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本文作者：秦前紅汪自成工作單位：式漢大學法學院

當下中國的憲法學研究,在上個世紀末就基本完成了從意識形態向法律科學的演進,逐漸重視起了憲法學作為一門科學所應當具備的知識體系和理論品格。其中,對憲法原則的研究亦是應循此種軌跡。鑒于憲法乃至憲政都是舶來品,學界對憲法原則的種種經驗歸納和理性抽象無不深刻烙上了西方民主和憲政實踐的印記。目前國內具有代表性的憲法教科書將憲法原則概括為:人民主權原則、權力制約原則、法治原則等。,其他的著述雖然有所差異但卻大同小異。鑒于憲法原則是體現憲法應然價值取向、統合憲法規則并指導全部憲政過程的依據和準則,可以說是主流憲法思想的高度濃縮,不僅提供了一切公共權力合法性和正當性的終極判斷依據,而且還為構造正當性權力秩序預設了價值內涵,,因而對一國的憲政實踐具有重要的作用。然而,國內現有憲法學著述雖然對憲法原則的基本內容進行了闡釋,但卻未能就憲法原則如何產生以及憲法原則效力問題等進行必要的學術追問。

1.憲法原則的產生是為了表征和滿足憲法正當性的需要

憲法作為人類構建和發現的產物,是近代市民化和世俗化運動的結果。為了滿足法律自治的需要,它不能繼續依賴于從宗教和“天道”獲得價值和意義,而必須在理念和制度兩個層面確立其“正當性”。前者是抽象的和前瞻式的,它通過對憲法本身“合人類目的性的安排”來提供憲法正當性的抽象參照;后者是現實性和后顧式的,它通過憲法與經驗和社會現實相契合的實證來提供憲法正當性的具體參照。而這兩種安排都離不開憲法原則的構建。在抽象層面,憲法要借助于一套制度安排,解決人類政治統治的三方面問題:政治統治的依據在哪里、政治統治的目標是什么、政治統治以何種途徑與方式進行。相應地,主權在民、人類尊嚴、有限政府(分權制衡只是其中的內容之一)就成為了憲法的基本原則(理念)之所在。憲法的三理念之間存在一種獨特的內在邏輯關系,而不是可以平行地排列的:主權在民是第一位的原則.為避免由此而生的“大眾暴政”,必須樹立憲政的價值指向,因此就有了“人類尊嚴”原則,為了使主權者能夠真正地與政府相抗衡從而達致個人面對強大政府時的平衡,必須遵循。有限政府”原則。.在具體層面,憲法要彌補立法與社會現實的天然縫隙,搭建憲法規范與社會現實之間暢通的橋梁,滿足人們對正義和秩序的良好期待,也必須在憲法規則空缺的情況下,依靠人們對憲法原則的良好把握,以合理地調適社會現實與憲法規范的不和諧。

2.憲法原則的發展是對人類問題意識演進的高度抽象

對憲法原則的觀察需要建立“歷時態”和“共時態”兩個緯度,即需要從“橫向”和“縱向”兩個視角來進行觀察。由此而言,并沒有超越一切時空的普適性憲法原則。即便人們借用語言本身高度的概括性和抽象性來企圖建立統一的憲法原則敘述范式,但其實敘述的內核和重心卻是各不相同的。憲法原則學理歸類的最重要價值在于簡化了人們認識事物的可能性,為人們智識提供了對接的便利。比如,同為人權保護的原則,在近代立憲主義市民憲法時期,它主要圍繞保障自由權,尤其是財產權、契約自由、營業自由等經濟自由權而展開。即只要不侵犯他人的權利,如殺傷他人、盜竊他人物品等,任何經濟活動都是自由的,而且契約可以成為限制他人行動和財產的重要根據。這種人權保護原則是與資本主義的“自由放任體制”相適應的。而在現代市民憲祛時期,人權保護原則所采用的理念卻是:標榜保障一切國民都可以得到“無愧于被稱之為人的生存”、“健康的”、“有文化的、最低限度生活”的“社會國家”、“福利國家”的思想。因此它要給予“社會經濟上的弱者”以生存權、勞動權等“社會權”的保障,同時對與此保障有矛盾關系的“社會經濟上的強者”的“大財產”、“壟斷性經濟活動”及不能任其追求私人利潤的公共性強的事業進行積極的限制,.再比如,同在一個時間節點的憲法對憲法原則的敘述和闡明也是不同的.中國1954年憲法宣稱一切權力屬于人民,人民是主權權力的享有者。但人民的概念卻不僅限于生物意義的集合體,它還包括意識形態的區隔和道德位階的判斷。通常認為人民是與敵人相對應的,人民屬于民主的主體,敵人屬于專政的對象。在上述思想的支配下,認為國家的功能之一是維護人民所代表的真理和善行,限制甚至消除錯誤和惡的持有者。法國1958年憲法第3條規定:國家主權屬于人民,人民通過自己的代表或者通過公民復決來行使國家主權。任何一部分或任何個人都不得擅自行使國家主權。同時該憲法第2條規定,全體公民,不論血統、種族和宗教信仰的不同,在法律面前一律平等。由此觀之,法國憲法倡導公民之間的身份平等,它并不否認多數和少數的存在和相互之間的差異,但它允許多數和少數之間的相互轉化并保障少數的法律地位.它堅持法律面前人人平等的原則,認為任何社會成員不得被固定化為特定的少數身份并受到與多數完全不同的待遇。中國和法國憲法主權原則具體內容的差異,主要是由制憲權思想的不同所決定的。中國1954年憲法的制憲思想是要體現憲法的社會主義屬性,要以馬克思主義無產階級專政理論為基礎,從中國特定的社會狀況和階級結構出發,創建了“人民民主國家”這種具有中國特色的人民民主專政制度。法國1791年《人權宣言》作為新舊兩個時代決裂的標志,提出了未來社會的理論基礎和組織原則。這就是:國民主權的原則,宣布了整個主權的本原存在于國民之中,法律是公共意志的體現,全體公民都有權親身或經由其代表參與法律的制定;三權分立的原則,凡權利無保障和分權未確立的社會,就沒有憲法;人權和公民權原則,自由、平等和反抗壓迫是人的自然和不可動搖的權利,每個公民都有言論、著述、出版和信教的自由,在法律面前,所有的公民都是平等的,平等地按其能力擔任一切公共職務,賦稅應在全體公民之間按其能力作平等分攤;法治原則,法律無論是施行保護或處罰,對所有人都是一樣的,只有根據法律,并按照法律所指示的手續,才能控告、逮捕或拘留人,任何人在未被宣告為犯罪以前應被推定為無罪,法律只應規定確實需要和必不可少的刑罰;私有財產神圣不可侵犯原則,財產是神圣不可侵犯的權利,除非當合法認定公共需要所顯然必需時,且在公平而預先賠償的條件下,任何人的財產不得受剝奪。法國的1958年憲法,體現了法國民主傳統與戴高樂思想的融合,并給法國帶來了一種較為穩定的政治體制。它在序言里莊嚴宣告:“忠于1789年人權宣言所肯定的、為1946年憲法的序言所確認并加以補充的各項人權和關于主權的原則。”

3.憲法原則的產生是人類不斷探索制衡政治權力的歷史結果

也是以權力范疇為中心安排憲法制度的邏輯需要。自由和秩序是人類在組織社會和建立政治國家時要考慮的兩大終極問題。人類一方面要借助于社會和國家把人類組織起來,以克服個體的無奈和無能,另一方面要警惕來自社會和國家的侵害。近代以來國家組織的完善和國家治理經驗的豐富,已把人與人之間侵害控制到最低,但政治國家權力的膨脹和異化,使公民自由與國家權力之間永遠處于一種緊張的關系之中。作為社會利益博弈和妥協產物的憲法,其實就是以權力為最基礎的范疇而建構的憲法規范體系。首先,西方國家憲法理論秉承羅馬人開創的公法、私法劃分傳統,并視憲法為公法,因此權力當然成為西方憲法學研究的一個重要范疇º.近代以洛克、孟德斯鴻為代表的啟蒙思想家在反對封建專制過程中,重新闡釋了自然法理論,倡導了一種國家同社會相區分的二元觀,以區別于亞里士多德所謂的國家、社會相一致的一元觀,認為憲法和法律應該有不同的效力淵源,并從自然狀態推衍出自然權利、社會契約、人民主權、限權政府、公民自由等概念,從此權力成為構筑憲法內容的一個重要要素。其次,從憲法規范的內容來分析,憲法規范通常可劃分為實體性規范和組織性規范兩種,前者是關于基本權利、國家機關行為義務與職權、立法授權與限制等內容的規范,它們都與權力的運作直接和間接相關。雖然對基本權利的規定不屬于權力,但它們卻是權力運作的價值追求和保護內容。后者包括國家機構的建制、權限設定、程序規制等內容,它們都與權力直接相關,。最后,憲法運行的目標是要達致一個和諧的憲政秩序。這種秩序要滿足人們對公平正義、民主法制的期待,實現人與人以及人與自然的和諧。但這種期待經常被國家機構的權力行為所消解和沖擊。權力一直要用到沒有界限為止的特性,既造成國家機關之間無盡的權力沖突,也帶來了國家權力對公民權利的現實性威脅。憲法的重要功能是要控制權力的膺越和濫用。憲法把權力接引到法治體系之中,有利于健全和完善憲政體制:第一,既然憲法權力來源于人民權力,而政府權力派生于憲法權力,那么對政府權力的分立與制約除了是滿足政治權力結構化的必須之外,更解決了政府權力是否就是人民權力,它是否可以分立的困惑,平息長期以來關于權力分立的種種爭論。由于制度的最終關照要以人為中心,而權力本身要靠人來行使,又由于人性本身的晦暗,因此,必須建立和完善一套制約權力行使的機制。第二,憲法權力雖然可劃分為許多形態,但無疑地說,國家立法權、司法權、行政權都只能被視為憲法權力的派生權力,因此,設立一個專門的憲法保障機構來審查國家機關的行為是否合乎憲法,并不違背任何民主體制。漢密爾頓就認為:違反憲法的立法法案不能生效。否認這點就等于肯定人高于委托者、仆人高于主子、人民代表超越人民本身,或行使權力的人不僅可做權力不曾許可的事情,而且可做權力禁止的事情。遠為理性的設想是把法院設計為人民和立法機構的中間團體,以把后者保持在委代權力的極限之內。解釋法律是法院的合適與特殊權力。憲法必須被法官們視做根本法律。如果兩者之間發生不可調和的差異,憲法應被置于法律之上,人民的意愿應被置于其代表的意愿之上。這一結論毫不表示司法高于立法權力。它僅表明人民的權力同時高于兩者,并且當通過法律表達的立法意志違抗通過憲法表達的人民意志時,法官應該接受后者而非前者。

二、憲法原則的效力

1.法律效力語境下的憲法原則與憲法規范很顯然,憲法原則的效力與憲法的效力、憲法規范的效力相關聯,但又不可等同視之。若從形式主義的視角來看待憲法,那么憲法的效力就是一個法律實證主義、法律解釋主義的問題,而憲法原則的效力證成除了也需要這種經驗主義的論證和法條主義的闡明外,它更屬于“一個憲法哲學命題,是憲法法理學研究的對象,必須自覺地與注釋性的憲法學保持相當的距離。事實上憲法基本原則的研究已經超出了形式憲法的范圍,涉及憲法的概念和本質的界定、憲法的目的性或工具性、憲法的自然法背景,憲法在法律體系中的定位,憲法與法治的關系以及良憲之治即憲政如何可能等重大的哲學問題。•。要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同,首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看,憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態。“認為法律規范包括法律原則在內,或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分,這是西方學者首次闡明的。”º近年來有的中國學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成,不同規范之間形成不同的等級系列,即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系,。一般而言,較之于憲法規則,憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點.具體而言之,憲法原則與憲法規則又有以下不同點:第一,憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性,其內容具體明確,目的乃是為憲法的實施提供具體的基準,以消除司憲和行憲的任意性,從而維護憲法的權威,保持法治的統一性。與此相反,憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外,尤其要關注事件和行為的個性,并盡可能型構模糊性的制度空間,以彌補法律規則和社會現實的縫隙,滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢,疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現,但可以靠原則來織就。第二,憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性,因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設,它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程,并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系,因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。第三,在憲政實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題,因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序,都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。但憲政和法治作為一種理想的社會秩序,必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅,而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果,立法的民主化已完成法律正當性表達的情況下,法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。另外根據美國學者德沃金的研析,法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的:法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中,即如果一條規則所規定的事實是既定的,或者這條規則是有效的,在這種情況下,必須接受該規則所提供的解決方法;或者該規則是無效的,此時,該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同,它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中,因為不同的原則是有不同強度的,而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中¹。換言之,憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的憲政價值的輻射,優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突,而導致優先適用了憲法規則。其實因為憲法原則的相互關聯性,該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時,也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。

2.憲法原則效力的具體內容憲法原則的效力指涉三個層面:憲法原則效力的緯度,指憲法原則的效力空間范圍.憲法原則效力的向度,指憲法原則的拘束對象和作用領域,憲法原則的適度—憲法權威,指憲法原則的正當性和合法性。(l)憲法原則效力的緯度。憲法作為公法而在國家公域發生效力,是近現代法治的基本要義所在。正如夏勇所言:“法治既是一個公法問題,也是一個私法問題。但是,歸根結底,是一個公法問題.”º所以,憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力,具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要,憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。(2)憲法原則效力的向度。憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是:因為憲法具有根本法、高級法的屬性,所以憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種意見則以為不可一概而論,其理據為:第一,從法的發生時態而言,私域法制發生在公域法制之前,民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一,而有將萬法歸宗于憲法之勢,但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合,所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域,。第二,憲法乃公法的身份性,決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則,不得超越法定權限的范圍,也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定,而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。比如我們不可以因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。第三,憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候,才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據法學界的研究結論,即便是憲法規則規范也不能斷言其對民事立法、民事司法有直接效力,與之相應的,我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等,是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型,既要關注個人利益的實現,更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配,而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權,因此,受益權不可以直接約束立法者,其對于民事立法的效力,“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡t標準”,同時考慮到民法所承擔的“保障自由,激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”,受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要,.在民事司法領域,盡管經由最高法院2001年關于齊玉等案的批復而引發了法學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力的連續討論,對這一問題至今也遠未達致共識。.但多數學者都指出了將憲法泛私法化,在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言:“硬將國家力t注人私人生活,造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”。承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深人個人私域,允許國家權力對本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意地對私人之間的法律行為進行干預,其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯,這一代價將是深遠的。從憲法權利規則不能在民事司法領域發生直接效力出發,我們也應推出憲法原則規范不能直接發生法律效力。(句憲法原則的適度—憲法權威。憲法權威是憲法正當性的表征,也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。憲法作為國家實定法的一部分,當然被賦予了國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力,它還包括賦予立法者一種行憲的責任,強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面:通過宗教斌予憲法神圣性,使人們真誠地崇奉憲法.通過社會大眾的共同約定,產生一種自律性的義務,而自覺遵守憲法,通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性,使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力,但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時,不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要與普適性的實體正義觀相契合,與社會現實保持適度的張力外,更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程,要通過民眾對原則設定過程的參與而親身感受憲法的寬容精神和民主精神,并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永葆親和性。