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內容摘要：本文剖析了經濟丑聞中美國公司治理暴露的信用與信用機制問題，揭示了經濟丑聞后美國公司治理中信用機制重建的理念基礎及相應的制度安排。

關鍵詞：美國公司經濟丑聞公司治理信用機制重構

經濟丑聞案中美國公司暴露的信用與信用機制問題

信用作為經濟活動的基本要求，核心在于信賴、信任。一方面是指經濟活動主體主觀上自身是否具有值得他人對其履行義務能力給以信任的因素，包括誠實、守信的良好品格等人格方面的因素與資本狀況、生產能力等財產方面的因素；另一方面是指其履行義務能力、履行義務的水平與表現在客觀上能為他人所信任的程度，是來自于社會的評價。

作為法律義務的履行,信用表現為兩種形式:一是約定義務的履行,二是法定義務履行。約定義務履行是指一個人（自然人和法人）對自己所承諾的事情,一定要兌現,這是信用的精髓之所在。法定義務履行是指一個人（自然人和法人）必須嚴格遵守法律的強制性規定，這種法定義務是經濟活動主體必須作出某種行為的尺度，是行為的必要性，其特點是無條件性和嚴格性，它由經濟活動主體特定的社會角色產生，如因擔任特定職務所依法產生。無論是約定性的義務履行,還是法定性的義務履行,其最終落實主要通過法律的制度安排來保障。從這個角度來看，信用實質上是通過法律義務的設定、履行而建構的一種法律機制，這種法律機制主要是通過義務設定使法律關系主體形成一種相互制約的制衡機制來防止出現違反信用義務的情形。這種相互制約的制衡機制既包括經濟活動主體諸當事人之間的相互制約的制衡機制,也包括監督機構與監督人員對經濟活動主體的制約機制。在前一種制衡機制情況下,法律對諸相關當事人之間的權利、義務進行合理的配置,使其行為發生及行為過程相互制約,一方的行為形成對另一方行為的制約,從而保障各方當事人都按信用要求行事。在后一種制衡機制下，法律通過權利、義務的安排使監督機構與監督人員的行為發生和行為過程保持高度的獨立性，從而通過外部約束促使各方當事人嚴格履行法定義務。

作為一種法律機制，信用是通過信息的傳遞、披露、監督等環節良性運作來發揮作用。因此，也可以說信用是一種信息服務與監督機制。作為信息服務機制，要求相關利益主體及專業的信息咨詢、信息提供機構與人員必須及時、準確、客觀、真實、全面地傳遞和披露信息。只有及時、準確、客觀、真實、全面地傳遞和披露信息，才能展示、反映信用的原貌，才能切實有效地改善經濟活動中的信息不完備、信息不對稱的狀況。因此，信用評估機構、信用信息的提供者必須對自己的行為負責，必須保證所提供信息的及時性、準確性、客觀性、真實性和全面性。

在現代公司治理中，其各個環節、各個主體均貫穿著上述信用機制，以上市公司的信息披露為例,首先會在公司內部形成保障信息披露真實的制約機制,其中有股東、股東會對董事、董事會制約，有董事會對經理層行為的制約,有董事會內部各董事之間以及獨立董事與非獨立董事之間的制約,還有監事會對董事會及經理層的制約等。與此同時,在公司外部還存在著會計師事務所對公司的制約,對公司提供的財務報表進行審計，還存在監督機構對公司信息披露的監管。通過相互制約,從而保障最后擺在公眾面前的公司所披露的信息達到及時、準確、客觀、真實、全面。在這種信用制約機制得以正常運轉的情況下,即如能充分、有效發揮各相關當事人的制約作用情況下,是可以防止信息披露的不真實的,上市公司在信息披露方面的信用機制也因此可以得以維護。在后一種制約機制的情況下,通常是通過信息披露的監管機構的日常監督、檢查及相應的制度安排,來防止或減少市場主體不守信用情況的發生?？梢姡庞玫闹萍s機制發揮作用的前提是,相關各方必須切實、忠實履行自己的義務,一旦一方義務履行有瑕疵、一個環節出現問題,就可能導致整個信用制約機制的癱瘓。

美國一系列公司丑聞案已經證實了上述的分析，在安然事件中，審計委員會委員中有些人或在安然贊助的機構工作，或直接擔任安然公司一個部門的咨詢人員，這種業務聯系使得審計委員難以保持其獨立性。如果安達信會計師事務所能夠真正履行審計職責、把好審計關,虛假的公司經營信息難以生成，相應的虛假信息的披露機制也就沒有生成的基礎，安然公司存在虛假記載的報告恐怕就難以出現在公眾面前。

信用機制重建的理念基礎與制度安排

強化上市公司高層管理人員信義義務，構建公司治理中公司高層管理人員的信用責任機制。丑聞案表明，公司治理中的信用機制構建的核心在于強化上市公司董事及高層管理人員信義義務，建構公司治理中公司董事及高層管理人員的信用責任機制。

在美國總統布什簽署生效的《薩班斯·奧克斯利法案》中，強化了對管理層的信義義務及相應的信用責任機制的規定。首先，法案要求公司的經營者尤其是高級管理人員要對股東和公司盡誠信義務。法案第302節明確規定了CEO和CFO對財務報表的書證責任，要求上市公司的首席執行官和首席財務官對公司向美國證券交易委員會（以下簡稱SEC）提交的定期報表的真實準確性提供書面保證。該法案第906節規定，自2002年7月30日開始，所有依照美國1934年證券交易法第13（a）或15（d）節的規定定期向證監會提交財務報告的上市公司（包括美國本國公司和在美上市的外國公司），都要由其CEO和CFO個人書面保證：（1）公司所提交的定期報告“完全符合”證券交易法第13（a）或15（d）節的要求，而且（2）該報告中的財務信息“在所有實質方面公平地反映了該公司的財務狀況和運營結果”。根據這一要求，2002年7月30日后所有根據證券交易法提交年報和季報的美國上市公司，以及所有提交年報的在美上市的外國公司，都必須在提交報告的同時提交CEO和CFO簽署的書面保證。其次，法案第906節更是規定了相當嚴厲的刑事法律責任，CEO和CFO們如果在“知曉”公司的定期報告不能完全符合上述要求但仍然提供書面保證，將被處以高達100萬美元的罰款和上至10年的監禁；而“故意”違反第906節而提供不當書面保證的CEO和CFO們將被處以可高達500萬美元的罰款和上至20年的監禁。這種刑事責任制度的安排甚至突破了傳統證券欺詐條款的范疇，以往與證券相關的刑事罰則大都規定在證券法框架當中，而這次國會在通過時則直接將《薩班斯·奧克斯利法案》第906節置于了美國法典第18編中的刑事法律框架之下。無論是第302節下的“民事”書證要求，還是第906節下的“刑事”書證要求，事實上都是要求上市公司的CEO和CFO個人以書面承諾的形式出面擔保上市公司年報和季報等披露性法律文件的真實準確性，并為此承擔個人的法律責任。這樣CEO和CFO個人信用作為公司治理機制有機組成部分便貫徹于公司的經濟活動始終，公司治理也由此形成了一種基于公司高層管理人員對股東、公司和社會的承諾的信任而產生的一種信用機制，使股東、公司、社會與公司高層人員之間基于公司高層的承諾而產生一種合理期待或者信賴關系。實現和構成這種信賴、信任關系的要素有兩個方面：一方面是指公司高層人員主觀上忠誠、勤勉，具有值得股東、公司和社會對其履行義務能力給以信任的因素，包括其誠實、守信的良好品格等人格方面的因素與個人業務素質、管理能力等方面的因素；另一方面是指其履行義務能力、履行義務的水平與表現為公司治理中客觀上能為股東、公司和社會所信任的程度，即他們對高層人員的社會認同力、肯定性社會評價力?？梢?，通過上述強制性的法律制度安排，上市公司的信用責任與CEO和CFO的個人信用責任得以有機地結合。

提高上市公司信息披露的義務，強化信息披露的信用機制。信用作為一種服務和監督機制，其基礎是信息披露的及時、準確、客觀、真實、全面。然而，發生經濟丑聞案的大公司，信息披露均嚴重失真。這就更加劇了公司治理中的信息不對稱。公司治理中的信息披露的信用機制也因此遭到嚴重損害。對此，《薩班斯－奧克斯利法案》強調要完善公司信息披露機制，提高上市公司信息披露的義務，提出了公司治理中新的信息披露規則。該法案要求：證券發行公司在迅速的、現行的基礎上披露公司財務狀況或財務經營狀況的實質性變化；在提交給SEC的定期報告中披露所有的資產負債表外交易；提高證券發行公司對預測的財務狀況的披露；證券發行公司制定對高層財務人員的道德守則，如果沒有制定道德守則，應當說明為什么，在道德守則出現變化或者廢棄時進行及時披露；審計財務報表要反映所有由審計師指認的“實質性的校正調整”；年度報告應包含“內部控制報告”。該法案還強調要加強SEC對上市公司信息披露審查權，SEC將要求公眾公司達到所謂的“永久性”信息披露要求，SEC必須在三年期限內對每個上市公司提交的信息披露進行審查，并做出審查結論；對于高層財務人員的道德法典的制定，該法案第406條要求SEC制定相關規則，規定每個上市公司必須在其遞交給SEC的定期報告的同時披露該公司是否已經制定了適用于高層財務人員的“道德法典”，“道德法典”必須包括以下內容：（1）誠實、道德的行為，包括私人利益與職責發生明顯沖突時的道德準則；（2）在公眾公司提交的報告中應包括充分的、公正的、準確的、及時的和易懂的信息披露；（3）與政府的有關法規相符合；對于違反財務報表的披露要求的行為，對個人的處罰額由5000美元提高到10萬美元，并可同時判處的監禁期限由1年延長到10年，對團體的處罰額由10萬美元提高到50萬美元；該法案還提出要進一步提高財務信息的透明度和及時性。適應這一要求，美國SEC在2002年8月做出規定，縮短上市公司定期報告披露期限，其中年度報告第一年仍為90天，第二年改為75天，第三年起改為60天；季度報告第一年仍為45天，第二年改為40天，第三年起改為35天。2003年12月15日為截止日的年度報告披露期限將改為75天，季度報告披露期限將改為45天。

美國的SEC還就強化公司的信息披露義務等向紐約證券交易所提出了加強公司責任和建立上市新標準的建議，為紐約證交所采納。新標準通過規范信息產生和的全過程來保證公告信息的及時、客觀、真實、準確、全面。新標準規定，上市公司必須建立一套經營與倫理守則，并將該守則向公眾進行公告。對公司董事或管理層中出現的任何違反守則的行為應當即時披露。公司還應當建立審計委員會、報酬委員會和聘任委員會的規程指南。這些指南也在應當公告的文件之列。標準還要求，非執行董事必須遵守公司的行政紀律。CEO必須在每年的年報中確認他們沒有發現違反紐約證券交易所上市規則的情況，這項確認不僅是一種道德約束，更是一種責任指向。

強化董事會、中介機構和中介人員的獨立性，建構公司治理參與者的信用機制。根據耶魯大學終身教授陳志武的說法，在美國市場上，行使監管任務的監督者有五種人：董事會、證券市場參與者（其中包括中介機構如會計事務所、分析師）、媒體、行政監管和司法訴訟。在這五種監督者中，“越靠前面的起的作用越直接、成本越低、越有糾錯效果；越靠后的渠道，最后補救的性質越強?！彼栽诿绹墓局卫碇校恢睆娬{董事會、中介機構和中介人員的獨立性，以便把損失控制、消滅在萌發之時。因而，在經濟丑聞案后，其著力通過強化董事會、中介機構和中介人員的獨立性，來建構公司治理參與者的信用機制。

首先，強化董事會的獨立性、建構公司治理中董事、董事會的信用機制。董事對公司和股東負有信用義務，在法律上,公司和股東將公司事務托付于董事,便與董事之間建立起了信托關系，這種信托關系賴以建立的基礎是董事、董事會具有受托人品格中所包含或要求的關于信任、信賴和謹慎、善意、坦誠的品格。所謂董事與公司及股東之間的信托關系,首先是一種以信用為內核的信任關系,作為受托人的董事必須要能夠獲取公司及股東的信任。這就要求董事必須有其值得信任之處,即有信用。信用的制約機制發揮作用的前提是,相關各方必須切實履行自己的義務,一旦一方失職,一個環節出現問題,就可能導致整個制約機制的癱瘓。一系列經濟丑聞案之后，2002年6月，紐約證券交易所“公司責任和上市標準委員會”在其受托撰寫的《關于改進上市公司公司治理制度的若干建議》的報告中，開宗明義地指出：“美國的制度依賴于上市公司的董事們的能力和誠信，依賴于他們能夠堅持無懈可擊的道德標準勤勉地負起監督上市公司管理層的責任。報告中所有的建議都是為了給予那些誠實、勤勉的董事以更好的工具來加強他們對上市公司管理層的監督能力，也為了鼓勵盡可能多的誠實正直的人作為董事、管理層和雇員為上市公司服務”。而這又離不開董事的獨立性?？梢姡⒍碌男庞脵C制對美國上市公司治理的重要意義。然而，美國一系列大公司丑聞案表明，美國上市公司的董事會大多都與管理層有著千絲萬縷的聯系，管理層通常通過老關系、贊助、簽訂咨詢合同、支付咨詢費等手段把公司的董事變成“自己人”，甚至獨立董事也不例外，導致很多公司董事會的監管作用形同虛設，董事會的信用機制也因此失靈。適應美國政府公司治理機制改革的要求，納斯達克、紐約證券交易所頒布了一系列新規則通過制度安排強化董事會獨立性。

根據納斯達克公司治理新規則，如果一個董事的家庭成員是發行人或者其關聯公司的高級管理人員，或者在過去的三年內是，則這個董事不被認為是獨立的。對于前任雇員、審計員和公司間互兼董事，提案規定了三年的“冷卻期”。在獨立董事資格方面，過去納斯達克的規定是公司的獨立董事獲得的年薪不得超過6萬美元，而新制定的條例在吸取了安然事件的教訓后，將這一規定修訂為獨立董事不得收取任何薪酬，包括政治捐贈以及其他相關收入。此外，如果公司的獨立董事中包括慈善機構的負責人，公司便不得向該慈善機構捐贈超過20萬美元或占公司或該慈善機構年收入5%的款項，否則該慈善機構的負責人將被取消獨立董事資格。

紐約證券交易所新規則規定，獨立董事在董事會中必須占多數。上市公司必須設立一個聘任委員會、一個薪酬委員會或由公司自行任命的具有相同職能的委員會和一個審計委員會。每個委員會都必須由獨立董事組成。在具有特定控制權的公司可以不要求建立這些委員會，但至少應當建立由至少三名獨立董事組成的審計委員會。新規則還要求，獨立董事與所在上市公司不能有任何實質性的關聯。董事會應當建立判斷董事獨立性的權威性標準。在董事符合該標準時，進行一般性公告，在董事不符合該標準時，要特別公告說明。而現行的標準僅僅規定要根據“現行的定義排除與管理層或公司之間任何可能干擾董事獨立行使職責的關系”。為了保證公司董事的獨立性，新規則將現行的“三年冷卻期“改為“五年”，即公司員工在離開公司后五年內不得擔任公司獨立董事。同時，為保障公司財務報表的真實性，紐約股票交易所提出審計委員會成員不得獲取除董事會津貼以外的任何報酬。所有這些不僅從業務上、地位上強化了董事會的獨立性，而且從形式上、實質上強化董事會的獨立性。這就使董事、董事會對股東、公司的忠誠義務、勤勉義務、善管義務及相應的信用機制規范化、制度化。

其次，強化中介機構和中介人員的獨立性，建構公司治理外部監督者的信用機制。

從安然事件的發生來看，美國的獨立審計師制度允許會計師事務所在提供審計服務之外，還可以提供多種咨詢服務。由于害怕得罪大客戶，顧及巨額的咨詢收入，事務所在財務審計方面自然是網開一面。有證據顯示，安達信在安然丑聞案曝光前就已覺察到安然公司存在的會計假賬問題，但未及時向有關部門報告或采取其他措施。國會調查組獲得的一份安達信電子郵件表明，安達信的資深合伙人早在2001年2月就已經在討論是否解除與安然公司的業務關系，理由是安然公司的會計政策過于激進。安達信在意識到安然會計騙局的嚴重性時，也沒有主動向證券監管部門報告。作為投資銀行的中介機構也存在同樣的問題，由于銀行業務不斷拓展，銀行所扮演的角色也越來越復雜，僅在安然事件中，他們就承擔著貸款方、證券承銷商、合并顧問等多重角色。在出現利益重疊沖突的時候，雙方就相互勾結以共同牟利，投資銀行蓄意隱瞞財務真相，幫助公司設計虛假的金融交易，欺騙投資人、股東和評估公司。因此，投資銀行對安然等公司的欺騙活動負有不可推卸的責任。可見，安然事件中，中介機構喪失誠信、喪失職業的獨立性的深層原因在于“貪婪與狂妄”已經使會計師傳統上確保股東健全財務報告的使命產生偏離，收費機制和利益驅動不可能使他們具有超然的獨立性和公正性。公司治理中中介機構與人員的信用機制也因此喪失殆盡。安然丑聞案及安達信獨立性喪失啟示人們：如果沒有維護和保證會計師獨立性的有效機制和法律制度安排，如果不對影響會計師主動喪失職業操守的利益驅動因素進行有效地控制和約束，公司治理中的信用機制將難以建構起來?；诖?，《薩班斯·奧克斯利法案》通過制度安排，強化了中介機構和中介人員的獨立性，以此來建構公司治理外部監督者的信用機制。

在強化審計獨立性方面，美國《薩班斯·奧克斯利法案》對注冊會計師提供非審計服務進行限制，明確禁止審計師為同一審計客戶提供如下業務：（1）與審計客戶會計記錄或者財務報表編制有關的簿記或者其他服務；（2）財務信息系統設計與執行服務；（3）評估或者估價服務，出具公允性意見或者實物捐贈報告服務；（4）保險精算服務；（5）公司內部審計外包服務；（6）提供管理職能或者人力資源服務；（7）經紀人或者承銷商、投資顧問或者投資銀行服務；（8）法律服務和與審計無關的專家服務；（9）公眾公司會計監督委員會依法規定不允許的其他服務。

針對注冊會計師行業自律管理的弊端，保證整個公司治理中信用機制不因會計師事務所一個環節的失范而形同虛設。《薩班斯·奧克斯利法案》要求成立上市公司會計監察委員會，負責監管上市公司審計。委員會受美國證監會直接監管，但為民間性質，其運行經費由上市公司分擔，工作人員也按市場價格付酬。委員會被賦予審計準則制定權，會計師事務所注冊權、日常監督權、調查和處罰權（包括永久禁止注冊會計師和事務所執業）等。

為使會計師事務所的獨立性落實到實處，丑聞案后，美國強制實行注冊會計師定期輪換制，加強對會計師事務所更換的監管。因為，會計師事務所長期服務于同一客戶，顯現出諸多弊病，如由于員工或合伙人的提升和薪水取決于該客戶，事務所及其員工有可能和客戶發生復雜的利害關系；為留住該客戶，會做出各種妥協，甚至幫助造假；由于思維定勢，可能難以發現客戶的問題等。一系列丑聞案已證明了這一點。鑒于此，《薩班斯·奧克斯利法案》規定，會計師事務所的主審合伙人，或者復核審計項目的合伙人，為同一審計客戶連續提供審計服務不得超過5年，否則將被視為非法。這一規定的理念基礎在于：會計師事務所負責某一審計客戶審計的合伙人在對該客戶的審計工作達到一定時間以后，必須輪換，以免審計合伙人與審計客戶合作時間過長而影響其獨立性。

在內部審計的信用機制完善方面，美國《薩班斯·奧克斯利法案》強調要充分發揮審計委員會的作用。法案第301條要求所有的上市公司都必須設立審計委員會。由于美國公司治理結構中無監事會，為彌補這一制度的弱點，增強對管理層和董事會的制約，自20世紀60年代起開始引入審計委員會制度。但安然等案件表明，審計委員會完全有可能形同虛設。據此，美國《薩班斯·奧克斯利法案》對上市公司審計委員會的職能等做了更具體而明確的規定，主要包括：（1）會計師事務所向審計客戶提供審計和非審計服務，以及報酬如何，都必須事先經過客戶審計委員會的批準。（2）事務所應當及時向客戶審計委員會報告重大的會計事項，包括：擬采用的主要會計政策和會計慣例；所采用的公認會計原則允許的所有備選會計處理方法，在使用該備選方法上的分歧，以及事務所認為應當優先采用的方法；事務所與客戶管理層之間其他重要的交流文件，例如管理人員信件或者未調整差異的明細表等。為保證履行職責，切實保護投資者利益，審計委員會必須具備較高的獨立性。為此，該法規定，審計委員會委員應當由獨立董事組成，并且除作為董事會成員和審計委員會成員外，不得從公司中接受任何咨詢、顧問費或者其他酬金，也不得為公司或者其子公司的關聯人士。

在審計師跳槽去被審公司工作時，為保證審計工作的獨立性，《薩班斯·奧克斯利法案》規定，在會計師事務所開始對上市公司實施審計前1年，如果該公司的現任CEO、財務總監、CFO、首席會計官或者擔任同等職務的任何人，曾經受雇于該事務所并參與該公司有關的審計工作，則該事務所不得擔任該公司的審計工作，否則將被視為非法?？偠灾?，審計師跳槽去被審公司工作必須有一年冷凍期。

在確保證券分析師的客觀性和獨立性方面，針對格拉斯·斯蒂格爾法的廢除，商業銀行和證券業之間構筑的“防火墻”被拆除，美國大金融機構已發展成金融超市，金融產品繁多。但美國近期爆發的一系列案件都表明，這些金融機構號稱在內部有防火墻，事實上存在嚴重的獨立性問題。鑒于此，《薩班斯·奧克斯利法案》規定由美國證監會授權和指導證券執業機構和證券交易所制定相關的規定，避免證券分析師在其研究報告或公開場合向投資者推薦股票時可能存在的利益沖突，提高研究報告的客觀性，向投資者提供更為客觀和可靠的信用信息。其具體制度設計為：（1）禁止公開經紀人和交易商的投資銀行業務人員提供的研究報告，以及非直接從事投資研究的人員提供的研究報告；（2）由經紀人和交易商的非投資銀行業務官員負責對證券分析師的監管和評價；（3）經紀人和交易商，及其投資銀行業務人員，不得因證券分析師對發行人證券提出了不利的或相反的研究結論而對其進行報復和威脅；（4）在規定一定期限內，承銷商或坐市商的經紀人和交易商不得公開關于該股票或發行人的研究報告；（5）在經紀人和交易商內將證券分析師劃分為復核、監察等部門，以避免參與投資銀行業務的人員存有潛在的偏見；（6）要求證券分析師、經紀人和交易商在研究報告公布的同時，披露已知的和應當知曉的利益沖突事項。

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