導(dǎo)語：從立法權(quán)分配看憲法變遷與發(fā)展一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

［摘要］新《立法法》在缺乏明確《憲法》依據(jù)的前提下，將地方立法權(quán)進(jìn)一步下放至設(shè)區(qū)的市，從而引發(fā)了合憲性爭(zhēng)議。從動(dòng)因出發(fā)，市級(jí)立法權(quán)分配可以充分發(fā)揮地方積極性和創(chuàng)造力，推動(dòng)社會(huì)轉(zhuǎn)型和發(fā)展;從憲法解釋學(xué)、地方立法權(quán)來源，以及憲法精神和治理體系的現(xiàn)代化來看，市級(jí)立法權(quán)分配正當(dāng)并合憲。這種通過立法來彌補(bǔ)憲法、發(fā)展憲法的憲法變遷模式，能夠緩和憲法規(guī)范與社會(huì)需要的沖突，其作用在轉(zhuǎn)型期的中國不容忽視。

［關(guān)鍵詞］市級(jí)立法權(quán);合憲性;憲法變遷

一、問題的提出

2015年新修改的《中華人民共和國立法法》(以下簡(jiǎn)稱《立法法》)進(jìn)一步擴(kuò)張了市級(jí)立法權(quán)，將地方性法規(guī)的制定主體從較大的市擴(kuò)大到設(shè)區(qū)的市，數(shù)量由原來的49個(gè)增加到了284個(gè)。這樣的重大變化使得學(xué)界對(duì)地方立法權(quán)下放的合憲性提出了質(zhì)疑。因?yàn)楦鶕?jù)《中華人民共和國憲法》(以下簡(jiǎn)稱《憲法》)第100條的規(guī)定，地方性法規(guī)的制定主體是省級(jí)人大及其常委會(huì)，并沒有明確表示設(shè)區(qū)的市不能擁有地方立法權(quán)。在憲法條文規(guī)定的不夠明確的情況下，《立法法》對(duì)市級(jí)立法權(quán)的規(guī)定是否超越了憲法?其實(shí)早在2000年《立法法》頒布之后，對(duì)較大的市立法權(quán)的正當(dāng)性就引發(fā)了廣泛的爭(zhēng)論。修改《立法法》期間，就有人提出應(yīng)當(dāng)取消較大的市的立法權(quán)，但全國人大并沒有采取這樣的觀點(diǎn)，反而將市級(jí)立法權(quán)進(jìn)一步推廣。那么，《立法法》這樣明顯與《憲法》不符的規(guī)定是否違反憲法?它的正當(dāng)性和合理性應(yīng)當(dāng)如何證成?

二、市級(jí)立法權(quán)的歷史沿革及動(dòng)因

(一)歷史演變。新中國成立以來，市級(jí)立法權(quán)的歷史演變主要分三個(gè)階段進(jìn)行:第一是初始階段。1982年12月4日，新《憲法》通過，規(guī)定地方性法規(guī)的制定主體是省、直轄市的人大及其常委會(huì)。然而六天后通過的《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》(以下簡(jiǎn)稱《地方組織法》)第27條規(guī)定，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大常委會(huì)可以擬定地方性法規(guī)的草案，提請(qǐng)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審議通過，并報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國務(wù)院備案。第二是探索階段。1986年修正的《地方組織法》第7條第2款和第38條，明確規(guī)定了省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)(人大閉會(huì)期間)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行，并由省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國務(wù)院備案。將地方性法規(guī)草案擬定權(quán)上升為制定權(quán)。之后修正的《地方組織法》都沿襲著這一規(guī)定。2000年通過的《立法法》第63條規(guī)定了較大的市人大及其常委會(huì)的地方性法規(guī)制定權(quán)。相比于《組織法》，《立法法》將經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市囊括進(jìn)來，擴(kuò)大市級(jí)立法權(quán)的主體，并逐漸統(tǒng)一使用較大的市這一名稱。第三是推廣階段。2015年3月，第十二屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議表決通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，對(duì)我國《立法法》進(jìn)行了修改。修改后的我國《立法法》用“設(shè)區(qū)的市”取代“較大的市”。［1］在總結(jié)上一階段經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，正式形成了我國市級(jí)立法權(quán)的分配體系。(二)動(dòng)因。由于我國幅員遼闊，人口眾多，各地經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化發(fā)展不平衡，存在較大的差異，這就決定了在我國不可能單靠中央立法來解決各地復(fù)雜的問題，必須在立法上有一定程度的分權(quán)［2］。同時(shí)我國憲法第3條第4款中也明文規(guī)定要“遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則”。設(shè)區(qū)的市在我國具有相對(duì)特殊的地位，因?yàn)樗鼈児茌牭拿娣e一般較大，人口較多，管理體制成熟，政權(quán)機(jī)構(gòu)、社會(huì)團(tuán)體相對(duì)健全，因而在國家治理體系中發(fā)揮著重要作用。對(duì)于我們這樣幅員遼闊、差序格局顯著的大國來說，國家治理勢(shì)必要因地制宜，設(shè)區(qū)的市作為一個(gè)相對(duì)中間的行政建制，自然會(huì)引起重視。因此，以設(shè)區(qū)的市為中心來建設(shè)地方治理體系并提升地方治理能力，具有相對(duì)的科學(xué)性。它既能夠避免省一級(jí)行政區(qū)過于寬泛的問題，又能夠避免縣一級(jí)行政區(qū)過于狹窄的缺陷。再加上近年來，隨著全國范圍內(nèi)城市化進(jìn)程的日益加快，國內(nèi)城市發(fā)展速度的不統(tǒng)一性也逐漸明顯，各個(gè)城市的發(fā)展規(guī)劃、改革思路、施政措施都存在著不同，即便是同一個(gè)省的不同城市之間，這種差異也是普遍存在的。如此一來，如果按照“一刀切”的法律規(guī)范來指導(dǎo)社會(huì)建設(shè)，難免會(huì)以偏概全，背離了“一切從實(shí)際出發(fā)”的馬克思唯物主義發(fā)展原理。［3］而在立法權(quán)限嚴(yán)格限制的情況下，地方想要獲取更大的發(fā)展空間，僅僅依靠紅頭文件已不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要，存在著諸如層級(jí)效力不高、質(zhì)量難以保障、權(quán)威性和穩(wěn)定性差等弊端，導(dǎo)致地方在開展社會(huì)建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面還存在著許多問題，進(jìn)而制約了城市的發(fā)展和活力的迸發(fā)。［4］基于此，賦予地方更多的立法權(quán)就顯得尤為必要和急迫。擁有立法權(quán)的城市可以充分發(fā)揮地方立法的靈活性和自主性的優(yōu)勢(shì)，創(chuàng)制適合自己城市特色的法律來達(dá)到本地區(qū)的全面發(fā)展。

三、市級(jí)立法權(quán)分配的合憲性證成

本文將從三個(gè)角度來論證市級(jí)立法權(quán)分配的合憲性。(一)憲法解釋方法。憲法解釋方法的種類有很多，有語義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋，除此之外還有邏輯解釋、社會(huì)學(xué)解釋等。法解釋就是法規(guī)范的探求，是一種有約束的重構(gòu)，首先受規(guī)范性語句的約束，同時(shí)還要受到規(guī)范原理的約束。對(duì)于憲法解釋也要受到這兩方面的約束。［5］《憲法》第100條對(duì)市級(jí)是否可以擁有地方性法規(guī)制定權(quán)是不明確的，憲法在此問題上存在很大的不確定性，表現(xiàn)為一種模糊和空白，因此需要綜合運(yùn)用憲法解釋方法將地方立法權(quán)予以明確化。憲法解釋的起點(diǎn)和普通法律一樣是條款的文字，但僅適用于具體明確的憲法條款。從文本上看，憲法并沒有排除設(shè)區(qū)的市可以擁有立法權(quán)，這給市級(jí)立法權(quán)分配提供了空間，這時(shí)，訴諸憲法文本的整體結(jié)構(gòu)，從整個(gè)法體系的脈絡(luò)出發(fā)來解釋某個(gè)規(guī)范可能會(huì)有所幫助。根據(jù)體系解釋方法，每一項(xiàng)共同體的法律條款都必須根據(jù)其上下文及法律整體結(jié)構(gòu)而獲得一致解釋。［6］我國《憲法》第2條明確中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民大表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。全國人大和地方各級(jí)人大只是民意基礎(chǔ)不同，并不存在權(quán)力大小和地位高低之分。第3條明確了遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則。第99條關(guān)于地方人大的職權(quán)是對(duì)該原則具體化，地方各級(jí)人大在本行政區(qū)域內(nèi)可以通過和決議，審查和決定地方的經(jīng)濟(jì)建設(shè)、文化建設(shè)和公共事業(yè)建設(shè)的計(jì)劃。從憲法文本整體來看，憲法肯定并保障地方自主權(quán)，設(shè)區(qū)的市擁有較大的地域、人口和較為復(fù)雜的地方事務(wù)，地方的自治權(quán)機(jī)行使關(guān)應(yīng)當(dāng)包括設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)，同時(shí)立法權(quán)是自治權(quán)的應(yīng)有之意。語義解釋和體系解釋都是從憲法文本的客觀含義出發(fā)，重視憲法的靜態(tài)意義。歷史解釋強(qiáng)調(diào)條文在制定時(shí)所具有的含義，并認(rèn)為條文的原始意義仍然約束今天的解釋者，要求解釋者必須把自己置于當(dāng)時(shí)的環(huán)境與社會(huì)背景，設(shè)想制憲者在那種情形下會(huì)如何解釋特定條文，并如實(shí)采用制憲者的意旨作為條文的解釋。［6］制憲的時(shí)代背景及相關(guān)的歷史資料是解釋的重要來源。有資料顯示，1982年4月24日，全國人大常委會(huì)在審議憲法修改草案時(shí)，有委員就提出，應(yīng)當(dāng)賦予“省轄市、縣有制定和頒布地方性法規(guī)的權(quán)力”，只是這個(gè)建議被否定了。［7］可見，修憲時(shí)并非完全沒有考慮到“較大的市”的地方立法權(quán)問題。由這些修憲資料可見，《憲法》關(guān)于享有地方立法權(quán)的主體僅限于省、直轄市人大及其常委會(huì)的規(guī)定是明確的。然而，同一主體在6天后修改《地方組織法》時(shí)，卻打破了這項(xiàng)規(guī)定。《憲法》與《地方組織法》的制定主體都是全國人大，而且通過的時(shí)間只相差六天，這就意味著《地方組織法》的規(guī)定并不違憲，以至于在《立法法》中進(jìn)一步得到鞏固和發(fā)展。歷史解釋是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模彩抢щy的。一方面是因?yàn)闅v史資料的缺失和難以獲取;另一方面也有不現(xiàn)實(shí)的原因:社會(huì)是不斷前進(jìn)和發(fā)展的，拘泥于過去的解釋并不一定符合實(shí)際的需要，對(duì)于那些“剛性”憲法的國家尤為如此。因此，憲法解釋需要更寬松的指導(dǎo)原則，即目的解釋，該憲法解釋方法要求有關(guān)條款所尋求達(dá)到的目標(biāo)，以及從條款實(shí)施之日起的含義演化，使其適應(yīng)社會(huì)或者政治的需要。［6］將立法權(quán)的分配擴(kuò)大到設(shè)區(qū)的市，其目的不言而喻，即上文論及的動(dòng)因。綜合以上主要的憲法解釋方法，《憲法》文本上的模糊與空白，體系解釋為市級(jí)立法權(quán)提供了存在基礎(chǔ)，歷史解釋闡釋了立法者意志，目的解釋為市級(jí)立法權(quán)提供了合理性基礎(chǔ)。因此，從憲法解釋方法出發(fā)，市級(jí)立法權(quán)分配具有合憲性。(二)地方立法權(quán)的來源。上文基于憲法文本，從解釋學(xué)的角度來證明市級(jí)立法權(quán)的合憲性，下面本文將立足于地方立法權(quán)的來源，從理論上來簡(jiǎn)析市級(jí)立法權(quán)的正當(dāng)性。1．人民主權(quán)論有學(xué)者認(rèn)為，“我國憲法實(shí)質(zhì)上是基于人民擁有絕對(duì)立法主權(quán)的理論，而不是用根本法限制人民立法主權(quán)的理論”，［7］擴(kuò)張地方立法權(quán)，是民主的要求，是人民主權(quán)地位的體現(xiàn)。《憲法》第2條規(guī)定:“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。人民依照規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。”僅此一條便充分肯定了全國人民代表大會(huì)與地方各級(jí)人民代表大會(huì)的同質(zhì)性，無論是中央還是地方的人大機(jī)關(guān)，都是人民的權(quán)力機(jī)關(guān)。無論是中央還是地方的人大機(jī)關(guān)，其權(quán)力均來自人民的授予，立法權(quán)自然也不能例外。［8］換言之，地方人大的立法權(quán)，直接來源于人民，由憲法賦予，而并非來自全國人大的授權(quán)，兩者只是所代表的民主程度和利益特點(diǎn)不同。2．地方自治權(quán)論《憲法》第3條第4款規(guī)定:“中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則”。該條款雖然未明確提出地方自治原則，但是結(jié)合主權(quán)在民，可以說現(xiàn)行《憲法》承認(rèn)地方擁有自治權(quán)，但是自治權(quán)行使的方式和程度等相關(guān)具體問題并沒有明確說明，這就需要立法者進(jìn)一步詳細(xì)化。學(xué)界對(duì)地方自治權(quán)的來源有不同的觀點(diǎn)。(1)授權(quán)論授權(quán)論是指地方自治權(quán)來源于中央的授權(quán)，也稱一元論。該觀點(diǎn)認(rèn)為地方立法權(quán)是由中央授予的，中國的立法權(quán)源于人大及其常委會(huì)，這符合單一制結(jié)構(gòu)國家的特征，而否認(rèn)立法權(quán)的一元性則有分裂祖國之危險(xiǎn)。［9］所謂單一制，是相對(duì)于聯(lián)邦制而言，后者往往將聯(lián)邦組成單位視作相對(duì)獨(dú)立的主權(quán)團(tuán)體，而前者在縱向權(quán)力配置上采取的原則是中央授予地方成員權(quán)力。因此，單一制的特點(diǎn)是國家(中央)決定了其組成單位的權(quán)力范圍，而這種范圍又一般通過憲法或者立法進(jìn)行確認(rèn)。根據(jù)授權(quán)論，市級(jí)立法權(quán)的獲取并沒有授權(quán)依據(jù)，從地方自治論的角度出發(fā)來證明市級(jí)立法權(quán)的合憲性是行不通的，該觀點(diǎn)與人民當(dāng)家作主的銜接也很牽強(qiáng)。(2)固有權(quán)論固有權(quán)論立足于人民主權(quán)之上，認(rèn)為地方自治權(quán)來源于人民，由憲法賦予，并不是來自于中央的授權(quán)。從理論上講，單一制同地方立法權(quán)之間并不存在非此即彼的對(duì)立關(guān)系，更談不上分裂國家的疑慮，［10］甚至可以說，全國人大不應(yīng)當(dāng)干涉純地方事務(wù)的管理，有權(quán)決定地方事務(wù)管理的只能是地方人大及其代表機(jī)關(guān)。［11］從制度和實(shí)踐上講，我國《憲法》第2條的一切權(quán)力屬于人民、第3條的民主集中制原則、第99條地方人大的職權(quán)等系列規(guī)定，都貫穿著地方分權(quán)的邏輯。根據(jù)固有權(quán)論，地方立法權(quán)的性質(zhì)屬于職權(quán)立法。既然是職權(quán)立法，那么設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)擁有立法權(quán)就毋庸置疑了。(3)引申權(quán)論除了上述兩種觀點(diǎn)以外，還有學(xué)者認(rèn)為地方立法權(quán)是省級(jí)立法權(quán)的延伸，［12］《憲法》規(guī)定地方性法規(guī)制定的主體是省級(jí)人大及其常委會(huì)，但是由于客觀情況的復(fù)雜需要，省級(jí)立法權(quán)向設(shè)區(qū)的市分配，是省級(jí)立法權(quán)的延伸，這種觀點(diǎn)邏輯上看似能夠自洽，但是缺乏理論和制度依據(jù)。(三)憲法精神與治理體系現(xiàn)代化。在社會(huì)變革中，憲法規(guī)范的滯后性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變動(dòng)性之間常常發(fā)生沖突與矛盾，但這并不必然表現(xiàn)為違憲，憲政生活的完善過程本身允許存在社會(huì)變革時(shí)期規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的不一致，在憲政環(huán)境正常發(fā)展的情況下，這種不一致可以被理解為“正常的沖突”。［13］再者，我國幅員遼闊，國家立法不可能細(xì)致到考慮每一個(gè)地區(qū)的特殊性，必然存在諸多需要自主決定、體現(xiàn)本地特點(diǎn)的事務(wù)。即便是在同省之內(nèi)，這種情形也不可避免。設(shè)區(qū)的市擁有立法權(quán)，不僅不違反憲法，還能進(jìn)一步發(fā)揮地方積極性和自主性，符合憲法精神，順應(yīng)全面深化改革的趨勢(shì)，推動(dòng)地方治理現(xiàn)代化。［14］當(dāng)然市級(jí)立法權(quán)分配也存在著風(fēng)險(xiǎn):危及法制統(tǒng)一;立法質(zhì)量難以保障;加劇地方保護(hù)主義法律化傾向等［15］，因此在遵循法制統(tǒng)一的前提下，《立法法》實(shí)質(zhì)上賦予了設(shè)區(qū)的市“半個(gè)立法權(quán)”:［12］首先要在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下;制定權(quán)限限縮在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng);須報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn);除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市以外，其他設(shè)區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體時(shí)間和步驟，由省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)綜合本省、自治區(qū)所轄的設(shè)區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定，并報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國務(wù)院備案。

四、憲法發(fā)展的三種路徑

立法背景資料表明，憲法修改委員會(huì)及當(dāng)時(shí)的全國人大常委會(huì)就已將現(xiàn)行憲法定位為一部未完待續(xù)的憲法，允許其與時(shí)俱進(jìn)。彭真同志特別強(qiáng)調(diào)，交付表決的憲法草案是制度篩選淘汰的結(jié)果，因此不可能面面俱到，“還有一些意見，雖然是好的，但實(shí)施的條件不具備、經(jīng)驗(yàn)不夠成熟，或者宜于寫在其他法律和文件中，不需要寫進(jìn)國家的根本大法，因而沒有寫上。”［20］也就是說，現(xiàn)行憲法最初文本僅僅容納在當(dāng)時(shí)條件下能夠達(dá)成的共識(shí)以及可行的重要制度。［21］在地方立法權(quán)配置方面，憲法存在諸多不確定性、模糊空間甚至空白，面對(duì)這種情況，在實(shí)踐中勢(shì)必要理解和闡釋憲法內(nèi)涵，從而推動(dòng)憲法的實(shí)施與發(fā)展。對(duì)于憲法發(fā)展的路徑，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者從主體出發(fā)，提出憲法發(fā)展的路徑有“司法憲政主義”①和“政治憲政主義”②，也有學(xué)者將其稱之為“雙軌制”，即“法律化實(shí)施”和“政治化實(shí)施”［18］;有學(xué)者提出“程序性實(shí)施”和“實(shí)質(zhì)性實(shí)施”的分類［19］;也有學(xué)者總結(jié)為“修正案范式”［20］、“司法審查范式”［17］和“立法變遷范式”三種［21］，等等。結(jié)合中國的現(xiàn)實(shí)，本文認(rèn)為現(xiàn)中國發(fā)展憲法的三種方式分別為:憲法修改、憲法解釋、憲法變遷。［5］(一)憲法修改。“憲法修改”又稱“憲法修正”，指憲法修改機(jī)關(guān)認(rèn)為憲法的部分內(nèi)容不適應(yīng)社會(huì)實(shí)際而根據(jù)憲法規(guī)定的特定修改程序刪除、增加、變更憲法部分內(nèi)容的活動(dòng)［5］。修改憲法是我國憲法變動(dòng)和發(fā)展的主要途徑，主要以憲法修正案的形式進(jìn)行，從1982年《憲法》制定至今，我國于1988年、1993年、1999年和2004年經(jīng)歷了四次部分修改。憲法修改是必要的但也是有界限的，頻繁的修改不利于憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，不利于憲法的有效實(shí)施。對(duì)憲法修改的限制主要體現(xiàn)在三個(gè)方面:一是內(nèi)容:并不是所有憲法的都是內(nèi)容可以被修改的，例如人民主權(quán)、人權(quán)保障等憲法的根本規(guī)范不能修改，否則整部憲法將名存實(shí)亡;二是時(shí)間:并不是任意的時(shí)間都可以修改憲法，可以采用規(guī)定可以修改的積極時(shí)間或者是不可修改的消極時(shí)間的方式;三是形式，也稱程序:例如我國《憲法》第62條規(guī)定全國人大是憲法修改的唯一主體，第64條規(guī)定了啟動(dòng)憲法修改的主體是全國人大常委會(huì)或者五分之一以上的全國人大代表，修正案需要全國人大全體代表的三分之二通過。［5(二)憲法解釋。解釋憲法是另一種可行的完善發(fā)展憲法的路徑。現(xiàn)行《憲法》第67條的規(guī)定使得全國人大常委會(huì)成為我國憲法解釋的唯一法定主體。然而，與修改憲法不同的是，現(xiàn)行憲法并未為解釋憲法提供必要的、可操作的制度細(xì)則，諸如誰負(fù)責(zé)啟動(dòng)憲法解釋、如何進(jìn)行解釋、程序如何、解釋的效力等關(guān)鍵要素均沒有進(jìn)一步明確的規(guī)定，以致于該權(quán)力從來沒有運(yùn)用過。因此如何啟動(dòng)全國人大常委會(huì)解釋憲法的功能還需要研究和努力。(三)憲法變遷1．概念學(xué)界對(duì)憲法變遷概念的使用是混亂的，本文所指的憲法變遷是狹義上的憲法學(xué)意義上的憲法變遷。憲法變遷，也稱“現(xiàn)實(shí)中的憲法”，最早是由耶利內(nèi)在《憲法的修改與憲法的變遷》一書中提出的，國內(nèi)學(xué)者亦有持此種觀點(diǎn)者。如韓大元教授認(rèn)為“憲法變遷是憲法規(guī)范的變動(dòng)形式之一，一般指憲法條文本身沒有發(fā)生任何變化，但隨著社會(huì)生活的變遷，憲法條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容發(fā)生變化并產(chǎn)生一定的社會(huì)效果”。［22］顯然，憲法變遷的主要特征是憲法條文不變，通過“無形修改”的方式，使憲法條文的內(nèi)容發(fā)生改變。2．原因和方式憲法變遷是憲法變動(dòng)發(fā)展的方式之一，憲法變遷的產(chǎn)生主要是為了彌補(bǔ)其他發(fā)展路徑的不足，并以此來達(dá)到憲法規(guī)范與社會(huì)事實(shí)相適應(yīng)的局面，更好的開展憲法實(shí)施。在我國，為了鞏固憲法的權(quán)威，不能輕易進(jìn)行憲法修改工作，并且憲法的修改需要大量的理論準(zhǔn)備和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，不能盲目進(jìn)行;其次我國現(xiàn)階段并沒有發(fā)揮憲法解釋的功能，憲法解釋的運(yùn)用還需要進(jìn)一步的探索和突破，因此，憲法變遷更能適應(yīng)我國轉(zhuǎn)型的需要。然而憲法變遷并不是隨心所欲的，它的產(chǎn)生方式需要有理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)，并且具有正當(dāng)性。耶利內(nèi)認(rèn)為憲法變遷有以下幾種情況:(1)基于議會(huì)、政府及裁判所做的解釋而發(fā)生的變遷;(2)基于政治上的需要所發(fā)生的變化;(3)根據(jù)憲法慣例而發(fā)生的變化;(4)因國家權(quán)力的不行使而發(fā)生的變化;(5)為填補(bǔ)憲法漏洞而產(chǎn)生的憲法變遷;(6)根據(jù)憲法的根本精神或基本制度而發(fā)生的變化。［23］顯然，這六種情況的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不同的，第一種情況是基于主體不同，第二、四、六是變遷的原因，第三、五是平衡憲法規(guī)范與事實(shí)的不適應(yīng)。《立法法》對(duì)市級(jí)立法權(quán)的分配，實(shí)質(zhì)上也是一種憲法變遷，可以大致的對(duì)于上述第二、五、六種情形。我國是成文法國家，立法對(duì)在憲法變遷中的地位至關(guān)重要，通過立法來實(shí)現(xiàn)政治上、社會(huì)治理上的需要，填補(bǔ)憲法的漏洞，明確憲法的精神，使憲法規(guī)范與社會(huì)發(fā)展同步，永葆活力。當(dāng)然通過立法來發(fā)展憲法的合憲性并不是理所當(dāng)然的，還需要對(duì)其正當(dāng)性進(jìn)行論證，因?yàn)閼椃ň哂幸?guī)范性，對(duì)其內(nèi)容和制度的變遷必然需要十分謹(jǐn)慎。［12］《立法法》對(duì)市級(jí)立法權(quán)的賦予是通過立法來發(fā)展了憲法，并且經(jīng)過憲法解釋、地方立法權(quán)來源、憲法精神和治理現(xiàn)代化三個(gè)角度論證其合憲性。總的來說，我們需要促進(jìn)和保持憲法發(fā)展路徑的良性競(jìng)爭(zhēng)，充分發(fā)揮憲法變遷的作用，在平衡憲法規(guī)范與社會(huì)事實(shí)的同時(shí)，維護(hù)憲法的權(quán)威，保障憲法的有效實(shí)施。

五、結(jié)語

一部憲法永遠(yuǎn)不可能完全清楚和完整，事實(shí)上，憲法的不確定性正是需要我們捍衛(wèi)的。在社會(huì)變革中，憲法規(guī)范的滯后性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變動(dòng)性之間常常發(fā)生沖突與矛盾，但這并不必然表現(xiàn)為違憲，《立法法》在缺乏明確憲法依據(jù)的前提下，賦予設(shè)區(qū)的市以立法權(quán)就是一個(gè)明顯的實(shí)例。在這種情況下，本文通過說理，論證了市級(jí)立法權(quán)分配的合憲性和正當(dāng)性，并由此指出憲法發(fā)展的路徑，通過立法來釋明憲法規(guī)范，不斷給予新的內(nèi)涵和活力，可以使憲法歷久彌新。對(duì)此，無論是僵化對(duì)待憲法文本而無視“活的憲法”，還是無立場(chǎng)地遵從現(xiàn)實(shí)狀況，均有失偏頗。因此，一方面，我們需認(rèn)真對(duì)待以成文憲法為標(biāo)志的憲法文本，這是憲法學(xué)的基本立場(chǎng)。另一方面，也要客觀對(duì)待社會(huì)現(xiàn)實(shí)，規(guī)范世界的源頭活水在于現(xiàn)實(shí)世界，穩(wěn)妥地實(shí)現(xiàn)憲法變動(dòng)。［35］

作者:陸麗鵬 單位:華東政法大學(xué)