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內容提要

國際慣例的研究既是全球經濟一體化和我國加入WTO后的需要，也是海事司法實踐的需要。當前某些行業為了行業利益混淆了國際慣例的基本概念，理論上對其性質的認識亦極不統一，司法實踐中對國際慣例用不用，怎樣用，難以把握。

國際慣例首先起源于海事國際慣例，海事國際慣例具有跨國性、任意性、普遍性、專業性和規范性特征，是實體法規范。尊重和適用海事國際慣例是全球經濟一體化和海事司法實踐的需要。本文以對海事國際慣例的概念、形式、性質的分析和評價為切入點，重點研究了海事國際慣例的適用，包括識別標準、查明途徑和沖突形式等，最后提出了沖突解決的立法或司法解釋建議。全文由問題的提出、慣例的概念、慣例的類型、慣例的適用等部分組成。

論海事國際慣例的適用

1.問題的提出

在全球經濟一體化及我國已加入WTO的大環境下，經濟主體、政府部門、司法機關和其他行業都提出要“按國際慣例辦事”，與“國際慣例接軌”。然而，究竟何為國際慣例尚缺乏系統的研究，認識上不統一，適用中各取所需。如，有專著名為《國際條約與慣例》，實則找不到任何慣例條款。又如，某些行業為了行業利益，將行業規范當成國際慣例，實際是保護行業利益的借口，于是法律界的專家直言：“國際慣例”也需要打假。1還如，有的人在法庭上“雄辯”中開口就要依照國際慣例，可根本不能提出適用什么樣的國際慣例。有的審判人員在涉外商事、海事審判實踐中，認為國內法或國際條約沒有規定的就是沒有法律依據；某些判決書則寫道，“根據某某法及國際慣例判決如下……。”什么慣例呢，前無陳述，后無引用。由此可見，國際慣例在當今被當成了“神”，需要就可以取之即來，來之能用，用而有利。

國際私法中的國際慣例主要規范民事主體之間的私法關系，海事國際慣例就屬于這一范疇。為了防止國際慣例的濫用，我們有必要對海事國際慣例的適用問題進行專門研究。

2.慣例的概念

2.1.基本定義

國際慣例的概念在我國法律中沒有明確的規定，理論界對國際慣例有三種代表性表述：（1）國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規范，它只有經過國家認可才有約束力。2（2）國際慣例是在國際貿易實踐中逐漸、自然形成，某一地區，某一行業或某類貿易中所經常遵守和普遍接受，并由此產生相應的義務感與合理期望的任意性行為規范。3（3）國際慣例指在國際交往中經過反復實踐形成的公認的不成文規則，由國際“習慣”（CUSTOM）和“通例”（USAGE）兩部分組成。4這三種表述各有側重，都不同程度地揭示國際慣例的主要特征，但都不全面。第一種揭示了國際慣例與國內法及國際條約的區別，但外延過窄，因為國際慣例在一定條件下有約束力。第二種比較全面的揭示了國際慣例的普遍性特征，但沒有表明國際慣例的編纂機關。第三種揭示了國際慣例的形成過程，但過于抽象，沒有體現國際慣例的成文性特點。

綜合上述幾種表述，國際慣例是指在國際商業往來中經過長期實踐形成，并由非政府性國際組織編纂成文的行為規范。由此可見，海事國際慣例是指國際海事行業在船舶關系和海運關系的長期實踐中逐漸形成，由非政府組織編纂成文，在較大范圍內被經常遵守和普遍接受，并由此產生合理期望的行為規范。海事國際慣例的基本特征是：（1）跨國性，它調整的是跨越一國國境的民商事行為與事件；（2）任意性，它由非政府組織編纂，不可能有強制力，在當事人明示或默示采用時才有約束力；（3）普遍性，它是在涉外經濟往來的反復實踐中形成，在較大范圍內普遍知道或理應知道。（4）專業性，它是在船舶關系和海運關系的實踐中形成的行為規范，海事專業性強。（5）規范性，它對船舶關系和海運關系國際海事行業的行為有規范作用，這是慣例成為法的本質屬性之一。需要說明的是，海事國際慣例不同于行業的習慣性做法，兩者的根本區別在于采用習慣性做法并非出自一種義務感，并非伴隨著一種法律意識，習慣性做法達到一定的普遍程度和取得較強的穩定性時才可能發展成國際慣例。

2.2.慣例的類型

國際慣例首先起源于海事國際慣例。普遍認為，公元前9世紀產生于地中海沿岸的航海習慣法—羅得海法是海事國際慣例的起源，該慣例是以共同海損為中心內容，用來解決爭議的一種習慣。海事國際慣例包括海上運輸、海上貨物或船舶保險、租船、海運等方面的內容。海事司法中涉及的國際慣例主要包括以下類型：

2.2.1.與海事審判密切相關的國際貿易慣例。有2000年《國際貿易術語解釋通則》（INCOTERMS2000）與《跟單信用證統一慣例500》（UCP500），由國際商會（ICC）編纂。在海上貨物運輸合同貨損貨差糾紛案件中，（INCOTERMS2000）是確定責任大小和風險的承擔等重要定案依據。（UCP500）表述的是信用證業務當事人之間的法律關系。該慣例也是審理海上貨物運輸合同糾紛案件、提單糾紛案件和海事欺詐案件的重要定案依據。除此以外，國際商會還編纂了與海事審判有關的1978年《托收統一規則》（URC1978）。另一個重要國際慣例是《華沙—牛津規則》（WARSAW-OXFORDRULES），由國際法協會（ILA）編纂。該慣例是為按CIF條款進行貨物買賣但缺乏標準合同格式或共同交易條件的人們提供一套可在CIF合同中易于使用的統一規則，涉及涉外海事糾紛國際貨物買賣中風險的劃分與所有權轉移問題。

2.2.2.國際貨運方面，有國際貨運標準交易條件范本、國際貨運業示范法及制定的各種單證，由國際貨運協會聯合會（FIATA）編纂或制定。這些慣例都具有廣泛的國際影響，對確定貨運人在海上貨物運輸合同法律關系中所處的地位有重要作用。

2.2.3.海上運輸及保險方面，有國際商會編纂的1974年《清潔提單問題》（CBL1974）、1973年《國際多式聯運單據統一規則》（URCTD1973）等國際慣例。另有國際海事委員會（IMC）制定的《約克—安特衛普規則》（YORK-ANTWERPRULES）及英國倫敦保險協會（ILU）制定的《倫敦保險協會貨物保險條款》以及2002年《國際船殼險條款》（IHC2002）等。這些海事國際慣例分別對共同海損理算以及貨物和船舶保險等方面的問題作出了規定，也是典型的海事國際慣例。此外還有1990年《國際海事委員會海運單統一規則》（CMIUNIFORMRULESFORSEAWAYBILLS1990），1990年《國際海事委員會電子提單規則》（CMIRULESOFELECTRONICBILLSOFLADING1990）等。

2.2.4.租船合同方面，國際標準合同（UNIFORMCONTRACTFORMS）是海事國際慣例的重要形式之一。這方面，既有非政府組織制定的，也有某種貿易或航運協會制定的。海事審判中經常碰到的兩種租船合同格式由波羅的海國際航運公會（BIMCO）制定，分別是《航次租船合同（金康格式）》（VOYAGECHARTER-GENCON），《定期租船合同（波爾的摩格式）》（TIMECHARTER）。此外還有《定期租船合同（土產格式）》（TIMECHARTER-NEWYORKPRODUCEEXCHANGE）、《澳大利亞谷物租船合同》、《油船航次租船合同》（由美國船舶經紀人和人協會制定）、《租船和航運用語》等。國際上的許多航運公司經常將上述合同條款并入提單，以此產生的管轄權糾紛十分常見。另外，英國航運總會和波羅的海航運分會聯合編纂的1980年《租船合同裝卸時間定義》也是一種確定滯期費和速遣費的重要海事國際慣例。

3.慣例的性質

海事國際慣例是不是法，是什么性質的法，這是我們必須回答的問題。有三種觀點：一種觀點認為國際慣例是法，理由是認為國際慣例有普遍性、權威性和強制執行力，這是國際慣例作為法律區別于宗教、道德及其他一般社會規范的要件。6另一種觀點認為國際慣例不是法，理由是認為國際慣例不具備可預見性和國家意志性，不能自動適用。7還有一種觀點認為，國際慣例是一種“準法律”。理由是認為國際慣例尚未獲得各國對其法律地位的普遍承認，而是一種法律漏洞的補充工具。8我們認為，海事國際慣例是一種跨國性行為規范，判斷其性質不應停留在國內法角度，而應站在國際民商新秩序的角度來判斷。“準法律”并不是對國際慣例的定性，而是從國際慣例作用的角度對其進行的概括性描述。海事國際慣例不僅是法，而且是一種需要得到尊重和正確適用的法。

3.1.法指普遍有效的政治原則和道德公理，是一種抽象概念；法律則指由國家機關制定和頒布的具體的行為規則，是法的具體表現形式。9法包括法律，但不僅指法律。“法律這一名稱，不僅指由一個或幾個國家立法機關制定的客觀規范，而且還指當事人間訂立的，在他們之間有著廣泛法律約束力的合同；在此方面，單個合同以及典型廣泛采用的合同格式，也可稱為‘合同法’”。這是德國學者諾伯特？霍恩（NOBERTHORN）對法律的認識。根據這種觀點，當事人約定采用某國際慣例時，該國際慣例就是一種法。國際貿易法的重要創始人施米托夫（CLIVEM.SCHMITTHOFF）曾說：“我們把法的地位也給予某一團體所普遍接受的慣例，行為法典，專業和準專業機構的指南，君子協定和被認為在法院沒有強制執行力的其他安排”.10因此，法應包括國際海事行業普遍遵守的行為規則—國際慣例。

3.2.從現代國際私法發展的角度看，國際慣例不應該與政治制度片面結合。當今社會，無論是何種性質的國家，也無論是發達國家還是發展中國家，都存在各國都能接受的共同的或相似的基本原則和制度。要參與國際社會的競爭，謀求發展，各國在法律上有必要認可國際慣例的法律約束力。各國在國內民商法律創制和運作過程中越來越多地涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例。根據系統論中運動和發展觀點，我們在考察國際慣例的法律性質時，應習慣于新的法律概念。

3.3.國際慣例是實體法規范。從實踐上考察，我們所見的國際慣例規定的都是當事人的權利和義務規范，本身就是一種實體性的權利與義務規范。在沖突法方面，目前還沒有經過國際民間組織整理成文的慣例。有的觀點以“不動產物權依不動產所在地法”等例子為由，認為這些普遍性沖突原則也是國際慣例。對此值得商榷，我們認為，這些規則沒有經非政府組織編纂成文，缺乏確定性，只能算是各國司法機關的一種習慣做法，而習慣做法是不同于國際慣例的。任意性國際慣例僅指那種大量存在于國際合同、國際貿易、海事及國際商事仲裁中的實體性的國際商事慣例。11從法律規定上考察，我國法律規定的是國際慣例彌補國內立法和國際條約規定不足。我國現階段沒有利用管轄權與法律適用方面的國際慣例來彌補國內法或國際條約的不足。非政府國際組織編纂沖突法性質或程序法性質的國際慣例缺乏權利基礎。《民法通則》第142條規定“可以適用國際慣例”無疑是指可以適用實體性的國際慣例，這種理解更符合立法精神。12根據一國法律內在統一性原理，其他民事法律規范，如《海商法》、《票據法》、《民用航空法》等關于國際慣例的規定應該與此一致。

3.4.我國《民法通則》第142條、《海商法》第268條等法律都規定，“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例”。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第8條、第9條也明確規定，當事人可以約定適用國際慣例。從國內立法及國際條約的規定可以看出，國際慣例是司法機關審理案件的法律依據，說明立法已認可其法律效力。國家對國際商事慣例的認可，即意味著國家賦予它任意性法律的性質。13一國的法律規范由強制性規范和任意性規范兩部分組成，而任意性規范主要存在于民商法領域，并不給當事人產生強制約束力，但不能因此否認其法律約束力。

縱觀國際，各國國內立法和國際條約關于國際慣例的法律效力的規定大致有三種情況：（1）合同性效力，即國際慣例在當事人同意適用時才對當事人產生拘束力，往往是通過國內法和國際條約對當事人“意思自治原則”的承認而間接賦予的。海事案件中經常可見各種租船合同條款并入提單就是典型例證。（2）強制性效力，即通過國內立法賦予國際慣例以普遍約束力，不管當事人是否協議選擇，已取得等同于國內法效力的特定國際慣例必須適用，其效力是強制性的。如西班牙、伊拉克等國內法中有所體現。（3）替補性效力，即在有關國內法和國家締結或參加的國際條約對有關事項未作相應規定時，適用特定國際慣例補其空缺。如我國，國際慣例補缺原則是國際私法的一般原則。體現在兩個方面，一是國內法和國際條約沒有規定時適用國際慣例，如《海商法》第268條第2款規定，“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的條約沒有規定的，可以適用國際慣例”。《民法通則》第142條第3款也有相同的規定。二是適用國際慣例解釋，如《合同法》第125條規定，當事人對合同條款的理解有爭議的，可以按照交易習慣確定該條款的真實意思。全球經濟一體化的時代，許多涉外交易習慣已發展成國際慣例。當涉外商事、海事合同糾紛案件對合同條款理解有爭議時，利用相關國際慣例進行解釋，并不違反我國立法精神。

4.慣例的適用

4.1.適用的必要性

隨著全球經濟一體化的發展，國際私法一體化進程的加快，遵守國際條約，尊重國際慣例顯得十分重要。海事國際慣例不僅能彌補國內法和國際條約的不足，而且具有國內法和國際條約無法比擬的優越性，在海事審判實踐中應嚴格遵守適用。適用海事國際慣例的必要性主要體現在以下兩大方面：

4.1.1.海事國際慣例大都經過非政府間國際組織編纂，不必經過漫長的談判和批準程序，而且，海事國際慣例適時修訂，內容周密，普遍性強。如《國際貿易術語解釋通則》共進行了6次修訂，具有一定的代表性和適應性，得到了國際社會的普遍接受，是目前應用范圍最廣，影響最大的一種國際慣例。14適用海事國際慣例不僅可以節省當事人締結合同的時間，而且可以避免或減少糾紛，有利于照顧當事人來源于不同文化傳統和法制環境的特點，平等保護中外當事人的合法權益。世界上許多主權國家為適應國際民商事交流日益頻繁的需要，廣泛認可海事國際慣例的約束力。如在國際海上保險業務中影響最大的英國倫敦海上保險人協會的保險條款就明確規定該條款受國際慣例調整。

4.1.2.適用海事國際慣例是避免和消除法律沖突最簡便的法律手段和調整方法，從而可以大量減少各國內法的沖突而代之以統一的、世界范圍內普遍適用的慣例。中國法律如何與已形成的國際慣例接軌，如何借鑒、吸收外國先進的國際私法制度，是中國加入WTO后的重要法律適用制度，一方面需要理論界的深入探討，另一方面也離不開海事司法實踐的推動，遵守國際條約的同時，尊重國際慣例，以跨越世紀的眼光來構思符合世界潮流的中國法律適用制度。

當然，海事國際慣例是一種任意性規范，國際慣例不可能涵蓋涉外商事、海事審判中的所有領域，但這并不影響國際慣例強大的生命力。21世紀將是統一國際私法條約和國際慣例蓬勃發展時期，從而導致國內法律在國際間的趨同，尤其在民商法領域，這種趨同走勢將極為強勁。15

4.2.適用的條件

各國對適用國際慣例的態度不完全統一，但大體上采用比較寬松的態度，在發達和發展中國家很少有排除適用國際慣例實例。根據我國法律規定，結合海事國際慣例的特點，適用海事國際慣例應滿足以下條件：

4.2.1.海事國際慣例在海事審判中適用時，案件爭議問題的準據法應允許適用國際慣例。我國有關實體法規定了可以適用國際慣例，以我國國內法律為準據法時，如《海商法》、《民法通則》等，是可以適用有關國際慣例的。如果爭議所適用的準據法不許適用國際慣例，則不能適用國際慣例。簡而言之，是否適用國際慣例應首先解決準據法問題，準據法是適用國際慣例的前提。需要說明的是，我國《海商法》第269條規定，合同當事人沒有選擇法律的，可利用最密切聯系原則適用法律。因國際慣例不是國內法律，當利用最密切聯系原則確定適用法律時，應指向一國的內國法，而不包括國際慣例。

4.2.2.適用海事國際慣例不能與國內法及我國締結或參加的國際條約相抵觸。我國立法規定的是國際慣例補缺原則，當國內法及國際條約沒有規定時，才可適用國際慣例，否則不予適用。這里的“抵觸”是指與國內法或國際條約的強制性規定相抵觸，對于任意性規定，則不存在抵觸問題。據此可以推斷涉外商事、海事案件中國際慣例，國內法及國際條約的效力高低，即國際條約、國內法、國際慣例。對于非強制性規定而言，當事人選擇適用國際慣例而排除適用國內法時，應適用國際慣例。

4.2.3.案件事實應存在可適用的海事國際慣例。如果通過各種途徑無法查明可適用的海事國際慣例，則適用海事國際慣例沒有實際意義。在無法查明可適用的國際慣例時，有一種觀點認為可參照我國未締結或參加的國際條約，也有的觀點提出以法理及判例來補充。結合審判實踐，我們認為，此時應利用我國相關法律的基本原則或參照我國法律中最類似的條款進行解決比較切合中國實際。

4.2.4.當事人自愿選擇適用或沒有明示排除適用海事國際慣例。由于海事國際慣例是任意性法律規范，如果當事人自愿選擇適用國際慣例，該慣例對當事人有拘束力。當事人沒有明示排除適用國際慣例，也可以默示推定適用國際慣例來處理有關當事人的糾紛。國際慣例屬于當事人意思自治范疇，如果當事人在合同中已明示排除某慣例的適用，則無論該慣例如何廣為人知且被普遍遵守，均不可拘束此合同當事人。

4.2.5.適用海事國際慣例不能違背公共秩序。公共秩序保留原則是我國適用外國法和國際慣例時所特有的一貫原則。1998年武漢海事法院在審理“天裕”（TIANYU）輪海盜船案件時，就是以“海事欺詐例外原則”排除《跟單信用證統一慣例》的適用，凍結信用證下的貨款。該案適用的就是公共秩序保留原則，取得好的社會效果。如果法院按“信用證獨立支付原則”，沒有凍結信用證項下的貨款，那么就是放任了海盜行為，而海盜行為已被列為國際犯罪行為，甚至列為國際恐怖主義行為，顯然違反了公共秩序。有一種觀點認為，我國立法中應廢除利用公共秩序保留原則來排除國際慣例的適用的規定，理由是，在我國國內法及國際條約沒有規定時才適用國際慣例，如果排除適用國際慣例，裁判就沒有法律依據了。西方國家，并未放棄公共秩序保留的權利，既然適用國際條約時可以適用該原則，對國際慣例而言又有什么理由不適用該原則呢？審理涉外商事、海事案件在沒有明文法律規定時，即使沒有國際慣例，也可以適用“誠實信用”和“公平合理”等原則來處理糾紛。

4.3.適用的方式

海事國際慣例的適用方式與其性質，適用條件是一脈相承的，與國內法和國際條約的適用方式有較大區別，后者一般通過法律或沖突規范指引適用，前者卻不同。根據海事國際慣例的性質和征，可以有以下幾種適用方式：

4.3.1.當事人在合同中明確選擇適用某海事國際慣例。當事人在締結合同時、締結合同后，甚至在爭議訴訟過程中可以明確選擇適用特定的國際慣例作為解決他們之間爭議的準據法。1994年4月21日，英國上議院在審理“比吉拉”（BIJELA）輪一案時，就是根據當事人在租船合同中明確約定適用《1974年約克—安特衛普規則》為由，推翻了英國上訴院的判決，認為該案應適用國際慣例，將臨時性修理船舶列入共同海損，而不是根據上議院法官個人對法律的理解，從而維護了海事國際慣例的地位，在海事司法界有較大影響。

4.3.2.根據案件事實推定適用海事國際慣例。前文已提及在當事人沒有明示排除適用國際慣例時，一定條件下，可默示推定適用海事國際慣例。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規定，“除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例”。據此，在缺乏當事人明示選擇的情況下，依一定事實認定當事人默示同意在國際商事、海事合同關系中適用特定海事國際慣例。

4.3.3.國內法或國際條約強制規定適用海事國際慣例。這種方式不需要當事人選擇，也不需要默示推定，只要符合法律規定的條件即可適用。采取無條件適用的國家目前在世界上只有西班牙和伊拉克等國家，以國內法立法的形式，直接賦以法律拘束力，但并不是所有國際慣例都無條件強制適用，西班牙的一切進易和伊拉克的所有進出易都必須受《國際貿易術語解釋通則》的約束。

4.3.4.參照適用海事國際慣例。目前仲裁方面對此種適用方式有規定，即不管適用什么樣的準據法，都應考慮有關的國際慣例。如《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第33條第3款以及《國際商會仲裁規則》第13條第5款都規定仲裁員在所有情況下都應考慮有關的慣例。又如1994年《中華人民共和國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第53條規定：“仲裁庭應當根據事實，依照法律和合同規定，參照國際慣例”。從國際商事仲裁與訴訟的實踐來看，“法律不是裁決的唯一依據”。

我國法律允許涉外合同當事人選擇爭議所適用的法律，但沒有明確規定當事人可以選擇適用國際慣例。在實踐中，根據“當事人意思自治原則”，我國司法機關也沒有令人信服的理由否定當事人選擇適用海事國際慣例的約定，海事審判實踐中應承認這種形式的效力，允許當事人選擇適用海事國際慣例作為合同準據法。既然單獨適用國際慣例在法理上是可行的，將海事國際慣例與國內法合并適用，相互彌補就更是可行的，只要所適用的海事國際慣例不違反我國法律和締結或參加的國際條約中的強制性規定。

4.4慣例的識別與查明

4.4.1.識別的標準

海事國際慣例的識別是在適用海事國際慣例時，依據一定的司法理念，對有關事實構成作出定性或分類，將其歸入一定的海事國際慣例調整的范疇，從而確定應援用哪一種海事國際慣例的過程。海事國際慣例的識別應解決兩個方面的問題，一是特定糾紛是否應歸類于適用海事國際慣例，需要對特定國際商業或航運作法進行判斷；二是特定范圍海事國際慣例是否適用于某種糾紛，需要對國際慣例的約束主體和客體進行甄別。只有將兩個方面正確結合起來，才能在審判實踐中正確適用海事國際慣例。

海事國際慣例的識別標準有主觀標準和客觀標準。主觀標準要求特定的商業或航運慣例的適用必須經當事人雙方明示或默示同意。明示同意通常表現于合同或協議的明確規定，也可以在審判過程中征求雙方當事人的意見后明示同意。默示同意則指在缺乏當事人的同意和相反表示時依據客觀情況對當事人的內在意思所作的一種法律上的推論或擬制。客觀標準是指某國際慣例所涉同類合同當事人普遍知道或理應知道某一特定慣例這一事實。如前所述，幾種租船合同標準格式以及（UCP500）等是同行業之間普遍知道，并經常遵守的國際慣例。這種標準要求在空間上特定海事國際慣例被廣泛知道，時間上反復實踐并被廣泛遵守。實際上這是以具體當事人以外的其他人是否知道該慣例為標準來確定該具體當事人是否“理應知道”。如果符合這一條件，就可以認為當事人理應知道某特定國際慣例。

有種觀點認為對國際慣例的識別有合理性標準問題，應對國際慣例的合理價值進行判斷。實際上，沒有必要運用這種標準。一方面，合理性的標準因當事人而異，因時間而異。既然已成為普遍性國際慣例必然有一定的合理性，不可能存在普遍性的不合理。另一方面，國際慣例是意思自治的體現，用不合理的標準來否認國際慣例違背國際私法的基本原則。海事國際慣例的編纂組織一般都能中立地對不同利益當事人同等保護，兼顧各方當事人的利益。廣大發展中國家的努力正迫使一些國際組織去制定一些公正合理的國際慣例。慣例的合理性不需要證明，接受慣例的事實本身就可構成其合理性的初步證據。19合理乃是國際慣例的首要要素之一，不能確定一種不合理的或荒誕的習慣去影響當事人的權利。20我們在適用國際慣例時除涉及公共秩序保留原則外，不應利用所謂合理性標準問題。

4.4.2.查明的途徑

海事國際慣例的查明是在審理涉外商事、海事案件時，確定何時適用國際慣例，如何證明海事國際慣例關于某一特定問題的規定。海事國際慣例的查明包括查明國際慣例的存在，查明國際慣例的規定，較外國法要復雜。通行的國際慣例已經國際組織或行業組織編纂成文或公布于世，其查明途徑可參照外國法的查明方法。通常有：①法院利用所掌握的正規信息資料；②由當事人提供有關文件；③有針對性地咨詢有關專家；④咨詢相關國內國際組織機構或分支機構，如國際海事委員會中國分會等。

海事國際慣例涉及面廣，類型多樣，以國際標準租船合同范本為例，干貨航次租約范本有8種，定期租約范本有3種；液體貨航次租約范本有4種，定期租約范本有3種，光租租約范本有2種，要求審判人員全部通曉是不現實的。通過各種途徑仍無法查明該怎么辦呢？美國《統一商法典》第1-205節第（2）款明確規定，貿易慣例是否存在及其適用范圍，應作為事實問題加以證明。瑞典法院則敦請瑞典商會就當事人所稱的貿易慣例出具一份報告，以此作為審理案件的依據。根據我國民事審判方式改革的方向，海事國際慣例的查明，應以當事人舉證為主。當事人無法舉證時，可申請法院進行查明。當法院無法查明時，法院則可以當事人舉證不足為由駁回當事人的訴訟請求。這里會出現一個問題，如何證明海事國際慣例的真實性，我們仍應該通過一般證明程序，結合國際慣例的構成理論去分析、判斷和取舍。為了證明這種慣例的存在，法院同樣可以征詢專家或有關組織的意見，但不應按查明外國法那樣向外國政府機構或使領館查明，專家出具的這種意見應該是書面正式的材料。英國、德國、芬蘭等國都采用這種方式，我國完全可以吸收這方面的經驗。

下面通過一典型案例闡述海事國際慣例的識別標準和查明方法。

1991年3月25日，中華人民共和國某海事法院受理了原告新加坡新和航運有限公司（下稱新和公司）訴被告中國外輪公司北海分公司（下稱北海外代）航次租船合同運費滯期費糾紛案。基本案情是，1990年9月15日，新和公司與北海外代簽訂了一份租船合同。該合同約定其他未提到條款按1976年國際標準《航次租船合同》（金康格式）范本實行。1990年9月20日23：00時，“新和”輪抵北海港，10月7日21：00時裝貨完畢。10月12日06：00時，“新和”輪抵達馬尼拉。除去約定的卸貨時間，10月24日02：08時開始滯期。1991年3月26日，新和公司向海事法院提起訴訟，并提交了合同及《航次租船合同》（金康格式）范本等證據，要求北海外代支付運費和滯期費及利息。該院根據我國《民法通則》及海事國際慣例判決被告北海外代向原告新和公司支付運費及滯期費約25萬美元及利息。二審維持了原判。

該案涉及海事國際慣例的識別及查明問題。新和公司和北海外代在租船合同中明確約定未提到條款按1976年《航次租船合同》（金康式）履行。該標準格式租船合同第6條對裝卸時間的起算及時間計算方法作出了規定，第8條對船東貨物留置權也進行了規定，成為當事人之間租船合同條款的一部分。根據案件事實，雙方當事人明示同意適用金康格式的《航次租船合同》，符合國際慣例識別的主觀標準；由當事人提供海事國際慣例范本符合國際慣例的查明方法。這是一件成功適用國際慣例的案例。

4.5.慣例的沖突及解決

在我國，法律規定國際慣例在審判實踐中原則上處于替補性地位，所以，海事司法實踐中，海事國際慣例與國內法及相關國際條約一般不存在沖突。當按我國法律規定，需要適用國際慣例或當事人選擇適用哪種版本的國際慣例不明確時，由于同一國際慣例存在不同的解釋文本，可能產生同一國際慣例之間的沖突。如FOB、CIF貿易術語在1941年《美國對外貿易定義修訂本》（REVISEDAMERICANFOREIGNTRADEDEFINITION1941）和《國際貿易術語解釋通則》都有規定，沖突不可避免存在；又如，定期租船合同，既有波爾的摩格式，又有土產格式，也可能產生沖突。海事國際慣例隨著形勢的變化經常被修訂，新版本并不當然否定舊版本，同一解釋文本的新舊版本之間會出現沖突。另外，由于都是權利義務條款，國際慣例與合同其他條款可能產生沖突。

在中國國際私法研究會討論起草《中國國際私法示范法》的過程中，有的學者提出國際私法規范的范圍要包括統一實體法規范和海事國際慣例。21我們認為，這種國際私法理念的建樹是十分必要的。海事司法實踐中在選擇適用海事國際慣例時建立以下慣例適用理念或在立法及司法解釋中作出指引規定是具有積極意義的。

4.5.1.當雙方當事人同意適用海事國際慣例但適用何種版本意見不一致時，可參照“新法優于舊法”原則，適用最新版本海事國際慣例。按通常邏輯和社會發展規律，新慣例應該比舊慣例更公平合理。如（IHC1983）與（IHC2002）同屬于國際船殼保險條款的不同版本，當事人同意適用該保險條款，但適用何種版本不一致時，可優先適用（IHC2002）。

4.5.2.當同一問題在不同國際組織或行業組織編纂的海事國際慣例中有不同解釋時，可適用我國屬于成員國或會員國的非政府國際組織參與編纂的國際慣例，或采用我國通常適用的國際慣例。我國是該組織的成員國或會員國就意味著我國有關行業遵循該慣例，只有這樣才更有說服力。如《國際貿易術語解釋通則》與《華沙─牛津規則》分屬不同國際組織編纂，對某種問題的解釋有差別，我國就應優先適用前一種慣例，因為我國通常采用的是前一個國際慣例。

4.5.3.當某海事國際慣例對某一問題有規定，而另一海事國際慣例沒有規定時，可適用有規定的國際慣例。如《華沙—牛津規則》對貨物所有權轉移的時間作了具體規定，但《國際貿易術語解釋通則》等國際慣例卻沒有規定，當涉及貨物所有權轉移時間時可適用前者。

4.5.4.當法律、締結或參加的國際條約和海事國際慣例對國際商業或航運合同中的不同法律問題分別作出規定時，分別適用國內法、國際條約、國際慣例。前文列舉新和公司訴北海外代運費滯期費糾紛案就是這種適用方法。

4.5.5.當同一合同中其他條款與海事國際慣例相沖突時，合同條款在合法有效的前提下，優先適用合同條款。因為國際慣例是否適用主要取決于當事人是否同意，合同條款的效力優于海事國際慣例。這與我國法律中的非強制性規定、合同條款優先于法律的法理精神，當事人意思自治原則及國際慣例的任意性特點是一致的。《國際貿易術語解釋通則》第6條，《華沙-牛津規則》第1條對此種解決方法都有明確規定。

5.結束語

海事國際慣例是一種跨國性的任意性的行為規范。國際私法中的海事國際慣例指的是實體法規范性質的國際慣例。尊重海事國際慣例是全球經濟一體化和法律趨同化發展的必然要求。海事國際慣例的適用應先解決準據法問題，遵循一定的規則，不得違背社會公共秩序。適用海事國際慣例的識別有主觀和客觀兩種標準，但不應采用合理性標準。其查明途徑多種，沖突形式多樣，沖突解決方式應區別對待。海事國際慣例有鮮明的特點和相對獨立性，是當今海事國際私法的一個重要組成部分，建立專章的海事國際慣例適用法律規范是具有積極意義的。