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一、對條例第三十三條第二款的解讀

條例第三十三條第二款規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”本款規定了政府違法或怠于履行政府信息公開義務的救濟途徑，被認為是條例的一大亮點。人們因此也對于“用利害關系人請求救濟倒逼政府信息公開”充滿了期待。但是，如何破解“政府信息不公開”的救濟困局，卻成為最近一個時期媒體熱議的話題。應當說，所謂的救濟困局，更大程度上是因為人們囿于傳統理念，對這一條款的規定存在諸多誤讀。

（一）對“具體行政行為”的理解

本款關于“具體行政行為”的表述，是對《行政訴訟法》的固有提法的沿用。我國行政法上的具體行政行為概念，確立于1989年《行政訴訟法》的頒布。將具體行政行為規定為提起行政訴訟的起訴權標準，立法的本意是為了排除與之對應的“抽象行政行為”。但是，有些人對“具體行政行為”的理解過于狹窄，將其與德國法上的行政處分等同起來，即與行政命令、行政許可等針對特定人和事直接引起權利義務法律效果的行為。而政府信息公開是一種非常特殊的行政活動，與傳統的行政處分的內涵有非常大的不同，如果把政府信息公開行政行為硬往“行政處分”這個模子里套，就會得出這樣一個認識：行政機關公開不公開政府信息，并沒有產生法律效果，既不對申請人的權利產生影響，也沒有給申請人增加什么義務，因而是不可訴的。

為了澄清這些模糊認識，我們有必要介紹幾對概念。

第一對概念是干預行政和服務行政。干預行政也稱作干涉行政，系指干預人民權利，限制其自由或財產，或課以人民義務或負擔的行政行為。干預行政是傳統的行政行為的方式。但是，在現代社會，隨著國家職能的轉變，積極主動地向人民提供服務與生存照顧業已成為國家的重要任務。因此，服務行政（或稱作給付行政）的理論體系也就應運而生。政府信息公開，正是在服務行政的背景下出現的一種新的行政活動方式。黨的十七大報告提出明確要求：“加快行政管理體制改革，建設服務型政府。”總理在對建設服務型政府的內涵進行的界定中，“公共信息”赫然在列。條例第一條在規定立法目的時也有這樣的表述：“充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用。”因此，建立政府信息公開制度，是建設服務型政府的一個重要組成部分。政府信息公開應當屬于服務行政或給付行政的一種。

第二對概念是法律行為和事實行為。德國行政法學家哈特穆特·毛雷爾把行政活動區分為行政行為和其他活動方式。所謂行政行為，是指行政機關針對具體事件、單方面作出的、具有外部效果的、行政法上的處理行為。這有些類似于狹義上的具體行政行為。但行政活動的種類顯然不限于狹義上的行政行為。按照毛雷爾的分類，狹義上的行政行為之外的其他活動方式包括法規命令、行政合同、事實行為、計劃和計劃行為、行政司法活動、補貼行為、行政自動化等。那么，政府信息公開行為屬于哪一類？這就引出了我們所要討論的行政法律行為和行政事實行為。行政法律行為和行政事實行為是對行政活動的一種最常見的分類方法。所謂行政法律行為，是指行政主體以實現某種特定的法律效果為目的而實施的行為，如行政處罰、行政許可、行政命令等等；所謂行政事實行為，一般認為，是指行政主體以不產生法律約束力，而以影響或改變事實狀態為目的實施的行為。該行為只導致事實上的后果，該后果可能是特定法律效果的條件。行政事實行為在行政法學上扮演著越來越重要的角色，不僅緣于行政事務的持續擴張與行政實務的發展，也基于社會和國家不斷向給付行政與信息社會的發展。行政機關公開政府信息的行為就被視為典型的事實行為。接下來的問題是，事實行為的救濟途徑如何？若墨守“無行政處分即無法律救濟”的原則，事實行為勢將無法經由行政訴訟獲得法律監督。但是，“行政法必須隨時代進展而引入新的主題。”行政訴訟救濟途徑亦應隨著行政行為模式的增加而擴張。在一些國家和地區，一般給付訴訟就是針對事實行為而設立的一種訴訟類型。[1]將行政事實行為納入救濟范圍是一種普遍現象。

由上面的分析可知，政府信息公開屬于服務行政語境下事實行為之一種。作出這種定位，意在明確政府信息公開這一行政活動與傳統的干預或管制行政是有明顯不同的；與狹義上的“具體行政行為”不是同一概念。事實上，我國《行政訴訟法》中的具體行政本身就是廣義上的具體行政行為，因為在其所列舉的可訴行為中，有些行為本身就是行政事實行為而不是行政法律行為。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解》（以下簡稱《若干解》）使用“行政行為”的概念（其中包括行政事實行為）完全符合《行政訴訟法》的立法意圖。最高人民法院2004年的《關于規范行政案件案由的通知》所列舉的行政行為種類達27種之多，而且包括了行政給付、行政合同、行政允諾等行政處分以外的行為。這就是注意到了行政活動方式的不斷豐富和多樣，并與時俱進地作出司法上的應對。

（二）對“合法權益”的理解

條例第三十三條第二款關于“認為侵犯其合法權益”表述，沿用了《行政訴訟法》第二條和第四十一條第（一）項的規定。這里的“合法權益”怎樣理解？實踐中存在這樣一種觀點：行政訴訟的受案范圍主要限于人身權、財產權或其他法律規定的權利，條例作為國務院的行政法規也不直接創設權利，因此，只有當政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其人身權和財產權的時候，公民、法人或者其他組織才能尋求法律救濟。本文對此觀點難以茍同。

第一，《行政訴訟法》第十一條第一款關于受案范圍的列舉，的確僅僅局限于人身權和財產權。但是，如前所述，這種列舉只是《行政訴訟法》對于受案范圍規定的一部分內容，并非全部。該法第二條“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”，被認為是關于受案范圍的總的概括性規定，使用的就不是“人身權和財產權”的概念。第十一條第二款關于“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件”的規定，不僅將行政訴訟受案范圍的創制權授予法律，也授予了法規。并且，這種授權也沒有限定在人身權和財產權的范圍之內。可以這樣理解，《行政訴訟法》在受案范圍上采取的是逐步擴大的方針，即先確定一定范圍，然后根據時代的發展、權利保護的需要、司法經驗的積累，再通過單行法律法規的規定，逐步放開。第十一條第二款實際上是為日后的發展預留了一個空間。作為一部行政法規，條例在規定可以提起行政訴訟的其他行政案件時，并沒有將“合法權益”局限在人身權和財產權方面。

第二，行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯的是公民、法人或者其他組織的哪一類“合法權益”呢？條例第一條開宗明義規定：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息……”。從這種表述來看，這種權利顯然超出了人身權和財產權的范疇。一般認為，公眾獲得政府信息的權利屬于知情權，它是一項基本人權，是表達自由權這一憲法權利的必要前提。普遍認為，盡管在憲法中難以直接找到“知情權”的明確規定，但它隱含在憲法所規定的表達自由權中。也就是說，“知情權”屬于表達自由權的一部分。因此應當說，條例規定“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”并非沒有憲法依據，也并非在以行政法規創設權利（事實上，我國立法法并沒有禁止行政法規創設權利）。有研究者提出，條例并沒有表述為“……的權利”，因此不應當把“依法獲取政府信息”理解為該法規所保護的一種公民權利；條例僅創設了政府信息公開的義務，這一義務并不必然導致知情權受到法律保護。但是，權利和義務是法律最為核心的內在構成要素。沒有權利也就沒有法律。法律義務和法律權利共同構成法律的基本內容。另外，法律權利和法律義務，既可以規定在或設定在法律規范中，也可以隱含在法律規范中。以此為觀照，條例所說的“合法權益”究竟是一種什么權利，“依法獲取政府信息”究竟是不是一種權利，在權利遭到侵害時可不可以提起行政訴訟以求得救濟，應該不是一個問題。當然，即使不在裁判文書中直接使用“知情權”的字樣，或表述為“依法獲取政府信息的權利”，而表述為“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”，同樣能夠厘清已經隨時代與情境的轉移而發生變遷的“合法權益”的內涵。

第三，這里討論所謂權利問題，說到底，是在討論原告資格問題。條例對政府信息申請人的資格并沒有限定特殊的條件。盡管第十三條規定，公民、法人或者其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要，申請獲取相關政府信息。但是，在隨后的第二十條所規定的政府信息公開申請應當包括的三項內容中，并沒有要求說明申請公開政府信息出于何種特殊需要。既然如此，在申請人遭到拒絕尋求司法救濟時，同樣也不應當在原告資格上進行限制。

（三）什么是“直接利害關系”

實踐中還有一種認識：在政府信息公開訴訟中，如果一個與政府信息公開有關的具體行政行為與公民沒有直接利害關系，法院就不應受理。這種觀點是正確的。但這種利害關系需要達到什么程度，是否達到直接利害關系的程度，則有不同認識。一種觀點認為，如果公民申請公開的政府信息與該公民沒有直接利害關系，該起訴就不能受理。另一種觀點認為：“就政府信息公開而言，的確是最大限度地放寬了申請獲取政府信息的當事人資格限制，但是，這并不意味著在行政訴訟上引入了客觀訴訟，也就是說，并不是任何人均可以不受限制地提起行政訴訟，要求法院審查政府機關有關不公開政府信息的行為是否合法。當事人申請公開政府信息公開的依據是知情權乃至于是政府信息公開法律中所規定的信息公開請求權，政府機關不公開有關政府信息公開的決定或者行為影響的乃是公民的該項權利，當事人提起訴訟只能主張自身知情權或者政府信息公開請求權因為政府機關的不公開行為而受到侵害。這意味著，能夠就政府機關不公開信息的行為提起行政訴訟的，僅能限于當事人依法提起了政府信息公開申請，且被申請的政府機關作出了不公開決定、部分公開決定或者逾期未作出任何決定的情形。”該學者進而指出：“世界范圍內沒有任何一個實施政府信息公開的國家和地區對政府信息公開申請人的申請資格和申請理由加以限制。特別是，如果加以限制，則政府信息公開法與傳統上的行政程序法就毫無區別，制定政府信息公開法的意義也就蕩然無存了，因為，只有傳統的行政程序法才要求申請公開信息的當事人必須與相關信息存在利害關系，而政府信息公開法的出現正是要取消這種在利害關系上的資格限制。”[2]我們傾向于后一種意見。首先，無論是《行政訴訟法》還是條例，均沒有將原告資格限制為“直接利害關系”。另外，從比較法解釋的角度看，將“直接利害關系”作為原告資格的限制也是不正確的。日本學者鹽野宏認為，信息公開與行政程序中行政的公開性不同，具有獨立存在的理由。他說：“信息公開，從其出發點開始就將其基礎置于民主主義之上。從這種觀點來看，誰都可以請求，在請求時，也沒有必要自己明確表示請求該信息的宗旨。”“在信息公開的情況下，即使是與請求人的主觀利益無直接關系的文書，也能成為請求的對象。關于具體的信息，雖然沒有固有的主觀性利益，卻廣泛地對居民承認請求該信息公開的權利。信息公開制度的特色就在這里。”在日本有一個案例。橫濱地方法院判決，認為與該公文書沒有直接利害關系的人，其自己的具體權利、利益并沒有因請求拒絕處分而受到任何影響，所以駁回了起訴。與此相對，作為控訴審法院的東京高等法院判決則認為，本條例（指《神奈川縣關于機關公文書的公開之條例》），在該縣內具有住所等的人，視為與縣政府的行政具有利害關系，并且，立足于與縣政府的行政具有利害關系的人，關于公文書的閱覽，一般具有利益這種假設之上，認為賦予了這些人作為個別的具體權利的閱覽請求權，承認了訴的利益。但是，也許根本沒有必要讓有關’看做’或者’假設’介入，對每個人直截了當地賦予公文書的閱覽權，可以和縣的設施之利用權被賦予每個人同樣理解，所以，關于該利用拒絕，可以通過撤銷訴訟爭議。關于信息公開拒絕處分之撤銷訴訟的其后的判例，都承認了原告的訴的利益之存在。“這種請求權，雖然是從公益性角度予以承認的，但是，也是能夠接受裁判上的救濟的個人的主觀性權利”。[3]在美國，1946年實施的《聯邦行政程序法》對信息公開提供了有限保障。該法原來的第二條規定，對于利益受到直接影響的個人，行政機關應披露有關信息。當事人要獲得信息，首先必須證明他是“合適”的對象。1966年的《信息自由法》就是要解決這個關鍵問題。它把信息披露的對象從“直接相關”的個人擴展到任何人。作為原則，任何人可要求行政機構披露其所存檔的任何信息。[4]

至于行政機關應當主動公開政府信息沒有主動公開，公民能否提起訴訟？在這種情況下，起訴人與被告之間并不像依申請公開那樣，存在一個申請和拒絕申請的關系。有人認為，條例第三十三條第二款關于提起行政訴訟的規定針對的只是依申請公開，對主動公開的行為不可訴。根據舉重以明輕的解釋法理，這種觀點是不能成立的。屬于主動公開范圍的政府信息如沒有公開，能否申請公開？依當然解釋之法理，回答應當是肯定的。因為條例對依申請公開政府信息的范圍并未規定，你沒有主動公開，自然就在可以申請公開之列。如果經過申請遭拒絕后再起訴，自然就轉化成依申請公開的訴訟了，這時就不能再限定為“侵犯其人身權、財產權”了。

二、受案范圍

（一）受理政府信息公開行政案件是否超出了法定的受案范圍

有一種觀點認為，法院受理與政府信息公開有關的行政案件，是基于行政機關的邀約實際上超出了法定的受案范圍。本文認為，這種理解是不準確的。在《行政訴訟法》第十一條第一款所列舉的可訴行政行為的種類中，確實找不到與政府信息公開案件相匹配的內容。但是，第十一條第一款并不是受案范圍的全部。《行政訴訟法》關于受案范圍的完整規定，應該是既概括，又列舉，又排除；另外，還規定可以通過具體法律法規補充。關于后者，體現在第十一條第二款：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。”作出這種規定，意在對受案范圍循序漸進、逐步擴大。至于作出哪些擴大，則取決于單行法的規定。條例就屬于這種單行法。條例關于起訴權的規定事實上使《行政訴訟法》的這一“休眠條款”以激活。所以，人民法院受理政府信息公開行政案件，不僅有條例的規定，而且有《行政訴訟法》的授權，并未超出法定的受案范圍。

（二）受案范圍的列舉

本文認為，對于政府信息公開行政案件受案范圍進行確定，應當把握以下幾個方面：一是要考慮現行《行政訴訟法》劫的規定，分析政府信息公開工作中的行政行為的性質，只有那些直接針對特定的行政管理相對人作出的具體行政行為才具有可訴性；二是既要為公民、法人或者其他組織依法獲取政府信息提供盡可能廣泛和充分的救濟，又要照顧政府信息公開制度實行伊始的現實情況，口子開得太小或者開得太大，都不是明智的選擇。人民法院可以受理公民、法人或者其他組織對下列政府信息公開工作中的具體行政行為（下稱信息公開行為）不服提起的訴訟。

第一，向行政機關申請獲取政府信息，行政機關拒絕提供或者不予答復的。

根據條例的規定，除了行政機關主動公開政府信息之外，公民、法人或者其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要，向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。屬于公開范圍的，行政機關應當告知申請人獲取該政府信息的方式和途徑。如果行政機關對申請予以拒絕或者不予答復，公民、法人或者其他組織就有權提起行政訴訟。這是因為，申請獲取政府信息是條例賦予公民、法人或者其他組織的權利，行政機關應當及時、準確地公開政府信息是條例為行政機關設定的義務。向行政機關申請獲取政府信息，就在申請人和行政機關之間形成了一種申請和被申請的關系，同時也形成了行政法上的權利和義務關系。由于法規的授權，公民、法人或者其他組織對政府信息的獲取已經不是一個愿望，而是一個具有司法保障的權利。如果行政機關對于屬于公開范圍的政府信息拒絕提供或者不予答復，既是對合法權益的侵犯，也是沒有履行法規規定的義務。明確的拒絕提供當然屬于一種依申請作出的具體行政行為，不予答復則屬于不作為。這是政府信息公開行政訴訟中最典型、最常見的一種。應當指出的是，“拒絕提供”不僅包括完全拒絕，也包括部分拒絕。

第二，認為行政機關公開政府信息不符合其在申請中描述的內容、要求的獲取方式或者載體形式的。

行政機關對于政府信息公開申請予以拒絕、不予答復可能引發訴訟，行政機關對于政府信息予以公開了，同樣可能引發訴訟。條例規定，申請人可以在申請中對申請公開的政府信息的內容進行描述，行政機關應當準確地公開；申請人還可以對申請公開的政府信息的形式提出要求，行政機關在可能的情況下應當按照申請人要求的形式予以提供。如果公民、法人或者其他組織認為行政機關公開政府信息不符合其在申請中描述的內容、要求的獲取方式或者載體形式，就可以提起行政訴訟。當然，也有同志對此持不同意見，主張申請人應當先向行政機關提出，再次拒絕后方可提起行政訴訟。實踐中可以對此繼續加以論證。

第三，認為行政機關依申請公開的政府信息侵犯其商業秘密、個人隱私的。

行政機關在滿足了申請人獲取政府信息的要求的同時，還有可能侵犯第三方的合法權益。條例規定，行政機關不得公開涉及商業秘密、個人隱私的政府信息。行政機關認為申請公開的政府信息涉及商業秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權益的，應當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應當予以公開，并將決定公開的政府信息內容和理由書面通知第三方。如果第三方認為行政機關依申請公開的政府信息涉及其商業秘密、個人隱私，但行政機關沒有書面征求其意見，或者在其明確不同意公開的情況下仍然決定公開，就有可能提起行政訴訟。這種訴訟被稱作反信息公開訴訟，是一種反向訴訟。因為與一般的要求公開政府信息的訴訟相反，這類訴訟是要求人民法院阻止行政機關公開政府信息。

第四，認為行政機關提供的與其自身相關的政府信息記錄不準確，要求行政機關予以更正，行政機關拒絕更正、不予答復或者不予轉送有權機關處理的。

條例規定，公民、法人或者其他組織有證據證明行政機關提供的與其自身相關的政府信息記錄不準確的，有權要求該行政機關予以更正。要求更正行政機關提供的與其自身相關的不準確的政府信息記錄，其實屬于個人信息保護的范疇。由于我國尚沒有制定個人信息保護法律，考慮到個人信息保護問題日益迫切，又與政府信息公開密切相關，在制定條例時就增加了這樣一個“搭車條款”。既然公民、法人或者其他組織在有證據證明行政機關提供的與其自身相關的政府信息記錄不準確的情況下，有權要求該行政機關予以更正，行政機關也有更正的義務，那么在遭到拒絕或者不予答復時，就可以提起行政訴訟。此外，條例還規定，該行政機關無權更正的，應當轉送有權更正的行政機關處理，并告知申請人。因此，行政機關在無權更正時不予轉送有權更正的行政機關處理，也屬于不履行法定義務，也是可以提起訴訟的。

第五，法律、法規規定可以提起訴訟的其他政府信息公開行政案件。

前列四類是可訴性政府信息公開行政行為的主要類型。如果法律、法規對可以提起訴訟的其他政府信息公開行政案件作出規定，人民法院應當受理。這里包含兩層含義。

一是在條例的現有規定下，如果還有其他依法可以提起行政訴訟的案件，人民法院應當受理。究竟還有哪些行為可以起訴，學術界和實務界還存在一些爭議。譬如對于政府信息公開的收費能否提起訴訟，就有兩種認識。贊同者認為，受理這類訴訟很有必要，可以防止行政機關違法收取過高的費用，以阻撓民眾的信息公開申請。這類訴訟在其他國家也是可以受理的。但反對者認為，對于收費問題還是不宜單獨提起訴訟，應當通過向上級行政機關、監察機關或者政府信息公開工作主管部門舉報的途徑解決。

二是在條例之外，其他法律、法規規定了可以提起訴訟的其他政府信息公開行政案件，也應當受理。在政府信息公開的范圍以及司法審查的范圍方面，許多國家均選擇了循序漸進、逐步擴大的路徑。我們在實施這一全新的制度之初，口子亦不宜一下子開得過大，否則很有可能遭遇看起來非常美麗、實際上難以兌現的尷尬困境。但隨著社會的進步與實踐的成熟，法律、法規對于受案范圍的規定肯定會有發展。譬如公益訴訟問題，如果《行政訴訟法》的修改能夠確立這一制度，也會豐富政府信息公開行政訴訟的種類。

（三）受案范圍的排除

就哪些事項提起的訴訟應當排除在受案范圍之外的問題，目前爭議較多。

第一，主動公開政府信息的行為。

從一些國家的做法來看，任何人請求公開政府信息遭到拒絕，都可以提起訴訟。但對于主動公開政府信息的行為，公眾請求公開起訴時，則限于受到不利影響的人。在我國，對于主動公開政府信息的行為能否起訴，學術界和實務界存在不同意見。第一種意見：能夠起訴。認為無論是主動公開，還是依申請公開，都是條例賦予行政機關的義務。條例關于提起訴訟的規定也并沒有將主動公開行為排除。如果將主動公開行為排除在受案范圍之外，不利于監督，也無從救濟。第二種意見：能夠起訴，但要參考其他國家的做法，在原告資格上限定一定條件。有的主張應當限于侵犯其合法權益；但也有人認為限于侵犯其合法權益與依申請公開無從區別，應當限于侵犯其人身權、財產權。第三種意見：直接排除在受案范圍之外。理由是，首先，主動公開政府信息的行為針對的是不特定的對象，具有抽象行政行為的某種特征；其次，原告與主動公開政府信息的行為沒有訴的利益，個人要求行政機關向社會公開政府信息，具有公益訴訟的性質；再次，不能提起訴訟也還有其他救濟渠道，例如依照條例第三十三條第一款的規定，向上級行政機關、監察機關或者政府信息公開工作主管部門舉報，還可以依申請程序要求行政機關提供，行政機關拒絕申請的，當然就可以提起訴訟了。本文傾向于第二種意見。

第二，行政機關對于同一申請人就同一內容反復提出公開申請的重復處理行為以及不重復答復行為。

實踐中，少數當事人濫用信息公開申請權、濫用訴權的現象比較突出。主要表現是，同一申請人就同一內容或相似內容反復提出公開申請，如果行政機關拒絕公開或者不予答復，就提起行政訴訟。導致行政機關和人民法院不堪重負，極大地浪費了行政資源和司法資源。對于這個問題，國務院辦公廳《關于施行＜中華人民共和國政府信息公開條例＞若干問題的意見》規定：“對于同一申請人向同一行政機關就同一內容反復提出公開申請的，行政機關可以不重復答復。”重復處理行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，見于《若關干解釋》第一條第二款第（五）項。之所以這樣規定，是因為重復處理行為沒有重新作出實質性審查，對申請沒有作出新的實質決定，對當事人的權利義務沒有產生新的影響。值得注意的是，國務院辦公廳的意見規定行政機關可以不重復答復，這種不重復答復實質上就是一種肯定原來所作答復的充分處理，因此，無論是重復處理行為還是不重復答復行為，均應排除在受案范圍之外。

第三，歷史信息問題。

所謂歷史信息，指的是條例施行之前形成的政府信息。歷史信息可不可以公開？換句話說，是不是只能申請條例施行之后才形成的政府信息？實踐中有不同的看法。我們以媒體熱炒的所謂條例施行后政府信息不公開第一案為例。簡要案情是，黃由儉、鄧柏松等五位退休職工在條例實施后的第一個工作日，來到汝城縣政府，遞交了《政府信息公開申請書》，申請汝城縣政府公開縣政府有關部門對原自來水公司改制情況出具的調查報告，遭當場拒絕。據《法制日報》2008年5月8日《究竟什么樣的政府信息應公開》一文報道：汝城縣政府有關負責人認為，有關原自來水公司改制情況的調查報告是在2007年作出來的，而條例是2008年5月1日才實施的，按照法不溯及以往的原則，此調查報告不受條例的約束。可見，汝城縣政府主張調查報告不受條例約束的理由是法不溯及既往。

法不溯及既往原則，反對的是以明天的法律來調整人們今天的行為。其內涵是：法律文件的規定僅適用于法律文件生效以后的事件和行為，對于法律文件生效以前的事件和行為不適用。根據這個原則，人民法院當然不能依據現行條例認定行政機關在該法施行前未公開政府信息的行為違法。但是，公民、法人或者其他組織在新法施行后才申請公開此前產生的政府信息的，人民法院應當依照現行法律規定審查被訴信息公開行為的合法性。換言之，條例對于行政行為的溯及力與對于新法施行前已經形成的政府信息的溯及力是兩回事。既然被訴具體行政行為是汝城縣政府拒絕公開調查報告的行為，原告的申請以及被告的拒絕都發生在條例施行后，當然要受其調整，談不上法溯及既往的問題。至于調查報告形成于條例施行前，實質上涉及到歷史信息的公開問題。

條例制定過程中，一些機關和官員希望政府信息公開能夠不溯及既往，將歷史信息排除在適用范圍之外。這主要出于幾個方面的考慮：一是擔心歷史信息浩如煙海，都去公開負擔太重；二是擔心翻歷史舊帳，“拍醒睡熟的孩子”；三是擔心在以往不重視依法行政的年代制作的政府信息大多很不規范，公開出去丟人現眼。條例正式出臺時回避了這一問題。但回避并不說明歷史信息就被排除公開了。根據現行規定，如果歷史信息構成條例所稱的“政府信息”，仍然應當依法公開。這一點從國務院辦公廳《關于做好實施<中華人民共和國政府信息公開條例>準備工作的通知》可以得到佐證。為了做好政府信息公開工作，方便公眾依法獲取政府信息，通知要求行政機關抓緊編制或修訂政府信息公開指南和公開目錄，其中就要求“要按照由近及遠的原則，重點對本屆政府以來的政府信息，特別是涉及人民群眾切身利益的政府信息進行全面清理。凡屬于應當公開的必須按規定納入公開目錄。”道理很明白，如果只公開條例施行后形成的政府信息，就用不著“清理”，也談不上“由近及遠”。

三、特殊的證據規則

被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。這是《行政訴訟法》規定的行政訴訟舉證責任分配的基本原則，在政府信息公開行政訴訟中亦應適用。同時，由于此類案件有許多不同于普通行政訴訟案件的特殊性，在證據問題上還要適用一些特殊的規則。

（一）涉及國家秘密信息的舉證

由于政府信息公開行政訴訟所要解決的主要問題是政府信息應當不應當公開的問題，因此，涉訴政府信息當然成為此類訴訟中最主要的證據。按照《行政訴訟法》關于被告“應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件”的一般規定，當然要向人民法院提供。但是，對于涉及國家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和專業性，應當采取較為特殊的舉證規則。即被告能夠提供書面證據材料，證明其拒絕公開的政府信息已經依照法定程序確定為國家秘密，或者能夠提供有關主管部門、同級保密工作部門出具的政府信息公開保密審查結論的，人民法院可以不要求其提供該政府信息，但有下列情形之一的除外：（1）人民法院認為相關證據材料不充分的；（2）人民法院認為需要對政府信息中含有的不應當公開的內容與可以公開的內容作區分處理的。人民法院可以準許被告在訴訟過程中補充證據，以證明政府信息涉及國家秘密。

人民法院可以不要求被告提供涉及國家秘密的政府信息，基于以下考慮：第一，國家秘密的定密問題涉及特定機關的特別權力需要專門的經驗、知識和判斷能力，法院是缺乏這方面的條件的，所以在大多數國家，法院一般都尊重行政機關在國家秘密定密問題上的判斷，一般不對其作出實質方面的審查。第二，國家秘密往往事關重大的國家利益，如果在訴訟過程中提供就面臨著泄密問題。因此，只要被告能夠提供書面證據材料，證明其拒絕公開的政府信息已經依照法定程序確定為國家秘密，或者能夠提供有關主管部門、同級保密工作部門出具的政府信息公開保密審查結論，就可以不要求其提供該政府信息。但是，并不是說法院在對待國家秘密信息方面就毫無作為，行政機關還是應當提供能夠證明涉訴政府信息屬于國家秘密的外圍證據，以供法院據此進行程序方面的審查。當然，在例外的情形下，人民法院仍然可以要求被告提供秘密文件。首先，如果人民法院經過審查認為這些外圍證據不能充分證明涉訴政府信息屬于國家秘密，就可以要求被告提供秘密文件以便進行審查；其次，如果人民法院認為涉訴政府信息盡管含有秘密內容，但可以依照條例的規定對政府信息作出區分處理，也需要被告方提供相關文件，以便審查確定能不能把不應當公開的內容與可以公開的內容區分開來。

在國家秘密信息的舉證方面還有一種特殊規則。按照行政訴訟證據規則的一般規定，除非人民法院依職權要求當事人補充證據，在訴訟過程中被告不得自行向原告和證人收集證據，被告補充相應的證據也是受到嚴格限制的。但是，由于國家秘密的特殊性，如果被告在訴訟過程中補充證據，以證明政府信息涉及國家秘密，也是應當被準許的，甚至在訴訟開始后才補定為國家秘密，也應當允許被告補充提供這方面的證據，否則，就難以避免使真正的國家秘密遭到泄露。

美國還提供了另外一項制度，即法院可以要求行政機關就被申請公開的政府文件提供一份詳細的說明，對每一項不公開信息進行分類和整理，并就不公開該信息說明理由（這被稱為VaughnIndex）。這樣，法官可以在不必——審閱相關政府文件的情況下，認定其是否屬于不公開信息。如果利用這種方法還不足以作出判斷的，法官才會適用非公開審理的方式。也就是說，非公開審理的方式被作為最后的一項手段。5在1974年的修正案中，法院被授權可以對“國家秘密”的歸類進行法官私人辦公室內審查（incamerareview）。這一提案曾因總統認為不可行并危及國家安全而遭到否決，但國會又以壓倒多數再次通過。但法官私人辦公室內審查并非自動進行。在進行審查之前，法院一般允許有關機構提出書面證明，在不披露秘密的前提下證明被歸類的材料確實涉及國家機密。在審查過程中，法院一般對行政機構的歸類予以高度尊重。在1977年的一個案例中，法院指出“只有在記錄模糊，或行政機構的宣稱過于籠統或’有用心不良’的跡象’時，地區法院才應進行庭內審查，以搜尋可分離的非免除材料。在此過程中，地區法院只需決定是否存在”合理依據“，以同意行政機構的歸類。即使證據不足，行政機構也被允許在訴訟階段補證。只要機構的歸類合乎邏輯且在表面上誠實，法院就應維持歸類。[6]

（二）涉及國家秘密信息的質證和審核認定

按照《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，證據應當在法庭上出示，并經庭審質證。未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據。如果按照這一規定處理涉及國家秘密的信息，就會面臨很大的問題。原告提起行政訴訟的目的，就是為了獲知政府信息的內容，如果在確定該政府信息是否可以公開前在法庭上出示和公開質證，就可能會使不得公開的國家秘密事實上得以公開，訴訟的進行也就變得毫無意義。因此，對這類問題必須適用特殊的規則。《行政訴訟法》第四十五條規定：“人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規定的除外。”但是，適用這一規定難以解決問題。因為這里規定的不公開審理，是對案件當事人以外的旁聽人以及新聞媒體等的不公開，并沒有將原告或者第三人排除在外。如前所述，其他一些國家的法院，都對秘密文件適用一種特殊的審查程序。例如美國實行法官私人辦公室內審查，日本的信息公開救濟制度也引入了“秘密審理’方式。我們也有必要采取這種方式，即人民法院審查涉及國家秘密的政府信息應當在被告單方參加下進行。當然，用于證明政府信息涉及國家秘密的相關證據材料，可以公開出示，并由當事人質證。法律、法規另有規定的，從其規定。

（三）涉及商業秘密、個人隱私的政府信息的舉證、質證

涉及商業秘密、個人隱私的政府信息同樣面臨著保密問題，但是，其保密程度畢竟不同于國家秘密，而且，對于是否構成商業秘密、個人隱私，人民法院應當審查。因此，涉及商業秘密、個人隱私的政府信息，被告應當向人民法院提供，但在作出判決前不得出示、查閱。

四、免除公開信息的司法認定

結合條例和其他有關法律、法規的精神，本文認為，符合下列條件之一的政府信息，人民法院可以認定為屬于不予公開范圍。

第一，根據《中華人民共和國保守國家秘密法》及其實施辦法被確定為國家秘密的。

涉及國家秘密的政府信息在任何國家都被確定為強制例外信息。我國也是如此。條例規定，行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。國家秘密不僅位列三類例外信息之首，而且是在任何情況下（除非解密）都不得公開的信息（與之不同的是，涉及商業秘密、個人隱私的政府信息在權利人同意或者基于公共利益需要的情況下是可以公開的）。我們之所以強調根據《守國家秘密法》及其實施辦法確定某政府信息是否為國家秘密，第一，是因為該法是我國關于保守國家秘密的專門法律，應當作為確定國家秘密的依據；第二，是意在強調必須是依照《保守國家秘密法》的規定，按照國家秘密及其密級具體范圍的規定以及法定程序確定密級的，才能屬于國家秘密，以防止行政機關為了逃避公開而濫用這一例外規定。具體來講，以下幾類情形不應認定為國家秘密：沒有標明密級或者保密期限的；不屬于國家秘密而標為國家秘密文件、資料的；國家秘密事項的保密期限屆滿而自行解密的；國家秘密事項在保密期限內不需要繼續保密，已經由原確定密級和保密期限的機關、單位或者其上級機關解密的。在對國家秘密信息的審查方面，國際慣例是，法院一般只作程序審查，對于是否應當定密的實體問題，除非有證據證明行政機關有欺詐行為，法院基本上都尊重行政機關的決定。

第二，行政機關政府信息依照法律、行政法規和國家有關規定需要批準而未批準以及有關主管部門或者同級保密工作部門確定為不可以公開的。

除了事前的正常定密，條例還規定了政府信息的批準程序和政府信息的保密審查機制。關于政府信息的批準程序，條例規定：“行政機關政府信息依照國家有關規定需要批準的，未經批準不得。”某些政府信息需要批準才能，是因為這些政府信息比較重要，之后影響重大。至于哪些政府信息比較重要，國務院辦公廳《關于施行＜中華人民共和國政府信息公開條例＞若干問題的意見》規定：“根據法律、行政法規和國家有關規定，農產品質量安全狀況、重大傳染病疫情、重大動物疫情、重要地理信息數據、統計信息等政府信息，要嚴格按照規定權限和程序執行。”務院工作規則》第五十一條規定：“國務院各部門涉及政府重要工作部署、經濟社會發展重要問題、與群眾利益密切相關事項的信息，要經過嚴格審定，重大情況要及時向國務院報告。”于需要批準的事項，有一些法律、法規作出了規定，比如，《中華人民共和國測繪法》、《地質災害防治條例》等。關于政府信息的保密審查機制，條例規定：“行政機關對政府信息不能確定是否可以公開時，應當依照法律、法規和國家有關規定報有關主管部門或者同級保密工作部門確定。”果批準機關不予批準，或者保密審查結論將政府信息確定為不可以公開，就成為行政機馮不予公開政府信息的依據。人民法院在進行審查判斷時，如果認為批準行為確實屬于依照國家有關規定報批和作出，保密審查結論真實有效，就應當認定為屬于不予公開的法定事項。順便指出在行政法上，經上級行政機關批準的具體行政行為屬于“多階段行政行為”，被申請公開政府信息的機關作出的不予公開答復是最后階段的行為。按照《若干解釋》第十九條的規定，提起訴訟應當以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告。

第三，涉及商業秘密、個人隱私的，但權利人同意公開或者不公開可能對公共利益造成重大影響的除外。

行政機關不得公開涉及商業秘密、個人隱私的政府信息，這也是條例明確規定的法定例外。首先討論商業秘密。之所以把涉及商業秘密的政府信息作為公開的例外，一是對公民要求公開政府信息的權利與其他人的私人利益進行平衡；二是為了不至于妨害行政機關日后取得此類信息的能力。在政府信息是否涉及商業秘密的問題上，法院有審查判斷的權力。根據《反不正當競爭法》第十條以及《高人民法院關于審理反不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。不為公眾所知悉，也就是有關信息不為其所屬領域的有關人員普遍知悉和容易獲得，如果已經公開或者可以從其他公開渠道獲得，就不構成這一要件；具有實用性，是指有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢；至于是否采取了保密措施，人民法院可以從信息載體的特性、權利人的保密意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等方面進行審查認定。

應當指出的是，與國家秘密不同，涉及商業秘密、個人隱私的政府信息不屬于強制例外，而是裁量例外。根據《政府信息公開條例》規定，如果經權利人同意公開，或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，仍然可以予以公開。即使行政機關沒有作出這種利益裁量的，法院也可以重新作出。

第四，公開后可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的。

條例第八條規定：“行政機關公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定。”由于“三安全一穩定”的條款見于總則部分，并非規定于“公開的范圍”一章，因此，其是否屬于法定例外存在不同的理解。有的研究者認為，本條規定的是政府信息公開應當保障公共利益的原則。所謂的公共利益，就體現在國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定這幾個方面。本文認為，對于公共利益保障原則的適用，應當屬于行政機關裁量公開的情形。如果行政機關以“三安全一穩定’為由作出不予公開決定，應當說明理由。理由充分的，法院應當支持；反之，則不能支持。無論行政機關還是人民法院，都應當做到既要避免因隨意公開政府信息而損害公共利益，又要避免過分強調公共利益而剝奪公民獲取政府信息的權利，尤其要防止裁量權力的濫用和誤用，以”三安全一穩定“為托辭故意逃避信息公開。

在日本，公開可能危害國家安全和公共安全的信息是被列為不公開信息的。《日本行政機關擁有信息公開法》第五條（三）項規定：“行政機關的首長有相當的理由認為公開可能危害國家安全，損害與其他國家、國際組織的信賴關系或使與其他國家或國際組織的交往受到不利益的信息”。第五條（四）項規定：“行政機關的首長有相當的理由認為公開可能妨礙犯罪預防、鎮壓或偵查、支持公訴、刑罰執行及其他公共安全和秩序維持的信息。”由上述規定可以解讀出如下含義：第一，有關國家安全的信息，主要包括防衛關系信息和外交關系信息。有關公共安全的信息，主要包括刑事執法的信息。第二，“這些信息也不是作為事項而成為不公開信息，而是被限定在一定條件之下的不公開信息——由于公開，具有侵害國家安全的’危險’”。第三，行政機關的首長對此有裁量權，也就是日本行政法所說的“要件裁量的承認”，但這種裁量應當在達到“有相當的理由”的程度下方可作出。[7]至于裁量問題與法院審查的關系，“法院一方面就行政行為中的各個判斷過程承認行政廳在一定限度內的裁量，同時，也試圖以某種方法對之進行控制。’這些方法包括對”裁量權的逾越和濫用“的控制、程序性控制、審查密度的提高。[8]在英國，也有論者指出，這些豁免通常都適用于披露將會”妨害“特定利益這一點，認為應該提高”實質性妨害“或”必要性“的標準。[9]

第五，根據其他法律、法規的明確規定不予公開的。

除以上四種情形之外，其他法律、法規還可能作出不予公開某種政府信息的規定，或者規定某種政府信息未經批準不得，這些規定都應適用。但是，如果不屬于法律、法規和國家有關規定而作出超出條例所規定的不予公開范圍的規定，人民法院只能適用《政府信息公開條例》的規定。實踐中，一些地方政府或者行政機關自己制定的政府信息公開方面的規范性文件，往往任意限縮政府信息公開的范圍。例如某地方行政機關將“未經批準，標注有內部文件（資料）和注意保存（保管、保密）等警示字樣的信息”以及“本局認定為不宜公開的內部政府信息”者規定為禁止，就大大拓寬了條例規定的不宜公開的范圍。

以上五類屬于法定免除公開的事項。但也有一些法律規定不明確，實踐中爭議較多的事項，需要進一步加以澄清。

第一，已經移交檔案館且屬于《中華人民共和國檔案法》及其實施辦法規定的未開放檔案的，但是，仍由被告所屬的檔案機構、檔案工作人員管理或者在受理公開申請后才移交檔案館的除外。

政府信息一旦移交檔案館，就轉化為檔案，其如何和利用就要適用其他的法律。例如《日本行政機關擁有信息公開法》規定，“在依政令規定的公文書館以及其他機關，根據政令規定作為歷史的或者文化的資料或者學術研究用的資料被特別管理的，不屬于該法所稱的”行政文書“。我國的《政府信息公開條例》對此沒有作出明確規定。國務院辦公廳關于施行《中華人民共和國政府信息公開條例》若干問題的意見規定：”已經移交檔案館及檔案工作機構的政府信息的管理，依照有關檔案管理的法律、行政法規和國家有關規定執行。“因此如果政府信息已經由行政機關依照《檔案法》及其實施辦法的規定移交檔案館，應當屬于不予公開的范圍，而應當由有關檔案管理的法律、行政法規和國家有關規定調整。

但是，有兩種例外的情形，應當適用條例的規定。

一是政府信息仍由被告所屬的檔案機構、檔案工作人員管理的。按照中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《機關檔案工作條例》規定，機關文書部門或業務部門一般應在第二年上半年向機關檔案部門移交檔案。省級以上機關應將永久保存的檔案在本機關保存二十年左右；省轄市（州、盟）和縣級以下機關應將永久、長期保存的檔案在本機關保存十年左右，再向有關的檔案館移交。這樣一來，政府信息就從產生之后的次年開始，長時間處于行政機關的檔案部門保存之下，如果這個漫長的階段也視同已經移交檔案館，那么信息的公開就會成為不可能的事情。而且，《機關檔案工作條例》雖然規定機關檔案部門保管的檔案，是現行檔案，主要供本機關和上級主管機關使用，不屬于開放范圍，但并未禁止對外提供，只不過對外提供利用需經上級主管機關批準。

二是在受理公開申請后才移交檔案館的。既然由被告所屬的檔案機構、檔案工作人員管理的政府信息適用條例的規定，那么，在受理申請時由被告所屬的檔案機構、檔案工作人員管理，在受理申請后為逃避公開匆忙移交檔案館的，特別是在未滿《機關檔案工作條例》規定的保存期限時就移交的，不應認定為屬于不予公開的范圍。

不過，對于上述兩種例外情形，有關部門持保留態度，實踐中如何把握，仍須探討。

第二，正在調查、討論、處理過程中，或者屬于純粹的機關內部人事規則與事務，但涉及公民、法人或者其他組織切身利益、需要社會公眾廣泛知曉或者參與的除外。

正存調查、討論、處理過程中的決策信息、純粹的機關內部人事規則與事務，在許多國家是被規定為信息公開的例外的。這是因為信息公開法律制度在保障獲得政府信息的同時也維護行政特權。維護行政特權，是為了維持政府的正常運轉以實現重要的行政職責，以及為適當地實現政府的決策功能而賦予行政機關不公開某些信息的權利。具體而言，不予公開正在調查、討論、處理過程中的信息，是為了保護行政機關之間內部的坦率討論，防止對行政機關的決策形成各種不利的影響。不予公開純粹的機關內部人事規則與事務，是因為這類輕微的事項公眾沒有知道的利益，要求獲取這些信息，只會增加行政機關的工作量，對公共利益沒有助益。關于前者，美國將其定義為“內部文件”（intenaldocuments）。所謂行政機構的內部文件，就是對機構外部不產生直接約束力的普遍政策闡述或對個案的非終極性意見（opinions）。之所以要免除內部文件的公開，目的是保護機構內部或不同機構之間的交流，從而使官員能夠暢所欲言，毫無顧忌地表達自己的真實想法。這類文件的披露雖然可以增進政府的公開化與透明度，但也有可能使政府官員不能坦率地討論法律下政策問題，從而降低政府效率。因此，在界定何為可以免除信息披露的“內部文件”時，行政效率必須和政府公開相平衡。關于后者，在1983年的字案例中．法院采取了三步標準，即在具體個案中探討以下三個問題：有關記錄是否和內部活動或人事有關？是否僅涉及“不具備公共利益的行政事”？其披露是否會損害合法公共利益？只有在對上述三個問題的同答是否定的情況下，法院才會要求行政機構披露內部管理信息。[10]在美國，“內部文件”有兩個限制。首先，它僅限于在“決定前”（pre-decision）的“考慮”（delibretive）階段。決定一旦作出，保護就沒有必要存在；相反，它必須根據政府公開原則而被公布。在1975年的案例中，最高法院指出，第五項豁免的目的主要是防止信息披露對行政決定的作出產生不利影響；對于經結束的行政過程，這種影響當然已不存在，因而不適用種類例外。其次，要符合例外條件，有關信息不僅必須在“決定前”，而且帶有考慮的性質，因而反映了機構內部的妥協過程，而不僅僅是關于事實。在1973年的一個案例中，一位國會女議員要求有關部門提供對阿拉斯加島進行地下核試驗的不同意見。最高法院指出，第五類豁免所免除的內部文件并不同于第一類豁免所免除的國家秘密：一旦被歸為“國家秘密”，文件就具有完全保密的絕對特免權；而“內部文件”則僅保護在政策形成過程中的意見，而不是純粹的事實信息。有時候，受保護的政策考慮和不受保護的事實信息并不太容易區分，且可能在同一文件中夾雜在一起。[11]

在日本，有關審議、討論或協議的信息是被列為不公開信息的。《日本行政機關擁有信息公開法》第五條（五）項規定：“國家機關和地方公共團體內部或相互之間有關審議、討論或協議的信息中，因公開可能對坦率的意見交換、意思決定的中立性造成不當損害、可能產生國民間的混亂、可能不當地給予特定的人利益或不利益的信息。”由上述規定可以解讀出：第一，將此類信息作為不公開信息，目的是保護國家機關和地方公共團體內部或相互之間坦率的意見交換、意思決定的中立性；第二，當公開具有危害公益的危險時，便成為不公開信息；第三，在這種情況下，對于行政機關的首長的認定并未設置特別的規定。也就是沒有像涉及國家安全和公共安全的信息那樣，設置對行政機關的首長承認裁量（要件裁量）的余地為宗旨的規定，這時，法院就可以就要件存在與否進行全面審查。[12]

在大多數歐盟國家，對于尚處于討論、研究或審查階段的信息，則純粹基于“損害標準”而非文件的形成階段來決定是否公開，即并不是將“處于討論階段的信息”完全排除在外，而是要求決策者證明信息的公開會造成損害（擾亂社會穩定或決策制定）。這也構成這些國家的政府信息公開法案中的“公共利益衡量標準”的一部分：決策者需要衡量公開可能帶來的好處（例如告知公眾有一件會對他們產生影響的重要議案）與可能造成的損害（公眾會干擾政府通過該立法的努力）。在許多國家，這并不是絕對的例外，而要取決于根據相關標準的審查。[13]

條例沒有將這兩類信息明確規定為公開的例外。但現行的《公務員法》第五十三條規定，公務員不得泄露國家秘密或者工作秘密。可見，在國家秘密之外，還有一個工作秘密。條例之所以在免予公開的范圍中并未提到“工作秘密”，是因為在起草階段經過討論，參與專家大都不贊同沿用這樣一個彈性太大的陳舊概念。對于工作過程中的政府信息，專家們認為情況非常復雜，不宜簡單一律地規定公開或不公開，應具體情況作具體分析處理。[14]法院在對這類信息進行審查認定時，應當注意以下兩個方面：第一，決策信息強調的是不宜在作出決策前予以公開，以免造成不必要的混亂和猜測，如果決策已經作出，申請人所要求公開的只是某些事實信息，就不能一概予以拒絕；第二，根據條例的規定精神，如果相關政府信息涉及公民、法人或者其他組織切身利益、需要社會公眾廣泛知曉或者參與，就不能一概適用這一規則。

第三，公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權所實施的行為過程中制作或者獲取的。

刑事執法信息幾乎被各個國家的信息公開法都規定為免除公開的文件。因為刑事執法的性質決定了它必須保持一定的秘密，一旦泄露，有可能影響犯罪偵查、公訴、審判與刑罰執行，或者影響被告人獲得公正審判權利。條例并沒有明確地把刑事執法信息列為政府信息公開的例外，但不能理解為這類信息屬于公開的范圍。第一，從信息的性質來看，《保守國家秘密法》第八條規定，國家秘密包括“維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項”。因此，如果相關刑事執法信息已經依照法定程序定密，當然就屬于不予公開的范圍。第二，從裁量公開來看，如果相關刑事執法信息沒有定密，但行政機關依照條例第八條關于“行政機關公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定”的規定拒絕公開，也是有法律依據的。第三，從機關和行為的性質來看，根據我國現行的司法體制，刑事偵查行為被視為司法行為。《若干解釋》將公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為規定為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，就是基于這種機關和行為的性質而考慮的。同理，條例規范的是行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的政府信息的公開問題，當公安、國家安全等機關以司法機關的身份履行非行政職責時制作或者獲取刑事執法信息時，就不能以行政機關的身份受該條例的調整。

第四，行政機關認為申請人申請公開的政府信息與本人生產、生活、科研等特殊需要無關且理由充分的。

從已知的國外立法例看，各國立法對于申請人申請公開政府信息的目的一般都不作限制性要求，也就是說，任何人都可以根據法律的規定提出獲取相關政府信息的要求；任何人遭到拒絕都有尋求法律救濟的權利。我國的條例在第十三條規定依申請公開政府信息時，提到了“根據自身生產、生活、科研等特殊需要”，有人認為，“三需要”的提法單純強調了政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用，對于“促進依法行政”的知情、參與、表達、監督功能有所忽略，而這恰恰是政府信息公開立法宗旨的重要方面。值得注意的是，條例第二十條在規定政府信息公開申請應當包括的內容時，并沒有要求申請人對申請獲取政府信息的目的作出任何說明，一般理解為，申請人申請公開政府信息不需要限于“三需要”。但是，國務院辦公廳《關于施行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉若干問題的意見》規定：“行政機關對申請人申請公開與本人生產、生活、科研等特殊需要無關的政府信息，可以不予提供。”雖然這被認為是對公開范圍的限縮，但考慮到政府信息公開制度剛剛開始實行，在最初不將公開的范圍開得過大，既符合國情，也符合國際慣例。司法審查中對此應當注意，行政機關以不符合“三需要”為由不予公開政府信息，應當有比較充分的理由。此外，是否符合“三需要”，既是行政機關作出的實體處分，也是行政訴訟實體審理所要解決的問題，不應成為公民、法人或者其他組織提起行政訴訟所要具備的條件。法院在進行實體審理時，應當做到寬嚴相濟，即對行政機關審查要嚴，必須達到說明理由充分；對原告審查要寬，只要作出合理的說明即可。

基于國務院辦公廳《關于施行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉若干問題的意見》的有關規定，有的人（主要是行政機關官員，也包括一些法官）主張，應當將要求公開的信息是否屬于申請人的特殊需要納入審查范圍。但有的學者對此猛烈抨擊：“這顯然是對條例規定的嚴重誤讀，條例本身都沒有對公民、法人或者其他組織申請公開政府信息加以限制，法院又有什么權力和理由在司法審查過程中對此加以審查呢？這顯然是在剝奪和限制公民的知情權。”[15]

五、裁量公開與信息的可分割性

（一）裁量公開

如前所述，涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息屬于政府信息公開的例外。其中，國家秘密是絕對不可以公開的，但是，涉及商業秘密或個人隱私的政府信息并非一概不能公開。條例規定：經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開。這一規定稱作裁量公開。裁量是為了在商業秘密、個人隱私利益與公共利益之間尋求平衡。因為，政府信息的知情權是個人自由，隱私權、商業秘密亦屬于個人自由。當個人要求公開政府信息，這個信息又涉及他人的隱私權或商業秘密時，個人自由之間就產生了沖突。不僅如此個人自由也可能與國家利益、社會利益產生矛盾和沖突。行政機關或司法機關就要進行適度裁量。既要做到在相互競爭的個人利益之間保持公正的平衡，同時又不損害大眾的利益。英國于2005年1月1日開始實施《信息自由法》。該法規定，共有24類被免予公布的信息，分為絕對豁免的信息與非絕對豁免的信息。在后一種情況下，豁免僅適用于：在所有此類情況下，免除確認或否認的義務所牽涉的公共利益，要高于透露公共機構是否擁有相關信息所牽涉的公共利益。[16]

涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息屬于政府信息公開的例外。但是個人信息未必就概不能公開。條例規定，經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政行信息，可以予以公開。這一規定可以稱作裁量公開。其具體內容是，對于某些本應適用信息公開例外的政府信息，行政機關可以根據利益平衡原則裁量公開的社會利益是否大于不公開的利益，當行政機關認為，盡管政府信息涉及商業秘密或個人隱私，但不公開可能對公共利益造成重大影響的，即使第三方不同意，仍然可以作出予以公開的決定。由此可以看出，所謂利益平衡，是在商業秘密、個人隱私利益與公共利益之間尋求平衡。至于如何平衡，則取決于行政機關或司法機關的適度裁量。在作出和實施公共政策的時候，管理者必須嘗試在相互競爭的個人利益之間保持公正的平衡，同時又不損害大眾的利益。

法院在對此進行司法審查問題上，會涉及如下幾個問題：一是公共利益的界定；二是對行政裁量的司法審查的可得性與如何審查的問題。

政府信息的知情權是個人自由，隱私權、商業秘密亦屬于個人自由。當個人要求公開政府信息，這個信息又涉及他人的隱私權或商業秘密時，個人自由之間就產生了沖突。不僅如此，個人自由也可能與國家利益、社會利益產生矛盾和沖突。因此就有一個個人自由與公共利益平衡的問題。然而，公共利益被認為是一個不確定的法律概念。所謂不確定的法律概念，是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實要件，對哪些事實要件可以充分構成判斷的基礎，法律沒有明確的規定，因此確定該概念難以避免主觀因素，在個案中也離不開權衡，甚至需要預測未來。只有在謹慎、全面考慮和權衡各種觀點的情況下才能作出正確的結論。

在我國，“公共利益”的概念首次出現于憲法層面，1982年《憲法》第十條第三款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。”有學者作過一個粗略查詢，在中央立法當中，“公共利益”一詞就出現600多次，但其內涵和外延都屬不確定。該學者進而指出：“不確定概念具有開放性，其可能的文義不足以準確地劃定其外延，只能說給執法者指出了一個大概的方向。至于在這個方向上走多遠，則完全取決于執法者的自由意志。因此，在法律條款的不確定概念之下，行政機關享有最大的自由裁量空間。”[17]考察各國信息公開立法，幾乎都確立了利益平衡原則，也幾乎都規定了公共利益標準，但也幾乎無一例外地都對如何將公共利益界定成一個確定概念而頭疼。澳大利亞聯邦行政委員會在一個稱作“公開政府”的聯合報告中指出，對公共利益作出成文法上的界定似乎時機條件還都不成熟，……理由是，公共利益將隨時間而異，并且依各個具體情形產生作用。因此，若想保留必要的靈活性，即不可能界定公共利益。這種不確定法律概念體現了原則性與靈活性相結合的特點，從而也就給行政機關在實踐中進行判斷留下了較大的裁量空間。

對于不確定法律概念和行政機關在利益平衡方面比較廣泛的行政裁量權，司法機關能否審查，如果能，審查應當如何進行？首先，司法審查的必要性是沒有什么疑問的。正如德國行政法學家哈特穆特·毛雷爾指出：“應當認為不確定的法律概念可以并且必須受到全面的司法審查。”“從不確定法律概念的角度限制司法控制是有問題的。正是因為其不確定性——司法審查才應當特別細致，在涉及公民基本權利的限制時尤其如此。”“消除或者阻止這種不確定性正是法院的任務之一。”[18]至于行政裁量權，因其來源于法律授權，其行使需要司法控制是勿庸置疑的。那么，如何對行政裁量進行司法審查，則因行政權與司法權的關系不同，各國有不同的做法。但一個總的趨勢是，“面對行政裁量權膨脹帶來的濫用權力的種種弊端，現代司法一反不介入行政裁量的傳統立場，在這一領域展開越來越深入的司法審查”。美國法院在信息自由法訴訟中的做法是，行政法中的實質證據標準為重新審理標準所代替，根據這個標準，法院可以完全不顧行政機關對事實的認定，用法院自己對事實的判斷代替行政機關的判斷，等于行政機關的裁定不存在一樣。

鑒于公共利益的內涵和外延既然難以界定，對程序問題更加偏愛的美國人的確通過一些判例總結出了一些規則，以規制行政機關對于公共利益的判斷。這些規則包括以下幾個方面。第一，利益大小的權衡。信息公開請求人能夠證明公開的利益大于保密的利益。第二，分析利益的性質。請求人必須從公共利益的觀點出發而不是從自己的利益出發證明公開的利益。第三，追求損害的最小化。行政機關和法院還要考慮：請求人不能得到要求的文件時，是否也可以達到他追求的目的；請求人是否有其他信息來源；刪除文件中可以辨別個人的情況后公開是否不致侵犯個人的隱私權等。

（二）信息的可分割性

美國最高法院1976年對空軍部訴羅斯案的裁決，是運用信息可分割性原則的典型判例。此案的原告是《紐約大學法律評論》雜志的一位見習編輯。他為了撰寫一篇反映軍事院校紀律整頓情況的稿件，要求空軍某部門提供一份空軍院校查處違紀學員的總結報告，遭到拒絕后起訴到地方法院。法院判令空軍部門向原告提供相應的情報，被告為此提出上訴。最高法院的威廉．布倫南法官在本案的判決意見書中寫到：豁免條款中的任何一項條文都不應被當作禁止情報公開的萬能的屏障；每一項豁免規范的實施，都應該在公眾的知情權與機構或個人的情報保密需要之間保持平衡。就本案而言，了解軍事院校中的違紀行為，正是公眾利益之所在；況且總結報告的基本內容，并未超出軍校生活區通知欄中已經公開張貼披露的事項。因此，空軍方面應向申請人提供報告的復印件，但可以刪除其中的當事人姓名。根據最高法院的這一判決精神，以后聯邦法院在許多涉及第二項豁免的訟訴案中，都要求情報獲知的申請人說明，他所索取的信息“確實事關重要的公眾利益”。[19]

這一案例不僅是運用利益衡量規則的范例，同時還體現了政府信息公開的另一個重要原則，即信息的可分割性。條例第二十二條規定：“申請公開的政府信息中含有不應當公開的內容，但是能夠作區分處理的，行政機關應當向申請人提供可以公開的信息內容。”條規定的內容，稱作信息的可分割性。美國、日本、韓國、挪威、保加利亞等國的信息公開立法以及歐盟第1049/2001號規章均對此原則作出規定。規定信息的可分割性原則，是基于可以公開的信息均應公開的要求，目的是為了在保證其他利益不受影響的前提下，充分保證公眾知情權的實現。實踐中，法院在審查時應當注意把握以下問題：第一，判斷信息能否分割的關鍵，是“能夠作區分處理”。“區分”，是指該部分信息內容可以區別于其他部分的信息內容：“處理”，是指在技術方面兩種信息可以相互分離。第二，分割的方式可以是多種多樣。如果文件中只是援引或引用了不予公開的信息，可以對信息進行重新處理或遮蓋；如果申請人申請公開的只是一個文件中可以公開的部分，可以選擇提供該部分內容。第三，如果某一不應公開的政府信息在內容上無法區分，提供任何一部分都有可能使當事人獲知整個信息的內容，則不能適用可分割性原則。第四，說明理由。

注釋：

[1、18]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁以下，第145-147頁。

[25、15]呂艷濱主編：《行政訴訟的新發展》，中國社會科學出版社2008年版，第184-185頁，第189頁，第189頁。

[3、7、8、12][日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第217頁，第222頁，第224頁，第84-90頁，第225頁。

[4、6、10、11]參見張千帆、趙娟、黃建軍：《比較行政法》，法律出版社2008年版，第491-492頁，第495頁，第496頁，第500-501頁。

[9、16][英]A.W布拉德利、K.D尤因：《憲法與行政法》（上冊），程潔譯，商務印書館2008年版，第556頁。

[13]參見呂艷濱、MeganPatriciaCarter:《中歐政府信息公開制度比較研究》，法律出版社2008年版，第130頁。

[14]參見莫于川、林鴻潮主編：《政府信息公開條例實施指南》，中國法制出版社2008年版，第64頁。

[17]王振宇：《行政裁量與司法審查》，載《行政執法與行政審判》總第20集，法律出版社，第11頁。

[19]參見宋小衛編譯：《美國〈情報自由法〉的立法歷程》

【摘要】：建立政府信息公開制度是建設服務型政府的一個重要組成部分。隨著《中華人民共和國政府信息公開條例》的頒行，給行政訴訟提出了許多新問題，它豐富了具體行政行為的內涵，對公民、法人和其他組織的合法權益和直接利害關系都應有新的理解。受理政府信息公開行政案件是否超出了法定受害范圍？歷史信息可不可以公開？在證據問題上，還要適用哪些特殊規則？政府信息公開以公開為原則，以不公開為例外，如何實施免除公開信息的司法認定？如何裁量公開與信息可分割性？所有這些問題，都有待于在政府信息公開行政訴訟的實踐中作深入探索。

【關鍵詞】：政府信息公開行政訴訟國家秘密