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本文作者：張福剛孫曉飛工作單位：河南省政法管理干部學(xué)院鄭州市中級人民法院

關(guān)于行政審判是否適用調(diào)解的問題，早在行政訴訟法立法之初便存在爭議，1989年4月4日正式頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”，由此正式確立了行政審判不適用調(diào)解的原則。然而對于這個(gè)問題的研究與爭論非但未因行政訴訟法的頒行而偃旗息鼓，反而隨著行政訴訟法學(xué)和行政審判實(shí)踐的不斷發(fā)展有愈演愈烈之勢。①據(jù)《中國法律年鑒》統(tǒng)計(jì)，從行政訴訟法正式實(shí)施的1990年至2001年，全國人民法院一審行政案件撤訴結(jié)案率分別為：36.1%、37.0%、37.8%、41.3%、44.3%、50.6%、54.0%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%。②近年來，行政案件的撤訴率還在不斷增加，有的基層法院的一審行政案件通過調(diào)解撤訴結(jié)案的占全年行政案件的絕大部分。③在原告撤訴的案件中有相當(dāng)大的比例屬于在行政訴訟過程中，法官發(fā)現(xiàn)行政行為違法，為避免判決行政機(jī)關(guān)敗訴，主動(dòng)找行政機(jī)關(guān)“交換意見，建議行政機(jī)關(guān)改變原行政行為，以促成原告申請撤訴，有的法官還配合被告做原告撤訴的動(dòng)員工作。法院“協(xié)調(diào)”解決大量行政案件，這是行政審判中的一個(gè)“公開的秘密”。④既然調(diào)解已為《行政訴訟法》所明文禁止，法院就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守，可為什么法院會(huì)主動(dòng)越位，知其不可為而為之？

一、選擇調(diào)解結(jié)案的原因分析

為什么法院會(huì)在法律明文禁止的前提下，冒著違法辦案的風(fēng)險(xiǎn)自發(fā)的進(jìn)行調(diào)解呢？究其原因還在于調(diào)解本身所具有的方便與效用。⑤肯定行政訴訟適用調(diào)解制度的人，多從行政訴訟調(diào)解的可行性與優(yōu)越性方面立論：在可行性方面，20世紀(jì)30年代以來，政府角色由“守夜人”向福利型全能政府轉(zhuǎn)變，行政權(quán)力與公民權(quán)利不僅存在對抗，還存在合作；行政權(quán)運(yùn)行過程中，行政主體的自由裁量活動(dòng)大量存在，所以行政職權(quán)具有有限處分性；在行政訴訟中，原被告兩造地位平等，具備對話協(xié)商的前提條件，而且實(shí)踐證明行政訴訟適用調(diào)解并不必然導(dǎo)致國家利益、公共利益或者相對人利益受損；行政訴訟法對原告撤訴問題的規(guī)定實(shí)際上就是認(rèn)同訴訟內(nèi)和解。在優(yōu)越性方面，法院對行政行為的審查維度僅限于合法性審查，行政審判對現(xiàn)實(shí)中大量存在的合法而不合理的行政行為無能為力，需要以調(diào)解作為制度補(bǔ)充；調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，能夠使矛盾和糾紛得到徹底的解決，從而減少上訴、再審、申訴、纏訴等現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)效果，保證社會(huì)穩(wěn)定；調(diào)解有利于提高法院的審判工作效益，也可以降低當(dāng)事人訴訟成本，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)；法院在審判實(shí)踐中協(xié)調(diào)使原告撤訴的情況普遍存在，需要納入司法監(jiān)控的范疇；行政訴訟引入調(diào)解制度符合傳統(tǒng)儒家以和為貴的思想，利于構(gòu)建和諧社會(huì)。⑥具體而言，調(diào)解對行政訴訟原告的意義甚為特殊。行政訴訟是人民法院運(yùn)用國家審判權(quán)解決行政爭議的制度，行政訴訟法具有雙重性質(zhì)，一是保護(hù)權(quán)利的法，具有利益性與協(xié)商性的特征，二是監(jiān)督行政的法，具有公益性和政治性的特征，這就造成了原告在行政訴訟中具有雙重身份：一為行政糾紛的當(dāng)事人，二為行政違法的糾舉人。前一身份決定了他對于訴訟結(jié)果享有利益，后一身份決定了他對于訴訟進(jìn)程及結(jié)果沒有決定權(quán)。⑦行政訴訟以權(quán)利為核心，解決的是法律是非問題，而調(diào)解以利益為核心，解決的是利益沖突問題，所以在很多時(shí)候，法院判決的結(jié)果對于原告毫無意義。此時(shí)原告與被告平等協(xié)商，達(dá)成合意是一個(gè)比等待判決更好的結(jié)果。實(shí)際上，在很多個(gè)案當(dāng)中，原告起訴被告的目的也僅在于通過起訴增加自己與被告協(xié)商的籌碼，如果不涉及其他一些非理性因素（如意氣之爭），調(diào)解應(yīng)當(dāng)是原告樂于接受的。對于被告來講，在行政程序中，由于行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢地位，行政機(jī)關(guān)可以控制其與行政行為相關(guān)各方之間的交互行為。而原告一旦起訴，就意味著其控制地位的喪失，面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，輿論的壓力，以及隨之而來的責(zé)任追究的可能。如果這些壓力足夠大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過被告行政機(jī)關(guān)工作的惰性與慣性，調(diào)解也是可以接受的。對于法院來講調(diào)解的意義可能更大。一方面，息訟止?fàn)幨窃V訟法的工具性價(jià)值，追求案結(jié)事了是法官的職業(yè)自覺。“善良的法官必使不由訴訟而生訴訟，而解決訴訟；因息訟乃公益所切要”。⑧另一方面，在法院與原告的關(guān)系上，公民的權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，上訴、申訴、上訪、尋求權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督、媒體監(jiān)督、社會(huì)監(jiān)督等多元化的權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式使得原告對行政訴訟裁判結(jié)果的影響力越來越強(qiáng)。另外，由于各種原因，社會(huì)對行政訴訟的不信任感在加強(qiáng)，影響了法院的威信，這也會(huì)導(dǎo)致各方的關(guān)注、批評以及以監(jiān)督為名的干預(yù)增多，這就會(huì)增加法院的責(zé)任壓力和行政審判法官的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。這三方面的原因相互作用導(dǎo)致法院對行政案件不敢受理，不敢審，不敢判，行政訴訟陷入僵局。而采用調(diào)解的話，能夠既審結(jié)案件，又避免矛盾，這當(dāng)然就成了法院最好的選擇，有時(shí)甚至是唯一的選擇。

二、行政訴訟調(diào)解的憲法價(jià)值分析

將調(diào)解引入行政訴訟對于法院以及行政訴訟當(dāng)事人而言是皆大歡喜的選擇。但是，行政訴訟調(diào)解，其實(shí)質(zhì)卻是一種違背制度的“私下交易”，而這樣的“交易”客觀上卻回避一個(gè)合乎制度的利益——行政訴訟制度本身的功能與價(jià)值。從行政訴訟法律條文中我們可以解讀出行政訴訟具備雙重目的：一是“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”；二是“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”。而保護(hù)權(quán)利實(shí)際上是三大訴訟法共有的目的，不能體現(xiàn)行政訴訟的特殊性。為行政訴訟所特有的目的就是“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”，這是行政訴訟與民事訴訟、刑事訴訟的本質(zhì)區(qū)別。行政訴訟以限制和監(jiān)督行政權(quán)來彌補(bǔ)公共行政的缺陷，保證國家法制的統(tǒng)一性和權(quán)威性。行政訴訟法以憲法為基礎(chǔ)，實(shí)施并發(fā)展著憲法，實(shí)際上具有憲法執(zhí)行法的性質(zhì)。憲法的實(shí)現(xiàn)需要權(quán)力制約與監(jiān)督、防止權(quán)力濫用。監(jiān)督制約的方式多種多樣,可以是來自權(quán)力內(nèi)部的監(jiān)督，也可以是來自權(quán)力外部的監(jiān)督。但從監(jiān)督的效果來看，只有權(quán)力外的監(jiān)督，才是容易制度化的，比較穩(wěn)定的和行之有效的，⑨行政訴訟制度就成為了司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的最有力的制度設(shè)計(jì)之一。然而，基于目前我國社會(huì)主義初級階段的基本國情，加之經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展因素、傳統(tǒng)的文化等的影響，使得我國行政訴訟制度在實(shí)際運(yùn)行過程中遇到許多困難。⑩在此意義上，將調(diào)解引入行政訴訟領(lǐng)域，一方面是法院出于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利，彌補(bǔ)行政訴訟制度缺陷（如原告訴權(quán)利益機(jī)制缺失）而進(jìn)行的主動(dòng)努力；另一方面，法院在行政權(quán)力和公民權(quán)利雙峰對峙情況下，為了突破行政訴訟困局而被迫采取的變通執(zhí)行方式。換句話說，法院私下將調(diào)解引入行政訴訟的前提是將維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的基本政策與解決行政糾紛之間進(jìn)行了重新權(quán)衡。事實(shí)上，行政判決對憲法建設(shè)的積極意義是調(diào)解無法相比的，其積極意義在于：第一，通過對具體行政行為的合法性審查對行政權(quán)的具體運(yùn)用實(shí)施外部控制，防止行政權(quán)力被濫用；第二，通過對行政行為法律依據(jù)正確性的審查與取舍適用，維護(hù)國家法律體系的統(tǒng)一，并間接影響行政立法；第三，通過公開審判，向社會(huì)宣示法院的權(quán)威，增強(qiáng)人們對行政訴訟的信心預(yù)期；第四，通過行政訴訟活動(dòng)，可以進(jìn)行廣泛的社會(huì)啟蒙，培養(yǎng)社會(huì)主體的現(xiàn)代法律意識(shí)和憲法思想。與之相比，調(diào)解具有相對性和保密性的特征，對行政案件適用調(diào)解，回避了社會(huì)對行政審判的期待與監(jiān)督，削弱了法院對行政權(quán)的控制力，淡化了行政訴訟法的監(jiān)督法特征。將調(diào)解引入行政訴訟僅僅關(guān)注了行政訴訟定紛止?fàn)幍脑V訟價(jià)值，回避了其監(jiān)督行政的憲法功能。

三、調(diào)解結(jié)案與裁判結(jié)案的價(jià)值分析

法治是現(xiàn)代國家政治文明的一大特征，也是社會(huì)主義國家市場經(jīng)濟(jì)、民主政治發(fā)展的必然結(jié)果。1999年，全國人大九屆二次會(huì)議通過的憲法修正案第13條規(guī)定“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”。憲法為社會(huì)主義法治建設(shè)的基礎(chǔ)與追求，黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人也強(qiáng)調(diào)建設(shè)社會(huì)主義法治國家，首先是依據(jù)憲法治理國家、建設(shè)國家。11由于憲法自身所具有的原則性、概括性與無具體懲罰性等特點(diǎn)，憲法建設(shè)的終極目標(biāo)并不在于制定一部成文憲法，而在于全體社會(huì)成員普遍形成憲法至上的法律信仰與道德追求。在當(dāng)前階段，應(yīng)當(dāng)說通過行政判決實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)的有力監(jiān)督，確立行政行為運(yùn)行規(guī)則，培植社會(huì)的法治理念、憲法觀念應(yīng)當(dāng)比調(diào)解追求的效益價(jià)值更為重要。正是在此意義上，有人認(rèn)為作為行政訴訟調(diào)解制度合理性的論據(jù)諸如訴辯交易、替代性糾紛解決機(jī)制ADR等實(shí)際上沒有多少針對性，因?yàn)楹笳呤菫榱私鉀Q法治社會(huì)發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的過分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對抗，司法消極中立，極端法律形式主義等傾向所帶來的訴訟成本高昂，訴訟效率低下，裁判結(jié)果與個(gè)案正義相偏離等弊端而產(chǎn)生發(fā)展起來的。這些問題與我國行政訴訟所面臨的困境表面上有相似之處，但實(shí)質(zhì)并不相同。當(dāng)前，法院之所以會(huì)選擇調(diào)解就是為了在行政權(quán)與公民權(quán)之間尋求平衡。因此，對于司法權(quán)如何配置和行使及其產(chǎn)生的社會(huì)效果就是我們評價(jià)行政訴訟調(diào)解制度得失的另外一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟調(diào)解如果成為制度規(guī)范則是以民事訴訟調(diào)解作為制度藍(lán)本，由法院主導(dǎo)調(diào)解。而法院主導(dǎo)調(diào)解的前提是法院擁有足夠的權(quán)威，同時(shí)又能夠保持中立，這樣才能保證爭議各方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成合意。法院如果缺乏足夠的權(quán)威或不能堅(jiān)持中立的立場，遇到行政行為存在明顯不當(dāng)、社會(huì)影響較大的案件，被告行政機(jī)關(guān)為了擺脫行政糾紛，規(guī)避敗訴風(fēng)險(xiǎn)，極有可能利用其強(qiáng)勢地位強(qiáng)迫法院組織調(diào)解。同時(shí)，此類案件也多是法院面臨行政干預(yù)最多，正常審判難度最大的案件，法院也會(huì)傾向于組織調(diào)解結(jié)案。這樣，則調(diào)解一旦形成制度規(guī)范，在實(shí)踐中就很有可能異化成為一種司法強(qiáng)制，成為司法權(quán)與行政權(quán)聯(lián)手影響原告私權(quán)利的工具，這將導(dǎo)致社會(huì)對司法的期待降低。相對于判決來說，調(diào)解的優(yōu)越性在于其能夠以較小的成本解決爭議，因此評價(jià)行政訴訟調(diào)解制度得失的第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是調(diào)解所追求的效益價(jià)值在行政訴訟當(dāng)中能夠在多大程度上得以實(shí)現(xiàn)。其實(shí)在實(shí)踐中，調(diào)解的效益價(jià)值并沒有我們想象的那么大。首先，調(diào)解本身具有局限性，在一般意義上，調(diào)解面臨著合意與決定的結(jié)構(gòu)性矛盾。合意強(qiáng)調(diào)糾紛當(dāng)事人自主合意，排斥糾紛外第三人（調(diào)解人）有拘束力的決定，當(dāng)事人之間平衡利己動(dòng)機(jī)與共同動(dòng)機(jī)，達(dá)成“契約型調(diào)解”。純粹的合意意味著爭議的徹底解決，但是因?yàn)闆]有第三人的影響，當(dāng)事人之間通過自主協(xié)商找到利益的平衡點(diǎn)將會(huì)是一個(gè)長期反復(fù)的過程，調(diào)解的效率價(jià)值難以體現(xiàn)，而且當(dāng)事人自主協(xié)商的結(jié)果常常背離法律的規(guī)定。同時(shí)，如果沒有第三人的影響，當(dāng)事人之間的自主協(xié)商往往會(huì)使強(qiáng)有力的一方強(qiáng)迫對方接受自己單方條件，造成調(diào)解的恣意化現(xiàn)象。決定強(qiáng)調(diào)糾紛外第三人對如何解決糾紛作出指示并據(jù)以終結(jié)糾紛，決定可以避免自主合意帶來的效率低下的問題，但這種方式依賴調(diào)解者的權(quán)威與強(qiáng)制，可能產(chǎn)生調(diào)解者以自己的權(quán)威壓制當(dāng)事人的合意，使調(diào)解本應(yīng)具有的當(dāng)事人之間平行協(xié)商向調(diào)解者縱向說服轉(zhuǎn)化，當(dāng)事人失去解決問題的主動(dòng)權(quán)而依存于調(diào)解者的判斷和強(qiáng)制，造成調(diào)解的同意化現(xiàn)象。而且調(diào)解者往往在對調(diào)解方案的選擇判斷中會(huì)帶有消除對立，修復(fù)人際關(guān)系等考慮，并將這些目的進(jìn)行道德化評價(jià)，進(jìn)而將當(dāng)事人對自己利益的關(guān)心視為自私自利，在調(diào)解時(shí)利用自己的權(quán)威誘導(dǎo)當(dāng)事人與自己在道德觀、價(jià)值觀上保持一致，從而使當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議的達(dá)成產(chǎn)生道德上的負(fù)擔(dān)，被迫妥協(xié)讓步，造成調(diào)解的好意化現(xiàn)象。合意向恣意、同意、好意變質(zhì)，這就產(chǎn)生了合意的貧困化現(xiàn)象，這是調(diào)解自身所難以避免的，12而且在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，行政訴訟適用調(diào)解，這個(gè)問題可能會(huì)更加突出。一般來講，進(jìn)行調(diào)解需要有兩個(gè)前提：一是糾紛雙方地位平等，惟其平等方能展開對話；二是糾紛雙方自愿，惟其自愿方能促使糾紛的真正解決。行政訴訟原被告實(shí)際上地位并不平等，只是在訴訟中法律限制了被告的一些權(quán)利而勉強(qiáng)達(dá)到均衡，但這種平等僅是在制度層面上的，在實(shí)際訴訟過程中，行政訴訟原被告彼此信息不對稱，力量不均衡，被告處于絕對的優(yōu)勢地位。這就要求法院在主持調(diào)解的過程中更多的將著眼點(diǎn)向原告方傾斜，保證原被告平等協(xié)商并在合法自愿的前提下引導(dǎo)當(dāng)事人合意的形成。行政訴訟調(diào)解一旦形成制度，很可能造成的結(jié)果就是在行政行為存在違法的情況下，調(diào)解結(jié)案成為法院極力追求的結(jié)果，而忽視合意形成的過程與手段。或者以法院意愿取代當(dāng)事人自愿，進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)解；或者不但不去消弭原被告之間實(shí)際上的不平等，反而利用原告的弱勢地位，進(jìn)行壓迫調(diào)解，迫使原告妥協(xié)。其次，在個(gè)案處理當(dāng)中，調(diào)解的效益價(jià)值未必優(yōu)于判決。調(diào)解作為一種糾紛解決方式，其效益價(jià)值體現(xiàn)在兩個(gè)方面，即糾紛解決的徹底性與便捷性。與判決相比，調(diào)解在這兩方面有一定優(yōu)勢，但事無絕對，這些優(yōu)勢僅是一般意義上的，在個(gè)案處理當(dāng)中，調(diào)解的效益價(jià)值未必優(yōu)于判決，甚至可能正好相反。在糾紛解決的徹底性方面：調(diào)解的結(jié)果不是經(jīng)由正常的法律推理得出的，而是當(dāng)事人合意的結(jié)果，因此，調(diào)解的合理性不在于法律規(guī)則，而在于當(dāng)事人認(rèn)可調(diào)解結(jié)果，調(diào)解缺乏法律程序與規(guī)則的調(diào)整和規(guī)制。在具體個(gè)案處理當(dāng)中，可能產(chǎn)生幾個(gè)問題：首先，基于傳統(tǒng)的官民文化，在調(diào)解過程中權(quán)利與權(quán)力之間的力量對比很難趨于平衡，這就會(huì)在一定程度上影響行政訴訟調(diào)解的質(zhì)量；其次，有時(shí)調(diào)解的結(jié)果雖為當(dāng)事人接受，但違背公平正義、社會(huì)公益，或者侵犯行政行為潛在第三人的利益，因?yàn)閷φ{(diào)解的合法性審查的范圍與標(biāo)準(zhǔn)肯定弱于判決，這種情況同樣難以避免，而公益性與行為影響的潛在第三人眾多恰恰是行政糾紛的特征；第三，如前所述，合意貧困化的結(jié)果很可能損害原告利益；第四，不成功的調(diào)解可能會(huì)加深行政訴訟原被告之間的矛盾，同樣可能引發(fā)反復(fù)訴訟，纏訴、鬧訪現(xiàn)象，甚至釀成更大的糾紛。在糾紛解決的便捷性方面：說調(diào)解比判決便捷，取決于兩個(gè)邏輯前提，一是只要進(jìn)行調(diào)解，就能達(dá)成協(xié)議；二是只要達(dá)成調(diào)解協(xié)議，就意味著糾紛解決。但實(shí)際上，這兩個(gè)前提皆不成立。調(diào)解有可能久拖不決，達(dá)不成協(xié)議，尤其是一些案情重大，當(dāng)事人分歧嚴(yán)重的案件（在司法實(shí)踐中，法院對這些案件也更傾向于調(diào)解結(jié)案）；即便達(dá)成協(xié)議，也不一定是糾紛雙方自主合意的結(jié)果，當(dāng)事人有可能反悔，不執(zhí)行調(diào)解協(xié)議，也有可能引發(fā)反復(fù)訴訟。在這些情況下，一味調(diào)解，必然造成審理期限拖長，訴訟效率低下。結(jié)語調(diào)解引入行政訴訟并不存在理論障礙，但這些理論由于忽略了行政訴訟制度對于憲法建設(shè)的功能價(jià)值以及行政審判實(shí)踐的現(xiàn)有困境而顯得缺乏針對性。雖然在具體個(gè)案（主要是一些社會(huì)關(guān)注度小，爭議不大，彌合當(dāng)事人人際關(guān)系的秩序利益明顯優(yōu)于審判所帶來的憲法利益的案件）處理當(dāng)中，調(diào)解具有一定的積極意義。但從整體上看，基于特定的司法背景，調(diào)解的效益價(jià)值難以充分體現(xiàn)，而調(diào)解也絕非行政訴訟的脫困之道。