來，關于規范效力與法益關系的問題始終糾纏不清。由于學者們專注于回應“什么是刑罰所保護的東西”這一傳統問題，而將太多性質相異但都能夠通過刑罰來實現的價值混雜在法益概念當中，從而造成法益內涵的膨脹化。威爾策爾的目的行為論，圓滿地解決了這一問題，從而為法益理論的發展帶來新的契機。目的行為論的特色，在于區分結果不法和行為不法。前者破壞的是法秩序之下人及物的存在狀態（法益），后者破壞的是保障上述狀態的規范的有效性。法益是規范的保護客體，規范的有效性才是刑罰的保護客體。“當行為目的逾越了共同生活秩序的界限時，該行為便違反了規范，構成了行為不法；法益便是被規范禁止的行為所影響的物質對象，即為結果不法。”輥輶訛在這一概念架構中，法益只是藉由規范而被保護的東西，法益侵害（結果不法）也僅限于在行為人之違法行為的內部（行為不法）才有意義，本身并無獨立的意義。饒有趣味的是，威爾策爾并不是前實定法的法益概念的支持者，但其觀點卻為后者所反復沿用。然而，仔細分析，威爾策爾“不過是在‘手段’與‘保護對象’中間再插入‘規范’，把‘刑罰手段的射程范圍’的設問調整成‘刑罰規范之保護對象’而已。”輥輷訛換言之，威爾策爾只是在方法論上大幅度地改善了法益理論，但對法益概念內容的空殼化問題并沒有提供任何解決方案。羅克辛對法益概念進行了全面系統的研究，意圖一攬子解決其內涵不確定問題。他在1966年發表的《國家刑罰的意義及其界限》一文中，從《德國基本法》第20條第2款“國家的所有權力都來自人民”這一法治國基本命題出發，闡述了其法益觀。他認為，國家的機能在于創造和確保適合國民生存的各種必要的生活條件。作為國家強制力手段，刑法當然需要跟從國家任務設定，保障全體人民的共同和平生活，即刑法保護生命、身體完整性、意志自由、財產所有權等價值狀態及保障為了國民生存而不可缺少的公共給付。輦輮訛這里的價值狀態，即為法益。之后，他對這一法益概念進行了多次修正，生存必要的公共給付不再與法益并列，而是被調整為法益的范疇之中。“法益是在以個人及其自由發展為目標進行建設的社會整體制度范圍之內，有益于個人及其自由發展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種現實或者目標設定”。輦輯訛依此，他承認個人法益（個人自由發展、基本權利）和集體法益（國家系統功能），并且界定了兩者的關系：集體法益只有為了實現個人法益時才具有意義。羅克辛的法益概念也遭受一些學者的批評。首先，這一概念仍然沒有涉及價值判斷的標準問題。有學者指出，羅克辛的法益概念將法益停留在表現生命、身體的完整性和意思活動的自由等有價值的狀態上，因而并沒有超越現有學說的水準，同樣存在現有學說沒有解決的根本性問題：立法者在賦予法的保護的時候，價值選擇的基準是什么？因此，這一概念是以不充分的形式強行維持法益與基本權直觀性的聯想，除了引起疑問的契機之外沒有任何價值。輦輰訛其次，集體法益存在的必要性問題。既然所有的集體法益都不能脫離個人法益而單獨存在，即必須以能夠還原為個體法益為存在前提，則集體法益是否還有存在的必要呢？精確的概念界定是進行深刻的理論研討的前提，影響法益概念刑事政策機能有效發揮的正是其內涵的漂移不定。為此，學者們前后相繼、歷經百年、孜孜以求法益概念的精確內涵。但令人沮喪的是，試圖給法益概念下一個精確的定義，是徒勞的。“事實上，連什么是法益這一簡單的問題，也往往會令提倡者為難。”輦輱訛為此，有學者修正學說立場，認為精確定義沒有必要，相反，模糊概念反而更有優勢。“概念規定因為它的內容越是稀薄，反證可能性就越低，因此，使用這個概念的理論說服力在事實上就可能變得越高。”輦輲訛但這種為法益概念空洞化背書的做法，存在明顯的謬誤。施圖肯貝格就曾一針見血地指出：法益“在學術上卻并不是一個具有分析潛力的概念，相反，它是用來掩蓋居于其背后之價值態度的工具，這些價值態度有時是混亂不清的”。輦輳訛對此，羅克辛自己也承認：“一條罪刑規定，如果它不保護任何法益，那我們就可以認為對公民自由的這種介入是不適當、過度和不合比例的，進而認定該規定違憲。當然，究竟在什么時候可以具體認定這一點，這個問題還沒有弄清。對于主張法益思想不僅具有刑事政策上的功能，而且還具有憲法上意義的觀點而言，這———到目前為止———就是它的軟肋所在。”輦輴訛這一軟肋的成因，固然是法益概念天然難以澄清使然，但更根本原因恐怕在于法益理論過于宏大的愿景。猶如企業盲目擴張而導致倒閉一樣，法益理論擴張至本不該涉足的領域必然也會引發體系性崩盤。解鈴還須系鈴人，法益理論如果要擺脫目前進退維谷的困境，唯有從立法論領域撤回，回歸到其原初設定的解釋論的大本營中去。

四、刑法法益：一個不成功的術語創造

前實定法益概念的空殼化和虛幻化，導致法益理論在行為的犯罪化與否的判定方面，沒有提出任何具有實操性的標準和方案。這種狀況造成法益概念的刑事政策機能根本不可能發揮，法益保護也就淪為一句空洞的口號。“‘法益保護’的說法雖然遵循了一個理性刑事政策和一個自由人性刑法的毫無爭議和值得向往的目標，但它并不是可以反復分析的科學概念，而是用于模糊它身后的、有時混亂和更是依感受而非精確確定的價值的工具。”輦輵訛為解決這一致命缺陷，一些學者訴諸于憲法基本權理論，希冀通過憲法來拯救處于危機之中的法益理論。薩克斯（Sax）率先以基本法為基礎尋找法益概念的邏輯起點。他認為，刑法的法益秩序與基本法的價值秩序是一致的，因而憲法的基本原則能夠為立法者指明方向并能夠限制刑事立法的邊界。但刑法的法益秩序與基本法的價值秩序并不同一，而是處于不同的“作用平面”：基本法的價值秩序只構建出國家行動的抽象框架，是對諸法原則的具體化；刑法的法益秩序通過將侵害行為類型予以構成要件整合，實現基本法價值判斷的具體化。刑法的法益和基本法的價值秩序，只有在預先給予社會倫理價值的核心領域，如生命、名譽、自由、身體的完整性、所有權等，才是一致的；而國家安全、司法活動、優良風俗，雖是刑法的法益，但不是基本法明文表述的價值。輦輶訛薩克斯后來又對自己的觀點進行了補充，認為法益包括“直接規定與憲法中有約束力的價值”，如生命與財產，以及以前者為基礎的“中間價值”，中間價值可以詮釋為國家、司法、經濟秩序等法益。輦輷訛雖然薩克斯的“憲法法益”概念在邏輯體系上存在一定的問題，但畢竟開創了從憲法價值的視角探討刑法法益的先河，為陷于困境的法益理論注入了活力，因而受到眾多學者的青睞，乃至成為德國當前法益理論的通說。例如，前實定法的法益概念的堅定捍衛者羅克辛教授就在其基礎上稍微進行修正后，提出一個類似的方案，即從憲法中引導出法益概念：對刑事立法者預先規定的唯一限制，存在于憲法的原則之中。一個在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能產生于在基本法中載明的建立在個人自由基礎之上的法治國家的任務。這個任務對國家的刑罰權規定了界限。輧輮訛但是，對于通過憲法振興法益理論這一解決方案，也有不少學者提出了質疑。例如，阿佩爾（Appel）指出：“在德國，根據《基本法》第20條第3款的規定，立法者（獨自）承擔著憲法義務，而《基本法》第1條第3款再次明確且專門地規定，立法者對于基本權利承擔著義務，這使得刑法上的法益理論所具有的限制可罰性的功能失去了意義。在基本法（已經有專門規定）的背景下，將法益概念作為針對立法者設置的可罰性界限，既無章可循，又多此一舉。”輧輯訛英格蘭德（Engl覿nder）認為：“如果只是將實質的法益概念理解為是從憲法中推導出來的結論，那么這只不過是用一個關鍵詞來總結憲法性思考的結果。在刑法立法的憲法界限位于何處這一問題上，如此理解的法益概念無法再作出獨有的貢獻。”輧輰訛換言之，如果求諸憲法的權利理論來界定前實定的法益概念，雖然在邏輯體系上更為自洽，但卻最終將導致法益理論自毀長城。因為“如果承認憲法是其下位階諸法律的共同價值根源，欲使刑法與憲法價值體系銜接，便勢必得接受刑法的‘法益’與同在憲法價值秩序之下的其他法領域所保護的利益能夠相互流通。但這樣一來，卻又等于承認刑法自身的法益概念是多余的（因為只需要有‘憲法’、或整體法領域統一的法益概念即足，并不需要‘刑法’自身的法益概念），形同法益論的自殺。”輧輱訛但如果不承認憲法價值的優位地位，法益理論又將永遠陷于無法自拔的泥沼之中，難以實現其設定的批判、指導立法的宏偉藍圖。兩害相權取其輕，在這種兩難困境下，法益論者應當當機立斷地放棄前實定法的法益概念，讓法益概念的機能僅限于解釋論領域。上述討論，既表明法益概念的刑事政策機能是一個必須放棄的目標，同時也意味著刑法并沒有自己獨特的保護客體，而是與其他法領域一樣，將憲法的價值秩序作為自己的保護客體。“具有批判法律功能的并不是法益概念，而恰恰是在它背后的評價標準———最好的情況下基于一個社會理論———由此確定：什么應當作為‘法益’，而且首先是，到底為什么‘益’是重要的。”輧輲訛眾所周知，刑法與其他部門法的區別，在于謙抑性，即刑罰的最后手段性。“由于手段之間必須在所追求目的相同的基礎上才能夠比較，故如果要彰顯刑罰的最后手段性，似乎正應強調刑法與其他手法領域在保護對象上的共通，才能突顯出刑罰與其他手段可達成同樣目的手段相比，具最后手段的特質。”輧輳訛正基于此，理論界一致認為，刑法沒有自己的獨立的保護對象，其他部門法所要保護和調整的社會關系（法益），刑法都要予以保護。輧輴訛在整個法律體系中，憲法處于最高端位置，其下分列著民法、行政法、刑法等諸部門法。憲法概括地設定整體法秩序所要保護的價值，諸部門法則結合各自的手段將憲法價值予以具體保護。只是考慮到刑罰制裁的最嚴厲性，將刑法保護手段位于諸部門法保護手段之末端，但這并不意味著刑法保護客體具有特殊性。由上可見，刑法的“法益”實際上是憲法的價值秩序的組成部分，和其他部門法的“利益”并無殊異。換言之，將刑法理論中出現的“法益”一詞全部替換為“利益”、“價值”等詞語，在刑事政策機能方面并不會有任何貶損，在信息傳遞方面也不會有任何減耗。正是在此意義上，“法益侵害”可謂是純粹的一個術語翻新，其與啟蒙時代所使用的“社會危害”一詞相比，在判定刑罰制裁的對象方面，實在看不出有多高明。職是之故，憲法的權利理論概括設定法律（包括刑法）保護客體的功能，既難以也不需要被法益理論所替代。誠然，法益概念確實是現代德國刑法思想的重要概念，德國刑法主流確實將其奉為刑法學的圭臬，但始終掩蓋不住這一理論內容的空洞。在刑事立法領域，法益保護原則的基本觀點無非是：刑法的目的和任務是保護法益；犯罪的本質是侵害法益；刑法不以保護倫理為目的。但這些所謂的規則實屬常識性知識，在其他部門法、憲法中也同樣適用。所不同的僅僅在于，其他部門法使用的術語是“利益”，刑法使用的是“法益”，僅此而已。而從用語的嚴謹性來說，“法益”反而遜色于“利益”。因為在立法論領域，需要判斷的正是哪種利益（實定法尚未保護的利益）需要刑法保護，而不是哪種法益（實定法已經保護的利益）需要刑法保護。因此，需要發展的是憲法的權利理論或整體法秩序利益理論，而不是標新立異地另搞一套刑法的法益理論。

五、比例原則：適用刑罰制裁的具體標尺

在立法論領域，憲法的權利理論有以下兩個方面的貢獻：其一，憲法的價值秩序理論，原則性地劃定了刑罰制裁的對象范圍。憲法對公民權利進行了明確規定，將這些權利納入法律的保護范圍。侵犯這些權利的行為將受到法律的制裁，包括刑罰制裁，這就初步設定了刑罰制裁的對象范圍。其二，憲法的比例原則，為刑罰制裁的發動及其強度設定了具體的衡量尺度。對于侵犯公民權利的行為予以制裁時，應當遵循比例原則，選擇合適的懲罰手段和懲罰強度，包括刑罰制裁的適用。相比于空洞的法益理論，憲法的權利理論的貢獻是相當明顯的。就上述第一個方面的貢獻而言，法益理論只是反復強調，有法益侵害才有犯罪化的根基，但沒有明確對何種法益的侵害，可以予以犯罪化。權利理論則不然，它至少相對明確了值得刑法保護的利益形態。如所周知，權利的背后是利益或價值，憲法明確規定了公民的生命、身體完整性、人格尊嚴、財產安全等利益受法律保護，就相當于設定了整體法秩序的保護客體，包括刑法的保護客體。當然，憲法的價值秩序理論并非完美無缺，比如，憲法規定的公民權利有基本權利和非基本權利之分，前者毫無疑問屬于刑法的保護客體，但后者是否亦當然屬于則存在疑問。“這種從憲法視角所作的論證思路并沒有為下列問題提供任何理由：為什么個別的憲法價值應當受到刑法保護，而其他的———通常也被認為屬于憲法的價值秩序———則不可以。”輧輵訛盡管如此，這個問題通過理論的精進和深化是可以解決的。總之，在“什么利益值得刑法保護”這個基本問題上，憲法的權利理論完勝于刑法的法益理論。在立法論領域，最困難的是價值選擇問題，其次才是手段選擇問題。前者解決哪些價值或利益值得法秩序保護，后者則是在前者的基礎上，進一步解決采取哪種方法或措施提供保護的問題。雖然立法都是一個博弈妥協的過程，但價值選擇的博弈色彩更為濃厚，而手段選擇更側重行為理性。憲法的比例原則，基本是屬于方法論的范疇。經過長期的理論演進，它已經發展出一套相對成熟的規則體系，可以很好地解決如下問題：對于侵犯權利的行為，什么情況下可以動用刑罰予以防御及其強度？這是因為，比例原則事先排除了價值分層和價值選擇的難題。“只有在目的—手段關系（合比例性審查）的范圍內，憲法上容易控制的界限才能夠和刑法產生關聯，但與刑法上的法益理論不同的是，這一界限恰恰沒有絕對地設定任何目的，并且從一開始就將那些不允許的排除在外。”輧輶訛發韌于行政法的比例原則，最初僅適用于行政領域，后來成為憲法的一項基本原則。按照通說，比例原則包括三個方面的內容：一是妥當性，即所采取的措施可以實現所追求的目的；二是必要性，即除采取的措施之外，沒有其他給關系人或公眾造成更少損害的適當措施；三是相稱性，即采取的必要措施與其追求的結果之間并非不成比例（狹義的比例性）。輧輷訛這三個原則具有各自的目標設定：妥當性原則處理的是手段和目的之間的關系，要求行政機關所采取的手段必須能夠實現行政目的，或者至少有助于實現行政目的；必要性原則處理的是手段和手段之間的關系，要求行政機關在諸種可以實現行政目的的手段中選擇侵害最小的手段；相稱性原則處理的是手段的結果與目的之間的關系，要求行政機關權衡所保護的利益和可能損害的利益的價值大小，如果一項行政措施所損害的利益大于其所保護的利益，就不得采用該行政措施。刑法和行政法同屬于公法，刑罰和行政罰是法治國家僅有的兩大“公罰”，因此，廣泛適用于行政領域的比例原則完全可以同樣適用于刑法領域。具體而言，在刑事立法領域，在考量是否將某一行為納入犯罪圈、予以刑罰制裁時，需要逐一檢視以下三個方面的問題：第一，設置刑罰法規處罰該行為，是否是為了達成規制目的的有效手段？第二，為了實現規制的目的，是否確實有必要采用刑罰這種以侵害法益為內容的嚴厲制裁？第三，在綜合衡量設置刑罰法規所喪失的利益與所獲得的利益時，所獲得的利益是不是更大？輨輮訛只有對這三個設問均作出肯定的回答后，將該行為予以犯罪化才是理性的，相應的罪刑規范條文在構成要件的設定和法定刑的配置上才是必要、合理的。相反，只要對上述設問有一個回答是否定的，則意味著將該行為予以犯罪化是存在問題的：要么是一種過度的懲罰（可以選擇相對較輕的刑罰），要么是一種缺乏效益的懲罰（可以選擇非刑罰處置方法），要么是一種根本不應當選擇的懲罰（可以選擇行政罰或民法制裁）。在刑事立法領域，比例原則具有強大的生命力，就連最堅定的實質的法益概念的支持者也承認比例原則的方法論意義。“在制定犯罪化的條文時，不能簡單地因為某種行為具有嚴重的法益侵害性，就直接按照案件事實進行描述使之成為犯罪，而是要像比例原則所要求的那樣，進行逐項審查與遞進判斷，形成精確的刑事立法。”輨輯訛不過，比例原則既然具有最終判斷行為應否犯罪化的機能，則不應僅僅將其視為法益原則的補充。“刑法補充性原理不是自發自生的，而是由比例原則所決定的，后者是前者的前提，比例原則對于法益保護理論的意義不言而喻。”輨輰訛此外，與法益概念相比，比例原則還具有理念思維上的優勢，即立法者在選擇規制侵害行為的手段時，刑罰手段并不具有優位性。而根據法益理論，刑罰手段卻具有優位性。具體而言，法益理論雖然一直主張“無法益，無刑罰”，但卻并不排斥“有法益，有刑罰”。相反，法益理論完全贊同，只要存在值得保護的法益，就可以動用刑罰，從而導致法刑罰積極主義盛行，本應作為“最后手段”使用的刑罰結果變成了“最初手段”。法益理論這種反向操作及其效果，與其思維模式存在很大的關系。事實上，“法益”一詞本身，即設定了手段選擇的有限性。法益，既然是指“刑法保護的利益”，則只要存在法益，當然就可以動用刑罰。這種思維模式一直可以溯源至費爾巴哈（Feuerbach）。他將啟蒙時代的社會契約命題———“為了維持生存與和平，遂有國家之生，遂有刑罰之用”，偷換成康德式社會契約命題———“逾越自由之界限即屬權利侵害，為了正義的恢復（落實刑罰），遂有國家之生”。由此，刑罰不再是國家達成維持生存與和平之目的的手段，刑罰本身即是目的。由于議題當中已經蘊含了刑罰存在的預設，在這一預設前提下即使創設法益概念來判定刑罰法規的存廢，也于事無補。費爾巴哈雖未締造出法益的概念，但其發問方式卻為法益論者所承襲，并嚴重限制了立法者解決問題的想象力。于是，原本用以制約國家刑罰權濫用的法益保護原則，“實際上已幾乎沒有劃定刑事立法界限的機能了，反讓立法機關的刑罰使用師出有名。”輨輱訛比例原則卻與其截然不同，它堅持的不是刑罰本位思維，而是刑罰末位思維。面對一個侵害利益的行為，并不預先鎖定刑罰手段，而是先逐一檢視民事手段、行政罰手段的可適用性。只有在民事手段、行政手段不足以遏制該行為時，才考慮適用刑罰手段，并且盡可能選擇強度較弱的刑罰手段。這種思維框架是完全符合立法實踐的，因為在立法領域，各種問題的解決方案的選項是開放的，不應將可選用的方案預先鎖定。換言之，立法活動的規律是，首先確定一個目的（規制侵害行為），其次選擇可以實現該目的的最佳手段，即所謂的“先畫靶再射箭”，而不是反之。這種“目的制約手段”而非“手段尋找（射程范圍內）目的”的設問方式，可以為立法者提供正確的行動指南。

從發生史來看，法益概念最初是一個形式的、實定法的概念，旨在為刑法解釋提供方法論的支持。但法益理論的發展，卻產生了一個實質的、前實定法的法益概念，意圖為刑事立法提供政策上的指導。然而，法益這一刑事政策機能的發揮在實踐中卻困難重重，從而引發了法益論的危機。“在一個規范組成的社會里，只要法益理論把應受刑罰威懾的行為視為對由社會賦予某種價值的外部客體的損害，而且將其作為判斷立法者是否遵照權限進行規范的標準，法益理論對犯罪化的正當性就不具有任何批判力。”輨輲訛不僅如此，法益論的失敗，還“來自于它在理論發展過程中已被設定了某種固定的思維模式，造成處理能力的局限，卻在后來被期待發揮超過原本預設的功能。”輨輳訛對此，實質的法益概念的擁躉者提出移植憲法基本權教義學來改造法益理論，但這一方案既具有風險性，也不具有可行性，因為“法益理論并不屬于可以幫助刑法學充實與刑法相關的基本權教義學的外銷產品。”輨輴訛妥當的解決方案應當是，在解釋論領域，繼續堅守法益理論的陣地，豐富形式的法益概念的內容，充分發展其對構成要件的解釋機能；在立法論領域，則應當克制法益理論的過度擴張和“侵略”，放棄實質的法益概念，充實憲法的價值秩序理論和合比例原則，讓后者充當是否將某一行為犯罪化以及附加刑罰后果的標準和尺度。申言之，在立法論領域，應當放逐的不是社會危害性的概念，而是實質的法益概念。

作者:葉良芳 武鑫