導(dǎo)語(yǔ)：住宅權(quán)行政法保護(hù)缺失探析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】住宅權(quán)作為憲法規(guī)定的一項(xiàng)自由權(quán)，尚未擴(kuò)張到生存權(quán)意義上的公民“對(duì)住宅”的權(quán)利，對(duì)該權(quán)利的保護(hù)，目前還是行政法的盲區(qū)。即使是對(duì)自由權(quán)意義上的住宅權(quán)的保護(hù)，我國(guó)的行政法也存在很多缺陷：一是《治安管理處罰法》等法律在保護(hù)公民的住宅免受他人非法侵入上還存在住宅范圍不清、“非法侵入”的標(biāo)準(zhǔn)不明等缺陷；二是《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》和《土地管理法》在尊重公民住宅權(quán)上也存在不少疏忽；三是住宅權(quán)事實(shí)上是一種沒(méi)有救濟(jì)的權(quán)利，目前只能將住宅權(quán)降格為財(cái)產(chǎn)權(quán)并依據(jù)《行政訴訟法》和《國(guó)家賠償法》的規(guī)定獲得很少的救濟(jì)。

【關(guān)鍵詞】住宅權(quán)；行政法；非法侵入

也許，你的房屋被列為公益征收的范圍，但你與政府之間就補(bǔ)償問(wèn)題達(dá)不成一致意見，就在你家沒(méi)人的晚上，你家長(zhǎng)期居住的住宅消失得無(wú)影無(wú)蹤，而受到憲法住宅權(quán)保護(hù)的那些放置于住宅內(nèi)的惟一的先人照片、讀書筆記、智力成果以及那些不愿人知的巨額現(xiàn)金和首飾等也隨之下落不明，但你要求國(guó)家賠償時(shí)卻無(wú)證據(jù)加以證明……。也許，你是下鄉(xiāng)回城的無(wú)家可歸者，住在自己違章搭建的簡(jiǎn)易房?jī)?nèi)，政府已經(jīng)容忍你住了十幾年了，現(xiàn)為整頓市容，一夜之間將你的違章建筑化為平地，而放置于違章建筑內(nèi)的那一點(diǎn)可憐的財(cái)產(chǎn)也不翼而飛……。也許，你是殘疾人，長(zhǎng)期住在國(guó)家免費(fèi)供你居住的公房?jī)?nèi)，現(xiàn)在公房基于公共利益需要必須拆除，而政府又拒絕給你安置，那么你將成為新的無(wú)家可歸者……。

上述現(xiàn)象反映了我國(guó)在住宅權(quán)保障上出現(xiàn)的困境，原因是我們將住宅權(quán)降格為財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至住宅所有權(quán)而提供保護(hù)的做法。為了切實(shí)保障那些必須借助住宅權(quán)所保護(hù)的人身自由、人格尊嚴(yán)(包括隱私權(quán))、住宅空間內(nèi)的財(cái)產(chǎn)、通信秘密等權(quán)益，本文特就我國(guó)行政法在保障住宅權(quán)上存在的問(wèn)題，發(fā)表幾點(diǎn)拙見，以期為有關(guān)法律法規(guī)的修改提供一點(diǎn)建設(shè)性意見。

一、國(guó)家滿足公民擁有住宅的義務(wù)：行政法的盲區(qū)

住宅權(quán)是一種放任的權(quán)利(therighttobeletalone)，目的是免除政府的不合理(unreasonable)搜查和侵占，①因而適用“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國(guó)王不能進(jìn)”這一法則。

這種意義上的住宅是“家”所不可缺少的組成部分，最能保障每個(gè)人以最適合于自己的文化、技能、需求和愿望的方式安排自己的生活環(huán)境，是公民最安全、最隱秘、最獨(dú)立的私人生活領(lǐng)地，是公民人身自由、隱私、財(cái)產(chǎn)以及其他私人生活上不可缺少的利益之屏障。因此，每個(gè)人的住宅被普遍理解為每個(gè)人家庭生活不可缺少的空間及物質(zhì)條件，是每個(gè)人人身自由的自然延伸，是保護(hù)每個(gè)人自由的城堡，是公民權(quán)利的“守護(hù)神”，“在一個(gè)人的四堵墻之內(nèi)”發(fā)生的一切，對(duì)公眾都是隱藏的或秘密的，只要不損害公共利益，即使是在家看黃碟，警察也無(wú)權(quán)干涉。

但是，僅將住宅權(quán)限定在那些有能力獲得住宅者擁有住宅的權(quán)利，以及保護(hù)其住宅免受任意干涉，那么至少?gòu)牡懒x上講，證明住宅權(quán)的正當(dāng)合理是有難度的。換句話說(shuō)，片面強(qiáng)調(diào)對(duì)自由權(quán)意義上的住宅權(quán)的保護(hù)，對(duì)于無(wú)家可歸者來(lái)說(shuō)，可能只是意味著“流浪”的自由、不安全和沒(méi)有隱私的自由。因此，從保障實(shí)質(zhì)平等的要求出發(fā)，行政法不僅應(yīng)當(dāng)保障傳統(tǒng)自由權(quán)意義上的住宅權(quán)，也應(yīng)當(dāng)保障公民享有“對(duì)住宅”的權(quán)利。例如，西班牙憲法和荷蘭憲法都規(guī)定，政府有責(zé)任保障公民獲得適當(dāng)和足夠的住房，以保障公民個(gè)人的隱私和家庭生活。法國(guó)在1990年通過(guò)“羅伊·貝森”法案，其宗旨也在于確保所有階層都能獲得住房，并特別規(guī)定政府各部門有責(zé)任制定住房計(jì)劃，以保證下層人民的住房權(quán)利。瑞典政府的住房政策規(guī)定：“享有良好的居住環(huán)境和寬敞的住房條件是國(guó)民的社會(huì)權(quán)利。”②我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)已經(jīng)批準(zhǔn)的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》第11條規(guī)定：每個(gè)人有為他和家庭獲得相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)，包括足夠的食物、衣物和住房的權(quán)利，各締約國(guó)有義務(wù)采取適當(dāng)?shù)牟襟E保證實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利。公民“對(duì)住宅”的權(quán)利，意味著個(gè)人有權(quán)享有對(duì)最低程度的有尊嚴(yán)的生活所必需的住宅。能否將自由權(quán)意義上的住宅權(quán)擴(kuò)張到公民“對(duì)住宅”的權(quán)利這一社會(huì)權(quán)并獲得保障，反映了國(guó)家保障公民的“首要”人權(quán)——生存權(quán)的態(tài)度。就中國(guó)人的生存權(quán)而言，中國(guó)人的溫飽問(wèn)題基本解決了，但是在目前房地產(chǎn)價(jià)格虛高不下的情況下，普通百姓要住上舒適的住房還比較困難。因此，按照憲法規(guī)定的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的要求，國(guó)家尊重和保障公民住宅權(quán)的義務(wù)，已不能僅僅限于不侵犯公民住宅權(quán)和防止公民住宅權(quán)受侵犯的義務(wù)，還應(yīng)包括滿足的義務(wù)，即國(guó)家應(yīng)向那些確實(shí)無(wú)能力購(gòu)買住房的人提供適當(dāng)?shù)拇_保其能安全、和平和有尊嚴(yán)地生活所必要的住房的義務(wù)。為保障每個(gè)人都有一個(gè)穩(wěn)定的家，就必須保障每一個(gè)沒(méi)有住宅而需要建房的人能獲得建房所需要的宅基地，如允許中下階層的建房者通過(guò)住宅合作社的形式向政府申請(qǐng)建房所需要的“宅基地”。

另外，國(guó)家還負(fù)有從整體上采取有效措施，促進(jìn)每個(gè)公民盡快地獲得足夠的住房的義務(wù)。根據(jù)這一義務(wù)，國(guó)家有義務(wù)采取宏觀調(diào)控措施控制高房?jī)r(jià)、擠兌房地產(chǎn)泡沫、向房地產(chǎn)開發(fā)商獲得的暴利征收高額稅收等，使更多的人容易獲得基本生活所需要的住宅。因此，就如何強(qiáng)制政府履行上述義務(wù)，以保障無(wú)家可歸者“對(duì)住宅”的權(quán)利而言，我國(guó)目前的行政法是嚴(yán)重滯后的。

這里的問(wèn)題在于，如何界定這里的“無(wú)能力購(gòu)買住房者”和“無(wú)家可歸者”？鑒于一般情況下前者都包括了后者，因此，國(guó)家應(yīng)優(yōu)先保障無(wú)家可歸者“對(duì)住宅”的權(quán)利。但是，“無(wú)家可歸者”在西方國(guó)家也是一個(gè)備受爭(zhēng)議的概念，無(wú)論是從地點(diǎn)還是從時(shí)間的邊界來(lái)看，人們都有不同的認(rèn)識(shí)。就地點(diǎn)而言，有人認(rèn)為“無(wú)家可歸者”是睡在緊急避難所，或者睡在通常不作為住房使用的地方，如汽車、廢棄的建筑、地道、公共汽車或火車站、蒸汽爐、門口、海灘、山洞、樹林、公園、橋下等；另一些人認(rèn)為“無(wú)家可歸者”還包括那些住在朋友或親戚家、危房、監(jiān)獄、旅館的單人房、流動(dòng)工人居留處的人。就時(shí)間而言，有人認(rèn)為“無(wú)家可歸者”應(yīng)包括因?yàn)槭転?zāi)或者因被驅(qū)逐而短期睡在非常規(guī)的或者臨時(shí)的環(huán)境中的人；另一些人則明確將“無(wú)家可歸”定義為通過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間建立起來(lái)的一種生活方式，且這種生活方式已成為一種長(zhǎng)期現(xiàn)象。人們往往根據(jù)各自研究目的的不同，對(duì)時(shí)間和地點(diǎn)之邊界作出不同的描述，因而就出現(xiàn)了“無(wú)家可歸者”的不同定義。但不管采取什么樣的定義，它都有兩個(gè)共同點(diǎn)：一是居住地是臨時(shí)的或不穩(wěn)定的；二是這樣的居住狀況是長(zhǎng)期的而非短期的。③因此，我國(guó)將來(lái)界定“無(wú)家可歸者”的范圍時(shí)，也應(yīng)注意這一點(diǎn)。

二、國(guó)家保護(hù)公民住宅免受“非法侵入”的義務(wù)：《治安管理處罰法》等法律之缺陷

2005年夏天某日，天氣炎熱，一民工熱得難受，看見樹下停著一輛豪華轎車，玻璃未完全關(guān)好，于是爬進(jìn)車內(nèi)睡了一覺，車主回來(lái)后非常生氣，將民工扭送派出所，要求對(duì)其進(jìn)行處罰。民警了解情況后，認(rèn)為民工只是未經(jīng)車主許可就進(jìn)車內(nèi)睡了一覺，并沒(méi)有盜竊等違法行為，而《治安管理處罰法》第39條規(guī)定的“非法侵入公民住宅”中的“住宅”并沒(méi)有說(shuō)包括私家車，因而民警認(rèn)為處罰民工沒(méi)有法律依據(jù)，最后只能對(duì)民工進(jìn)行教育后放行了事。問(wèn)題是，這里的“住宅”指的是什么？私家車、臨時(shí)租賃的旅館客房、作為居所的違章建筑等是否是住宅？④什么叫“非法侵入”？“夫妻看黃碟”事件⑤中的警察在沒(méi)有搜查證的情況下進(jìn)入公民住宅，是否構(gòu)成“非法侵入”？警察在公民住宅外安裝竊聽器以及使用其他高科技探測(cè)設(shè)備探測(cè)公民在住宅內(nèi)進(jìn)行的活動(dòng)的行為，是否構(gòu)成“非法侵入”？推銷員未經(jīng)房主許可就推開公民住宅的大門進(jìn)行推銷的行為是否構(gòu)成“非法侵入”？半夜向他人住宅撥打騷擾電話的行為(實(shí)踐中存在定性上的爭(zhēng)議)是否構(gòu)成“非法侵入”？在美國(guó)，住宅的支配者對(duì)于他人可否進(jìn)入住宅擁有許諾的權(quán)利，無(wú)論是誰(shuí)，未經(jīng)住宅支配者許諾而進(jìn)入住宅的，都將視為對(duì)于住宅支配者住宅和平權(quán)的侵害。這種侵害并不限于國(guó)家對(duì)住宅內(nèi)空間的直接進(jìn)入，還可以是通過(guò)秘密的電子監(jiān)視或者安裝監(jiān)聽裝置或隱藏的錄像機(jī)等形式“侵入”公民的住宅，甚至對(duì)住宅環(huán)境的極度干擾如噪音污染、空氣污染、放射性污染等，也可以構(gòu)成對(duì)住宅的侵入。⑥筆者認(rèn)為，為保障國(guó)家機(jī)關(guān)切實(shí)履行好保障公民住宅不受他人非法侵入的義務(wù)，行政法應(yīng)明確規(guī)定有關(guān)“非法侵入公民住宅”的構(gòu)成要件。

那么，正在制定的《行政強(qiáng)制法》應(yīng)怎樣規(guī)定行政機(jī)關(guān)基于公共利益需要而強(qiáng)制進(jìn)入公民住宅或強(qiáng)制對(duì)公民住宅進(jìn)行檢查、搜查等所必須具備的條件呢？也許美國(guó)的做法能為我們提供一些參考意見。美國(guó)憲法第四修正案規(guī)定：“人民有保護(hù)其身體、房屋、文件與財(cái)產(chǎn)不受無(wú)理搜查與扣押的權(quán)利，此為不可侵犯的權(quán)利。除有可能的理由，以宣誓或鄭重聲明保證，并詳細(xì)描繪指定搜查的地點(diǎn)、拘捕的人或押收之物外，法院不得頒發(fā)搜查證、拘捕證或扣押證。”很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，法院的判例都認(rèn)為，政府的行為構(gòu)成違反憲法第四修正案，必須滿足兩個(gè)條件：“一是政府的行為侵犯了個(gè)人合理期待的隱私；二是要求偵查人員的身體實(shí)際進(jìn)入諸如住宅的某個(gè)場(chǎng)所進(jìn)行搜查。”⑦就第一個(gè)條件而言，“合理期待的隱私”最早是作為法院擴(kuò)張美國(guó)憲法第四修正案適用范圍的理論基礎(chǔ)，但是后來(lái)反而成了法院限制第四修正案適用范圍的理論依據(jù)。根據(jù)“合理期待的隱私”理論，法院取消了曾經(jīng)要求行政機(jī)關(guān)搜查商業(yè)場(chǎng)所以及公共職員的個(gè)人辦公室必須遵循第四修正案(即必須有可能的理由⑧并獲得搜查證)的做法，因?yàn)檗k公場(chǎng)所中的私人利益與公共利益相比已經(jīng)微不足道，個(gè)人完全可以把自己個(gè)人的東西放在家里。⑨另外，法院通過(guò)發(fā)展特別需要理論(SpecialNeedsDoctrine)，為行政機(jī)關(guān)基于特殊需要而在無(wú)搜查證和可能理由的情況下，侵入狹義住宅(即住所)以外房屋的合憲性提供辯護(hù)。根據(jù)這一理論，如果在特殊情況下行政機(jī)關(guān)確實(shí)難以遵守修正案的上述兩個(gè)要求時(shí)，則通過(guò)平衡檢驗(yàn)(balancingtest)來(lái)確定搜查或拘押措施的合理性，如果執(zhí)法的需要超過(guò)了受侵犯的個(gè)人自由或者私人利益，則認(rèn)為其并不違反第四修正案。⑩筆者認(rèn)為，這種平衡檢驗(yàn)方法特別適用于對(duì)流動(dòng)住宅、臨時(shí)住宅以及同時(shí)作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的住宅等的搜查或檢查是否合憲的判斷。就第二個(gè)條件而言，法院目前的判例認(rèn)為搜查的方式已不限于身體的直接進(jìn)入，還包括諸如使用高科技手段探測(cè)公民住宅內(nèi)的活動(dòng)等其他方式。如2001年6月11日美國(guó)最高法院以5∶4的微弱多數(shù)通過(guò)的克羅訴美國(guó)案，認(rèn)定未獲得搜查證而使用非大眾所使用的方法(即在室外使用210探溫器)探測(cè)個(gè)人住宅內(nèi)的活動(dòng)這種前所未有的侵入違反了憲法第四修正案。(11)

三、國(guó)家尊重公民住宅權(quán)的義務(wù)：《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》與《土地管理法》相關(guān)規(guī)定之不足

“無(wú)恒產(chǎn)便無(wú)恒心”，沒(méi)有家或者家一直處于動(dòng)蕩之中，人類的文明將無(wú)從建立。因此，要保障每個(gè)人都有個(gè)穩(wěn)定的家，國(guó)家就必須尊重和保障公民作為自由權(quán)意義上的住宅權(quán)。而按照人們對(duì)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》的理解，“尊重住房權(quán)的責(zé)任要求締約各國(guó)不得實(shí)施、鼓勵(lì)或者容忍強(qiáng)迫或者專橫地將任何個(gè)人或者群體驅(qū)逐出自己的住宅”。(12)但是，我國(guó)國(guó)務(wù)院制定的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》在沒(méi)有按照《立法法》的規(guī)定取得全國(guó)人大或其常委會(huì)授權(quán)的情況下，就對(duì)私有財(cái)產(chǎn)(將房屋視同私人財(cái)產(chǎn))的征收或征用事項(xiàng)作出規(guī)定，且沒(méi)有區(qū)分城市房屋的拆遷是基于公共利益需要還是商業(yè)開發(fā)需要，沒(méi)有區(qū)分住宅類和非住宅類的房屋，沒(méi)有區(qū)分宅基地使用權(quán)和一般土地的使用權(quán)，而是將私人住宅降格為私人財(cái)產(chǎn)來(lái)對(duì)待，并賦予有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)強(qiáng)行拆除公民住宅(見第17條(13))的權(quán)力，因此，總體而言，該條例沒(méi)有銜接好與《立法法》和憲法規(guī)定的關(guān)系。

我國(guó)憲法第13條明確規(guī)定：“國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”憲法第39條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅。”同時(shí)，根據(jù)2000年7月1日起施行的《立法法》第8、9條，對(duì)非公有財(cái)產(chǎn)的征收只能制定法律，未經(jīng)全國(guó)人大及其常委會(huì)的授權(quán)，國(guó)務(wù)院無(wú)權(quán)就“基于公共利益需要對(duì)公民房屋進(jìn)行拆遷”(即對(duì)房屋的征收)的事項(xiàng)制定行政法規(guī)。但國(guó)務(wù)院2001年11月1日起施行的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第1條并沒(méi)有告訴我們，國(guó)務(wù)院已經(jīng)取得了全國(guó)人大或其常委會(huì)的授權(quán)。因此，即使將住宅權(quán)降格為財(cái)產(chǎn)權(quán)，且基于公共利益需要，確實(shí)必須對(duì)公民的住宅實(shí)行征收或征用，但在《立法法》和2004年憲法修正案公布實(shí)施之后，這樣的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》就不能再作為行政機(jī)關(guān)征收公民住宅的依據(jù)。從憲法修正案的規(guī)定來(lái)看，即使對(duì)非公有財(cái)產(chǎn)實(shí)施征收，征收與補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)也只能是法律，而非行政法規(guī)。

《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》規(guī)定：“為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地”(見《土地管理法》第58條)，可以收回國(guó)有土地使用權(quán)(很多情況下基于私人利益或開發(fā)商利益)，并允許第三人對(duì)老百姓的房屋實(shí)施拆遷，更是值得商榷。從憲法第13條和《土地管理法》第58條規(guī)定的精神來(lái)看，此種收回土地使用權(quán)所導(dǎo)致的對(duì)公民房屋的拆遷應(yīng)當(dāng)受到比公益征收或征用更多的限制。依照憲法第13條和《立法法》第8條的規(guī)定，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收事項(xiàng)都無(wú)權(quán)作出規(guī)定，又怎能就此類非基于明確的公共利益需要而強(qiáng)制拆除公民房屋的事項(xiàng)作出規(guī)定？政府既然接受國(guó)有土地所有者的委托，行使國(guó)有土地所有權(quán)能，那么就應(yīng)當(dāng)與公民處于平等的法律地位，只要政府把一定期限的國(guó)有土地使用權(quán)交給公民，雙方形成的就是一種民事法律關(guān)系，即使要對(duì)舊城區(qū)進(jìn)行改造，也沒(méi)有必要由作為國(guó)有土地所有者的委托人即政府單方面收回國(guó)有土地使用權(quán)(這種做法實(shí)際上違反了誠(chéng)信原則)，完全可以把舊城區(qū)改建的任務(wù)交給舊城區(qū)的國(guó)有土地使用權(quán)人。事實(shí)上，“舊城區(qū)的改建”是否為一種緊迫的公共利益，是非常值得斟酌的。如果說(shuō)是一種公共利益，那么政府就不應(yīng)該向“拆遷人”發(fā)放拆遷許可證，讓第三人來(lái)拆除公民的住宅，相反只能委托“拆遷人”來(lái)拆遷，政府才是這里真正的“拆遷人”，有關(guān)責(zé)任應(yīng)由政府承擔(dān)；如果不是一種公共利益，則政府動(dòng)用行政權(quán)，并“許可”第三人來(lái)拆除公民的住宅，為的只能是第三人的利益，因而本質(zhì)上是對(duì)憲法平等原則的違背，侵犯的是公民的平等權(quán)。即使“舊城區(qū)的改建”屬于公共利益，但是因?yàn)檎鸪氖枪竦淖≌绻窬芙^拆遷，政府就只能按《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第17條的規(guī)定強(qiáng)行拆除公民的住宅，其結(jié)果必然是侵入公民的住宅，從而侵犯公民受憲法保護(hù)的住宅權(quán)，構(gòu)成憲法第39條規(guī)定的“非法侵犯公民的住宅”的行為。

另外，《土地管理法》在涉及國(guó)有土地使用權(quán)收回的問(wèn)題(此種國(guó)有土地使用權(quán)的收回，事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成對(duì)土地的征收)上，既沒(méi)有對(duì)國(guó)有土地的用途作出區(qū)分，也沒(méi)有關(guān)于國(guó)有土地收回后國(guó)有土地使用權(quán)與公民住宅權(quán)之間的沖突如何處理的規(guī)定，這實(shí)際上是將“宅基地”使用權(quán)視同一般土地使用權(quán)對(duì)待的結(jié)果，是對(duì)憲法規(guī)定的住宅權(quán)的蔑視。筆者認(rèn)為，房產(chǎn)畢竟是附著于地產(chǎn)的，只有房產(chǎn)權(quán)而無(wú)地產(chǎn)權(quán)或者只有一定期限的宅基地使用權(quán)，那是不完整的、不穩(wěn)定的、孕育著危險(xiǎn)的權(quán)利，建立于其上的住宅權(quán)是靠不住的。一句話，相比一般土地使用權(quán)來(lái)說(shuō)，“宅基地”土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)受到行政法更多的保護(hù)。為保障每個(gè)公民都有一個(gè)穩(wěn)定的家，《土地管理法》應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分“宅基地”使用權(quán)和其他用途的土地使用權(quán)，并確保“宅基地”使用權(quán)的穩(wěn)定性，不得隨意進(jìn)行調(diào)整。

四、缺乏救濟(jì)的住宅權(quán)：行政救濟(jì)法之嚴(yán)重缺陷

回到文章開頭提到的事例，政府半夜派人拆除公民住宅的行為在行政法理論上明顯屬于無(wú)效的行政行為。行政行為的無(wú)效與可撤銷是以行政行為違法的“明顯與嚴(yán)重”程度不同、社會(huì)危害程度不同而作出的一種區(qū)分。但哪些行為屬于“無(wú)效”或“可撤銷”，其界限目前并非那么明晰，還有待法律的明確規(guī)定。就無(wú)效行政行為與可撤銷的行政行為的法律后果而言，“如果是無(wú)效的決定，這個(gè)決定自始沒(méi)有發(fā)生效力，法院在其他訴訟案件中也可審查它的效力。如果是可撤銷的決定，法院只能在本案中審查它的效力，在可以起訴的時(shí)效以后，這個(gè)決定就不能再受到攻擊。”(14)“依無(wú)效之行政處分，而賦予權(quán)利時(shí)，任何人均無(wú)尊重其權(quán)利之必要，若發(fā)生侵害權(quán)利訴訟，民事法院亦得以獨(dú)立之見解，宣告其權(quán)利無(wú)效。”(15)根據(jù)理論上的主流觀點(diǎn)，無(wú)效的行政行為都是明顯或嚴(yán)重違法的行政行為，由于行政行為的公定力已經(jīng)被突破，因此，相對(duì)人可不履行無(wú)效行政行為所確定的義務(wù)，且對(duì)不履行這種義務(wù)的行為不承擔(dān)法律責(zé)任；行政行為被宣布無(wú)效后，被行政行為改變的狀態(tài)應(yīng)盡可能恢復(fù)到行為以前的狀態(tài)，對(duì)相對(duì)人所造成的一切實(shí)際損失均應(yīng)給予賠償。(16)

上述觀點(diǎn)盡管得到了《土地管理法》(17)等法律法規(guī)的佐證，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第57條也從制度上對(duì)法律明確規(guī)定無(wú)效的行政行為與一般的違法行政行為進(jìn)行了區(qū)分，并要求法院對(duì)于法律明確規(guī)定無(wú)效的行政行為，必須判決確認(rèn)其無(wú)效，而不能撤銷，但是對(duì)于行政行為被確認(rèn)無(wú)效的后果是什么，例如公民能不能“對(duì)政府故意毀壞公民住宅這種最嚴(yán)重侵犯公民住宅的行為”(18)行使抵抗權(quán)，能不能追究責(zé)任人員的刑事責(zé)任，公民住宅內(nèi)的隱私、信件、財(cái)產(chǎn)等權(quán)益受到損害的證據(jù)應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)提供，目前的行政法全部保持了沉默。

按照《行政訴訟法》和《國(guó)家賠償法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，公民對(duì)住宅權(quán)受侵犯的，盡管可以提起行政訴訟，但只能按照財(cái)產(chǎn)權(quán)受損害的救濟(jì)方式請(qǐng)求救濟(jì)，這樣一來(lái)，受害人必須對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)遭受損害的事實(shí)承擔(dān)舉證義務(wù)，也就是說(shuō)，受害人對(duì)于遭受破壞或者不翼而飛的那些放置于住宅內(nèi)的不愿意為人知曉的財(cái)產(chǎn)，如金銀首飾、現(xiàn)金等(本身屬于隱私的范疇)，必須提供證據(jù)加以證明，而受害人事實(shí)上往往無(wú)法提供證據(jù)加以證明，所能夠提供的只是自己的住宅被毀掉了的證據(jù)。對(duì)于受害人放置于住宅內(nèi)的受住宅權(quán)保護(hù)的財(cái)產(chǎn)以外的生活上不可缺少的其他權(quán)益，如信件、電話號(hào)碼本、讀書筆記、尚未發(fā)表的智力成果(例如書稿)、惟一的先人照片等等，不僅難以提供證據(jù)加以證明，而且即使有證據(jù)加以證明，《國(guó)家賠償法》也沒(méi)有明確規(guī)定其是否屬于國(guó)家賠償范圍以及應(yīng)如何對(duì)這些損害進(jìn)行賠償。這就是說(shuō)，將住宅權(quán)降格為財(cái)產(chǎn)權(quán)事實(shí)上很難獲得《行政訴訟法》和《國(guó)家賠償法》的救濟(jì)。因此，我們必須修改這兩部法律，明確規(guī)定公民對(duì)行政機(jī)關(guān)違法侵犯公民住宅權(quán)的行為不服可以提起行政訴訟和要求國(guó)家賠償。

但這里出現(xiàn)兩個(gè)問(wèn)題：一是公民的住宅被毀后，應(yīng)由誰(shuí)來(lái)證明受住宅權(quán)保護(hù)的其他權(quán)益的損失；二是受住宅權(quán)保護(hù)的權(quán)益損害的具體賠償標(biāo)準(zhǔn)如何規(guī)定。如果由受害人承擔(dān)證明義務(wù)，受害人的住宅權(quán)事實(shí)上等于沒(méi)有救濟(jì)；如果行政機(jī)關(guān)對(duì)受害人所主張的權(quán)益損害負(fù)責(zé)，受害人又可能“獅子大開口”，這里存在兩難困境！筆者認(rèn)為，如果采取國(guó)外的禁止令訴訟等方式依然不能防止行政機(jī)關(guān)動(dòng)用行政權(quán)違法侵犯公民住宅的，法律就應(yīng)當(dāng)選擇后者，由行政機(jī)關(guān)對(duì)受害人所主張的受住宅權(quán)保護(hù)的一切權(quán)益損失承擔(dān)賠償責(zé)任，或者代之以一種懲罰性賠償制度。美國(guó)法院在史密斯訴韋德案(Smithv.Wade)的裁決中認(rèn)為，如果行政侵權(quán)行為表現(xiàn)為邪惡的目的或意圖，或?qū)λ耸鼙Ｗo(hù)的權(quán)利表現(xiàn)出疏忽大意或無(wú)情漠視，陪審團(tuán)可以對(duì)公務(wù)員個(gè)人確定懲罰性賠償。(19)盡管這有違大陸法系國(guó)家侵權(quán)法上的“填平”原則，但懲罰性損害賠償對(duì)于非法搜查和非法侵入公民住宅的行為人具有有效的威懾力。當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)或其工作人員在住宅權(quán)人不在場(chǎng)的情況下非法搜查、侵入或毀壞公民住宅，而受害人又無(wú)法提供證據(jù)證明實(shí)際損害大小時(shí)，將面臨損害賠償上的特殊難題。大陸法系國(guó)家一般會(huì)按照經(jīng)驗(yàn)規(guī)則或者采取“推定損害”賠償?shù)姆绞絹?lái)賠償公民受損害的基本權(quán)利，而美國(guó)除可能主張給予受害人某種形式的“推定損害”賠償外，陪審團(tuán)成員也可能被要求根據(jù)某項(xiàng)憲法權(quán)利在政府制度中的重要性、在美國(guó)歷史上的作用以及在公務(wù)活動(dòng)中的意義等因素來(lái)確定該項(xiàng)權(quán)利的金錢價(jià)值并給予賠償，此種損害賠償主要是用來(lái)賠償受害人憲法權(quán)利的抽象價(jià)值損害。但對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)按照受侵害的基本權(quán)利本身的抽象價(jià)值來(lái)賠償受害人損失，贊成者有之，反對(duì)者有之，(20)至今未能達(dá)成一致意見。因此，住宅權(quán)受侵犯后的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)如何確定，依然是一個(gè)需要進(jìn)一步研究的理論難題。

【注釋】

①DavidJ.BodenhamerandJamesW.Ely,Jr.TheBillofRightsinModernAmericaafter200Years,Bloomington:IndianaUniversityPress,1993,P.122.

②尹中立：《房?jī)r(jià)漲跌本由市場(chǎng)調(diào)節(jié)總理為什么要關(guān)心房?jī)r(jià)》，載2005年3月20日《南方周末》。

③SeeF.StevensRedburnandTerryF.Buss,RespondingtoAmerica’sHomeless,NewYork:PraegerPublishers,1986,P.14-15.

④林來(lái)梵教授認(rèn)為，住宅是指“私生活在物理空間上所展開的場(chǎng)所，其成立也無(wú)須具備標(biāo)準(zhǔn)的建筑結(jié)構(gòu)或持續(xù)性的占有等時(shí)空上的要件”。按照這種理解，個(gè)人居住的違章建筑也可以是住宅。參見林來(lái)梵：《臥室里的憲法權(quán)利——簡(jiǎn)評(píng)“延安黃碟案”》，載《法學(xué)家》2003年第3期。

⑤張弈姿：《“看黃碟”風(fēng)波全記錄》，載2003年1月3日《北京青年報(bào)》。

⑥[奧]曼弗雷德·諾瓦克：《民權(quán)公約評(píng)注》(上)，夏勇等譯，生活、讀書、新知三聯(lián)書店2003年版，第301頁(yè)。

⑦TonyMauro,IllustratedGreatDecisionsofTheSupremeCourt,ADivisionofCongressionalQuarterlyInc,2000,P.85.

⑧僅當(dāng)獲得的可靠信息使人們有理由相信在要搜查的地方可以發(fā)現(xiàn)違法的證據(jù)時(shí)，搜查才具有可能的理由。

⑨SeeDavidJ.BodenhamerandJamesW.Ely,Jr.,TheBillofRightsinModernAmericaafter200Years,P.127-128.

⑩SeeDavidJ.BodenhamerandJamesW.Ely,Jr.,TheBillofRightsinModernAmericaafter200Years,P.122.

(11)SeeKyllov.UnitedStates,CertioraritotheUnitedStatesCourtofAppealsfortheUnitedCircuit,No.99-8508.

(12)艾德等：《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化的權(quán)利》，黃列譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年版，第176頁(yè)。

(13)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷。”

(14)王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第159頁(yè)。

(15)林紀(jì)東：《行政法》，三民書局1994年版，第327頁(yè)。

(16)姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第160-161頁(yè)。

(17)《土地管理法》第78條規(guī)定：“……其批準(zhǔn)文件無(wú)效，對(duì)非法批準(zhǔn)征收、使用土地的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。非法批準(zhǔn)、使用的土地應(yīng)當(dāng)收回，有關(guān)當(dāng)事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。”

(18)徐顯明：《公民權(quán)利義務(wù)通論》，群眾出版社1991年版，第162-163頁(yè)。

(19)JamesA.Henderson,Jr.RichardN.Pearson&JohnA.Siliciano,TheTortsProcess,NewYork:AspenLaw&Businss,1999,P.804.

(20)JamesA.Henderson,Jr.RichardN.Pearson&JohnA.Siliciano,TheTortsProcess,P.809-810.