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一、建立依據執法情形確定處罰信息公開主體的統一平臺公布機制

職權法定是行政行為合法要件之一，即行政機關法定及其權力法定是合法行政行為的基本要求。《意見》規定了縣級以上人民政府行政執法機關負責本機關以及垂直管理行政執法機關自行確定機構層級兩類主體公開知識產權行政處罰案件信息公開工作。單純從《意見》規定來看，職權法定應該說是非常清晰的。但是，行政法是一個法律法規系統，任何后來增加的法律法規都必須與此前的法規系統共生共存；在相互補強的過程中，缺陷也會如影隨形。首先，委托執法模式難以保證信息公開主體認真履職。在知識產權管理機構設置方面，除商標管理機構有自上而下的統一組織和管理體系外，我國法律并沒有明確規定專利、著作權管理機構。以專利為例，根據《專利法》第3條和《專利法實施細則》第79、80條以及《專利行政執法辦法》第5條規定，國家知識產權局主要負責全國的專利管理工作及對地方知識產權局的業務進行指導，直接參與行政執法只限于“有重大影響的專利侵權糾紛案件、假冒專利案件”與“行為發生地涉及兩個以上省、自治區、直轄市的重大案件”。《專利行政執法辦法》第6條規定，管理專利工作部門可以委托有實際處理能力的市、縣級人民政府設立的專利管理部門查處假冒專利行為、調解專利糾紛并承擔法律責任。因此，省級人民政府的知識產權管理部門才是法律上的主要專利行政執法主體。不過，大量知識產權糾紛發生在基層，省級人民政府知識產權管理部門只能主要采取委托執法方式。在這種委托執法方式中，信息公開主體是委托機關還是被委托機關，《意見》并沒有明確規定。其次，聯合執法中，信息公開主體可能缺位。由于知識產權的復雜性與專業性，我國實行商標、專利、版權分散管理體制，知識產權執法涉及知識產權、工商行政、新聞出版、海關等10余個機關。這種分散管理體制，導致知識產權執法因涉及多個部門而往往采用聯合執法的方式，在權利人綜合運用多種保護方式時更是如此。

如根據新《商標法》第32條規定，“在先權利”自然包括他人已有的外觀設計權和著作權；于是，由商標侵權而牽扯出外觀設計、著作權糾紛時，分散管理體制下單一機關已經無法單獨依法做出行政決定。聯合執法時，信息公開的職責如何分配？《意見》雖然規定了行政執法機關應當建立健全知識產權行政處罰案件信息公開協調機制，應當在公開前溝通、確認，以保證所公開的信息準確一致，但是信息公開是由一個執法主體公開還是每個參與的執法主體都公開？如果是一個執法主體公開，公開的責任如何承擔？如果是每個參與執法的主體都公開，如何確保所公開的內容一致以及該情形下公開權限又來自哪里？如果所公開的內容不一致，該如何處理？基于上述困境，區分情形規定信息公開主體在統一平臺上公開處罰信息是適宜的方式。首先，委托執法中，由委托執法主體負責處罰信息公開并承擔責任。根據《行政處罰法》第18條的規定，行政機關可在其法定權限內委托、監督符合規定條件的組織實施行政處罰，并對該行為的后果承擔法律責任。委托行政機關公開知識產權行政處罰案件信息既是履行監督行為的一種方式，還可以部分解決目前知識產權委托執法形式中存在的種種弊端。其次，聯合執法中，由提出聯合執法動議的主體負責執法事項的信息公開工作，所有聯合執法主體均署名。近年來，在戰略性新興產業、農業領域中，專利、商標、地理標志、植物新品種、商業秘密等知識產權融合發展趨勢尤為明顯。例如，傳統民間工藝可同時采用商標權、外觀設計和地理標志的保護方式，中醫藥可以同時采用商標權、地理標志和商業秘密的保護方式。《行政訴訟法》第25條第3款規定，共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。這樣，通過協商程序后，既可以保證執法事項公開信息的一致性，又可以保障各行政執法主體均能承擔行政相對人要求依法承擔的責任。最后，建立統一公布平臺。由于存在垂直管理執法主體、委托執法主體、聯合執法主體與自行執法主體四種情形，信息公開主體也相應不同；如果不統一公開平臺，那么知識產權行政處罰案件信息公開將會非常散亂。建議由全國打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品工作領導小組建立統一的公開平臺，各公開主體利用該平臺進行程式化操作以完成信息公開工作并負責。這樣，有助于統一行政機關之間的裁判標準、規范自由裁量權，便利社會征信系統對接以推進社會誠信體系建設。同時，通過對公開的知識產權行政處罰案件進行大數據分析，有力促進知識產權行政管理的循證決策。

二、創建保證客觀事實、法律事實與公開事實一致的遮蓋式公開機制

知識產權行政處罰案件信息公開中的事實涉及客觀事實、法律事實與公開事實。客觀事實是指被處罰行政相對人曾經發生或者實際存在的侵犯知識產權所有事實，是該事實的真實狀態或實然狀態。法律事實是指行政機關工作人員依據相關行政法律法規收集并據以認定行政相對人侵犯知識產權從而引起法律關系變化的客觀事實。公開事實是指行政主體公開的侵犯知識產權案件中所載明的違法事實或處罰事實，即《意見》所規定的“違反法律、法規或規章的主要事實”。基于有利于維護公平競爭的市場秩序、保護消費者權益、提高執法公信力，客觀事實、法律事實與公開事實本質上應該是統一的。根據《意見》第3條“行政處罰決定書載明的內容和依照法律、法規應當公開的其他信息”及其包括的具體內容，加上多年來政府信息公開的實踐經驗，《意見》中所規定公開的方式應該是摘要式公開。而在摘要式公開中，由于行政機關的優位性，除客觀事實外，法律事實與公開事實基本掌握在行政機關手中，摘要式公開并不能完全保證客觀事實、法律事實與公開事實的一致與統一。依法公開知識產權行政處罰案件信息要達到促進質量提升和產業升級、增強消費者信心、保護知識產權、鼓勵創新創業的一劑“良方”效果，就應該促使客觀事實、法律事實與公開事實在本質上實現統一。信息公開方式的制度設計是否科學，直接涉及到客觀事實、法律事實和公開事實的統一是否有制度保障。域外遮蓋式公開的成功經驗可以作為鏡鑒。

日本《行政信息公開法》規定，行政機關長官在請求公開的行政文書中有不公開的信息內容，而該部分信息容易區分并且能夠去除時，則必須將該部分除去后剩余的部分公開。具體做法是將有關不公開的記錄摘除或將不公開內容涂抹或覆蓋。依據美國《信息自由法》規定，若公開資料中有涉及豁免公開內容時，則采取“分離原則”進行公開。即不論是依據主動公開或是被動公開而進行公開的資料，將豁免公開的資料加以刪除或涂黑，并將其余可以公開的資料進行公開。從日本與美國的實踐可以看出，其對于公開方式均采取遮蓋式公開，這可以為認定法律事實以及確定公開事實的活動提供操作途徑和行為界限，行政主體在此界限內認定法律事實與公開事實，行政相對人、當事人也能按照認定法律事實與公開事實的規則，如陳述、聽證等參與行政活動，有利于保證客觀事實、法律事實與公開事實的一致性。而且，《信息公開條例》第22條“申請公開的政府信息中含有不應當公開的內容，但是能夠作區分處理的，行政機關應當向申請人提供可以公開的信息內容”的規定也內涵了遮蓋式公開方式。因此，知識產權行政處罰案件信息應采用遮蓋式公開方式，具體詳情如下。首先，行政執法機關在進行假冒、侵權行政處罰案件信息公開前，應詳細檢查是否含有不得公開或限制公開的信息。對于涉及商業秘密以及自然人住所、肖像、電話號碼、財產狀況等個人隱私的信息以及涉及國家秘密，損害國家政治、經濟安全與影響社會穩定的信息，利用涂黑或遮蓋的方式，以避免不應公開信息遭不當外泄。其次，對于做出具體行政行為前，通過調查、鑒定、聽證等形式所取得的證據，尤其是涉及處罰認定主要事實的證據材料，應與行政決定一同采用遮蓋式公開。再次，相對人提供的用以證明待證事實的各種記錄、鑒定結論、證人證言、物證等證據，待行政相對人確定不予公開內容后由行政執法機關公開。在知識產權行政處罰案件中，行政相對人在法律規定舉證責任倒置的情況下需要承擔一定的舉證責任，如《著作權行政處罰實施辦法》第16條規定，“立案后，辦案人員應當及時進行調查，并要求法定舉證責任人在著作權行政管理部門指定的期限內舉證”。此外，《著作權法》第53條、《計算機軟件保護條例》第28條等均有類似規定。對于這類由行政相對人提供的證據，無論行政主體是否采納，都由行政相對人決定是否公開以及確定不予公開內容，但涉及第三人的內容則由行政主體審查。

三、設立知識產權行政處罰案件信息公開的人大監督機制

權力制約是現代社會權力運行的基本常態，行政機關行使行政權必須受到制約是現代民主國家的常識。根據所制約權力的來源，可以區分為內部制約與外部制約。內部制約是指機關內部之間的制約以及該機關上下級之間的制約；以立法、行政與司法三權為例，就是指立法、行政與司法各自內部的制約。外部制約是指國家機構中的外部機關對本機關的制約；以立法、行政與司法三權為例，就是指立法、行政與司法三權彼此之間的制約。權力之間健全的制約應該是內部制約與外部制約同時具備；在我國具體表現為立法、行政與司法各自內部的監督與人大對行政與司法的監督。《意見》規定，上級機關和監察機關要加強監督指導，對不履行信息公開義務、不及時公開或更新信息內容、違規收取費用等行為，責令改正并追究責任。因此，對知識產權行政處罰案件信息公開工作的制約就只有行政機關內部的監督，而沒有外部的監督。結合信息公開條例規定，信息公開事項的監督也只有行政機關的內部監督以及司法機關、公民、輿論的外部監督，沒有來自立法機關的外部監督。該監督體制的弊端集中體現在信息公開條例實施后所取得的實際效果。總體上看，信息公開工作在不斷進步的同時也存在形式公開多、實質公開少，結果公開多、過程公開少，原則方面公開多、具體內容公開少，公眾被動接受的多、主動申請獲得的少，公開正面信息多、公開負面信息少等情形，給政府形象和公信力造成不良影響。從具體年度看，中國社會科學院法學所《政府信息公開工作2012年度報告情況調研報告》指出，雖然絕大部分政府按時年報，但部分政府年報較為拖沓，核心數據公開程度不夠理想。再以具體事項為例，“中國財政透明度”課題組給各省財政透明度的平均分，按照100分制計算，2009年為21.71分，到2013年也才31.40分。上述實際效果固然涉及多方面原因，但是人大監督的缺失是至關重要的因素。

這從政府工作報告中也可以看出：自《信息公開條例》2008年生效以來，歷年政府工作報告從來沒有涉及信息公開工作。為能有效督促及評估執法主體執行信息公開條例與《意見》中規定的知識產權行政處罰案件信息公開，我國應確立人大對政府信息公開工作的監督。首先，人大對政府信息公開工作監督具有憲法與法律依據。我國實行民主集中制的人民代表大會制，根據憲法與相關法律規定，國家行政機關由各級人民代表大會產生，對它負責，受它監督。以中央機關為例，國務院是最高國家權力機關的執行機關，全國人民代表大會常務委員會監督國務院的工作。其次，立法機關監督行政機關信息公開是行之有效的辦法。以美國為例，政府信息公開事項由來自美國參議院與眾議院的外部嚴密監督。信息自由法規定，行政機關必須在每年2月1日前，將該機關上年度執行信息公開申請情形，包括接受申請數量、拒絕申請數量與理由、拒絕率、審查者姓名與職稱、規費復印本和所收取規費總額等資訊，呈交國會參眾兩院進行稽核與監督；同時，聯邦司法部長也需呈交上年度根據信息自由法所產生司法訴訟案件統計與處理情況，供國會審閱并檢討。上述制度確保了美國在信息公開方面走在世界前列。現今美國國會參眾兩院借力互聯網與大數據戰略推動信息公開更上一層樓。再次，權力機關積極行使監督信息公開的監督行為。我國監督法規定了立法機關監督行政機關的所有監督行為中，在監督信息公開方面能有效采取的有聽取和審議人民政府專項工作報告、法律法規實施情況的檢查、詢問和質詢等。以專項工作報告為例，可要求行政機關每年必須將單位執行信息公開的情況向本級人大常委會報告：本級人大常委會將著力監督該單位主動公開知識產權行政處罰案件信息狀況，沒有公開的知識產權行政處罰案件數量、理由以及比例；依申請公開知識產權行政處罰案件的數量，拒絕公開的數量、理由、比例以及收取費用等；行政機關致力于公開知識產權行政處罰案件所作努力等。通過上述監督行為的有效運行，可以促使公開知識產權行政處罰案件信息工作順利進行。

四、確立撤銷處罰決定行政相對人獲得精神損害的撫慰金機制

在行政法律關系中，雖然有行政主體的優位性，但行政主體與行政相對人權責一致性是各國行政法通例。《意見》規定，公開知識產權行政處罰案件的信息直接涉及行政相對人的，有被處罰的自然人姓名，被處罰的企業或其他組織的名稱、法定代表人姓名，違反法律、法規或規章的主要事實，行政處罰的種類和依據等，并作為重要內容與社會征信系統掛鉤，這無疑是嚴重限制甚至剝奪行政相對人權利的內容。知識產權處罰決定因行政復議或行政訴訟發生變更或撤銷時，行政機關應當“及時公開相關信息”。也就是說，知識產權行政處罰案件的處罰決定變更或撤銷時，包括名譽權在內的其他受損權利，行政機關僅需要“及時公開相關信息”即可，因此行政主體與行政相對人權責明顯不對等。雖然公開知識產權行政處罰案件信息錯誤不能單獨進入國家賠償范圍，但為保障行政相對人權利，促進行政機關在知識產權行政處罰案件中依法行使權力，在處罰決定撤銷時有必要將行政相對人被公開知識產權行政處罰案件的情況歸入遭受了“造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金”的情形。首先，《意見》內含了精神損害賠償的原理。《意見》第2條第4項規定，行政處罰決定因行政復議或行政訴訟撤銷的，應當及時公開相關信息。此處“應當及時公開相關信息”表明是行政機關的義務，也就是行政機關在行政處罰決定撤銷時必須公開行政相對人沒有違法的相關信息。這就暗合了國家賠償法第35條“為受害人消除影響、恢復名譽”的規定。其次，《意見》內含的精神損害賠償規定不夠理想。《意見》雖然規定了“應當及時公開相關信息”，但僅有如此規定是不夠的。知識產權行政處罰案件信息公開目的之一是“使假冒侵權者因信用不良‘處處受限’”，而且將收集整理公開的案件信息“向社會提供查詢服務”，如果被錯誤處罰并被公開，這會對行政相對人聲譽產生嚴重的不良影響，并有礙其重新創業或尋找工作。

不僅如此，在行政處罰撤銷時，原被認定“侵犯知識產權”的行政相對人獲得精神損害撫慰金，也是對行政機關執法的一種異體監督，會有力促進了行政機關依法執法。第三，行政相對人在行政訴訟中附帶提起精神損害賠償。知識產權行政處罰案件行政相對人（原告）提起關于行政處罰錯誤的行政訴訟時，可以以“公開了錯誤的行政處罰信息”為由，主張支付相應的精神損害撫慰金。這一方面是由于知識產權行政處罰案件信息公開錯誤單獨不能進入國家賠償范圍；另一方面是因為公開知識產權行政處罰案件信息屬于行政處罰的附隨行為。根據《意見》規定，處罰案件信息公開是組成行政處罰的階段和部分，是依附于該案件的處理，并不具有獨立價值。因此，行政訴訟原告需在行政處罰訴訟中提出精神損害撫慰金的請求。

作者：李云霖歐愛民單位：湖南科技大學法學院湘潭大學法學院