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[關健詞]農村土地所有權制度征收補償治理重構

勿需諱言，中國農村集體土地所有權和所有制問題是中國當代民事立法中最為敏感，波極面最廣的，一項前無古人的極為艱辛的探索。新中國成立以來農村土地制度所經歷的三次巨大變革，都喚起億萬農民對土地的熱情，迸發出生產力新的生機。而走到今天，探討當前的集體土地所有制是農民私人土地所有制的基礎上形成，是否需要并可能再進行一次更高層次的否定之否定，并完善對農村土地行政征收機制的治理。在利益主體多元化市場法治化的條件下，需要進行審慎的求證，和大膽的設想。

一、制度的缺陷和隱含的沖突，農村集體土地所有權制度現狀分析

（一）集體土地所有權的性質模糊

“集體所有”究竟是何種性質的所有權？我國立法對此并未作出明確規定，理論界對此說法不一。我國法學界主要有三種不同觀點：其一認為，集體所有權是一種由“集體組織”或“集體組織法人”享有的單獨所有權；其二認為，集體所有權的實質是一種類似傳統總有但又有所更新的新型總有。其三認為，集體所有權是“個人化與法人化的契合”，集體財產（土地）應為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體財產享有股權或社員權、成員權。

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第74條規定：“勞動群眾集體組織的財產屬于勞動群眾集體所有。”所謂勞動群眾集體所有權，其特點在于，它的主體是由勞動群眾組成的集體組織，這種組織具有：獨立的法律人格，它代表全體成員享有和行使對集體財產的所有權；該組織成員不以個人的身份享有和行使集體所有權，并且不在集體財產中享受任何特定份額。因此，集體所有即不是個人所有權基礎上的共有，也不是股份制基礎上的法人所有；勞動群眾集體組織既不同于傳統民法上的合伙，也不同于現代商法上的公司。由于所有權性質不明確，農民集體與其成員之間的權利義務關系也呈模糊狀態。表面上似乎人人都有，但實際上集體成員既不清楚自己在集體土地中所擁有的份額，也不能通過完善的組織機構行使權利。實踐中，所有權利益主要通過平均發放農地承包權來實現，在分配農地使用權的同時，還暗含部分隱形地租的分配，這導致農地使用權無償使用、難規模化經營等一系列問題。

（二）集體土地所有權的權屬含混

《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第10條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織經營、管理。”該條文是法律上對農村集體土地所有權制度作出的規定，但理論上對該條文理解不盡一致，產生以下種種觀點：1、認為集體土地歸農村集體組織所有；2、認為集體土地歸農民集體所有；3、認為集體土地歸農民集體所有，即集體經濟組織所有（這里把集體經濟組織和農民集體視為同一主體）；4、認為“在存在集體經濟組織的情況下，以該組織為農民集體土地所有權主體，在不存在集體經濟組織的情況下，以村民委員會或者村民小組為集體土地所有權主體”；5、認為集體土地歸農村集體經濟組織或村民委員會、村民小組所有；6、認為集體土地所有權主體不清。中國農村土地歸集體所有，“集體”到底指誰？是指農民集體，或指農村集體經濟組織，或指村民委員會和村民小組？理論和實踐中未達成共識。

現行的土地集體所有制，是由原“三級所有，隊為基礎”演變過來的。憲法、民法通則、土地管理法都規定了農村土地屬于集體所有，但對農村集體土地所有權的代表究竟是誰，立法和實踐中都不甚明確。很明顯，上述立法規定了三種主體，即鄉（鎮）農民集體、村農民集體和村民小組農民集體。這些規定，表面上確定了農村土地集體所有權的代表，但實際上，只有少數地方存在具有法人資格的經濟合作組織，絕大部分農村土地是由村民委員會控制，造成土地所有權的主體缺位現象。結果導致對土地的低效利用和對所有者的侵犯。在的情況下，集體所有即為社、大隊、小隊所有是符合邏輯的。解體后，基本按以社范圍內形成的鄉（鎮）一級政府，并不是農民集體經濟實體，無論是在法律規定中還是事實上都不存在所謂的鄉（鎮）農村集體經濟組織，因而也就找不到一個代表鄉農民集體的組織或機構作為農村土地所有權的代表，這樣，法律規定的農民集體所有，實際上是無人所有。基本按原大隊、小隊范圍形成的村、村民小組是村民的自治組織，既不是政府也不是農民集體經濟實體，法律中所說的村、村民小組集體經濟組織，實際上各地基本也都沒有這個組織，即使成立這個組織，也不可能再是全體農民參加的集體經濟實體。其次，鄉（鎮）政府、村民委員會、村民小組不能作為農村土地所有權的代表。鄉（鎮）政府作為一級國家行政機關，在法律上不可能成為集體土地的所有者。但由于存在著上述無人所有的缺陷，使鄉政府對土地的管理職能與所有權合二為一，集體土地事實上成了國有土地。根據《中華人民共和國村民委員會組織法》（以下簡稱《村民委員會組織法》）第2條規定：“村民委員會是村民自我管理，自我教育，自我服務的基層群眾性自治組織。”村民委員會不是農村集體經濟組織，而是農村群眾性自治組織。因而，它不能成為農村集體土地的所有者。村民小組也不能作為農村土地所有權的代表。因為在家庭聯產承包責任制后，村民小組的組織基本解除了，況且村民小組僅僅是集體經濟組織的成員，不是一級集體組織，因而它也不能作為集體土地所有權的代表⑴。

(三)集體土地所有權主體權能殘缺

從理論上講，農村集體擁有法定所有權，集體應當可以行使占有、使用、收益和處分的權利。但在客觀事實上，我國的集體所有權是一種不完全的權利，主要表現在以下三個方面：一農村集體土地所有權的最終處分權屬于國家。最典型的例子就是國家建設需要使用集體所有的土地時，國家只要通過征用就可以了。雖然合理的限制權利是現代法律的重要特征，但我國對集體土地的征用范圍和世界各國的通行做法不同。擴大到國家的一切經濟活動范圍。《土地管理法》第23條第2款規定，“國家建設征用土地，被征地單位應服從國家需要，不得阻撓”即不得因擁有土地所有權而拒絕征用。二集體土地所有權的經濟利益得不到保障。這表現在：國家通過行政權力，侵占農村集體土地流轉收益。根據現行法律規定，集體所有的土地，只有經國家征用轉為國家土地后，才能出讓、轉讓。國家壟斷土地一級市場，政府對農村集體土地“先征后讓”，征用土地的主體是國家而不是用地單位。征用后的土地所有權屬于國家，用地單位只享有使用權。國家征用土地，雖然也給土地所有者一定的價款補償，但補償價款的數額遠遠低于土地的市場交易價格。這不僅使集體土地所有者失去了土地出讓權，同時也使本應屬于集體的土地收益流入國庫，這實際上是國家通過隱形方式從農村土地中抽取巨額地租。三農村集體土地的權利缺乏物權上的確立和保護。這表現在：農民的土地經營承包權、農村宅基地和房屋不能進入市場，進行交易。商業銀行對集體土地所有權、農民家庭房屋和宅基地使用權不能抵押，不予貸款。國家在制度上放棄對農村集體土地的所有權，農民房屋的所有權，宅基地的使用權的物權登記和保護。這種所有權權能的限制，導致的是農民財產的貶值和農村市場需求的呆滯。

上述對現狀的表述及分析，對其中所包含的隱性沖突，從根本上凸現起來，可表述為：農村集體所有制在理論上的蒼白，和實踐中劣化或惡化，已經到了眾多矛盾無法克服，沖突劇烈的程度，已嚴重阻礙農村生產力的發展。

二、寬泛的公共利益目的，無序、混沌，農村集體土地征收機制的現狀分析

土地問題是聯結農村、農業、農民三個環節的焦點問題。近年來，隨著城鎮化和工業化進程的加快，保護耕地與非農建設占地的矛盾日益突出，征地中暴露出來的矛盾和問題越來越多。比較突出的，一是混淆了社會公共利益和商業目的，導致征收制度被濫用于商業開發且征地范圍過寬，征地規模過大。各種各樣的開發區、大學城遍地開花，圈地風屢禁不止。二是農民權益得不到保障，沒有給予公正的補償，安置不落實，造成很多農民失地又失業。一些地方把農民的土地作為生財之道，違法違規征地屢屢發生，名為經營城市，實際上是經營農民的土地。農民的命根子甚至變成了開發商的錢袋子，導致了最嚴重的社會不公，直接影響社會穩定。三是極低的補償價與市場價之間的巨大差額利益的存在，成為催生腐敗和犯罪的強烈誘因，土地征收、出讓而致下馬倒臺為因的高級干部占極大的比例，征收變成滋生腐敗的溫床。因征地引發的信訪居高不下，群體性事件時有發生，成為影響社會穩定的一個重要因素。這些問題暴露出我國征地上制度性的缺陷。

從現狀上看，農村集體土地征收中存在的主要問題有：

（一）征收程序不符合規范要求，嚴重剝奪了被征農民的知情權、參加權、申訴權。目前雖已有《建設用地審查報批管理辦法》《征用土地公告辦法》《土地聽證辦法》等行政法律、規章。但對于強勢的政府而言，面對巨大的利益空間，卻難以限制其為追求利益最大化的違規操作。

（二）征收補償標準的確定不規范，使得農村集體和農民利益在行政確定標準的恣意自由裁量權面前，難獲救濟。例如征用耕地的土地補償費，為該耕地被征用三年平均產值的七至十倍，在中國統計數字的精確性雖向良性轉化，但是由于當權者掌握產值數字的幅度之可塑性是不容置疑。乃至某省的國土資源廳的專門下文確定本省耕地每公頃平均產值不少于22500元⑵。以警示政府官員不要過度的壓榨農村土地的價值。有如不能以一只母雞下多少蛋來評價母雞價值一樣。當前東部經濟發達地區已注意這樣的評價體系的缺陷不能再繼續下去。要求普遍采用片區綜合價，舉行定價聽證，給征用補償標準的制定帶來一縷春風，使農民感到起碼的安全感和認同感。

（三）征收的主體不合法律規范，征收土地是國家的行政強制權，可是在實踐中的作法各地各有千秋，有的是政府公告業主實施與農村簽約，國土資源部門許可；有的是連公告也省略，直接由業主與農村簽約，極為無序的征用權主體的變態，使得農民對政府失去起碼的信任。同時，被征用土地的主體也發生著法律規范適用上的沖突，以林地征用可分：林地為集體所有，林木為農民所有，農民對林地有著承包經營權。這種情況如果集體與個人是同一的，即無恙，如不同一之下，集體簽約并不等同與農民個人簽訂。農民以林木所有權為依據，抗衡虛位的集體土地所有權對其權利的侵害，則成為法律的兩難選擇。

（四）安置補償適度原則已不合時宜，目前對安置補償的原則標準以不低于原生活標準為下限。這種標準難以讓被征者感到認同。土地的永久性失落，失去的還有生活保障。在失地即失業的情形下，單靠原有發放安置補償費的辦法，已難以使失地農民的安置就業和養老等基本生活得以基本保障。

（五）征收及利益分配機制缺乏應有的司法救濟程序，一般說來征收過程最為關健的合理補償可以用來考量征收的成敗。是否合理補償？征收補償的價格標準的制定是關健之關健。目前，對此標準的異議只能用行政復議解決⑶，而行政復議的局限性決定在這一問題上，上級與下級是利益共同體，僅在個別極為惡劣的事例，其才會有一定的救濟功效。因為價格的制定被認為屬抽象的行政行為，司法程序囿于法律的規定，不管情勢如何，均無權受理和管轄。這已經成為行政權力抗拒司法權威的典型事例。如果在改革開放之初，此舉可以諒解為積累期的騷動。那么在今日公權應受限制，公權與私權一體保護的背景下，依照憲法也應該到了進行一次全面揚棄的時候了，這是其一。其二是，集體所有權性質從法律制度上的無淵源以及法律適用和司法認知上對此的困惑，征收過程中的糾紛問題的解決成為行政權力和司法機關都欲繞過去的一道難題。這主要表現在：在征收土地三項補償中的土地補償費的分配發生糾紛時，農民對此的茫然和無助，農村集體的成員與農村集體組織之間被限定為不屬于平等主體之間的法律關系，應由有關行政部門協調解決⑷。而行政機關對此則是限制于法律對此的無作為或無規定，合理的不合法，合法的不合情。難以做出甚為明顯的界定決斷，當協調難以奏效時，爭議發生為沖突，進而影響一方的穩定。

（六）征收補償費的分配比例、分配對象極為隨意，由此而產生的矛盾反映出的農村普遍存在信任潰缺和利益均衡與平均之間的沖突，人為的激化社會沖突。

由于農村基層組織監督機制的缺陷，農民普遍對集體留用的征地補償費能否合法合理的使用心存疑慮。法律雖然規定了侵占、挪用土地補償費的法律責任及農民的舉報機制，但并未規定土地補償費的處分規則。現實中，土地補償費往往被少數管理者所控制，個別地區甚至將其作為集體收入用于發放村干部工資、獎金和支付其他行政開支，即使沒有占為已有，也極少用于發展生產和安排就業。鑒于此，有的村索性將土地補償費平均分配到人或分配到戶，這雖然避免了以上問題，但由于這種做法忽視了集體土地的社會保障功能，有些人把到個人手中的土地補償費用光之后生計就成為問題。因此，從長遠看，會影響社會的穩定。

我國的農村集體所有制類似于大陸法上的“總有”，公民一旦取得了該集體成員身份，應當然的享有作為集體財產一部分的土地補償費的利益；如果因征地等原因而喪失了該集體成員身份，也就自然失去了作為集體一員對作為集體財產一部分的土地補償費進行分享的權利。農民與土地利益的這種不確定性極易產生糾紛。如城市郊區農村的女青年出嫁后，往往戶口不遷走，土地被征收后要求發放土地補償費，從而引發了大量的糾紛和信訪⑸。

三、突破現狀，循序前行，重構農村集體土地所有權制度

目前，中國農村土地形成的制度框架的構造和核心為：土地集體所有，農民使用的雙層結構。所有權權能分離。正是由于這種產權形態上的構造的兩級分層，在制度空間上，為各級政府以經營者的名義侵犯土地使用權及分享收益權，留下了足以借口的依據。因此，重構農村集體土地所有權，應當是建立和完善農村土地征收機制的理論基礎。

（一）在立法上對農村土地所有制作全面性根本性的突破，徹底物化土地承包權，淡化集體所有權。

憲法修正案第二十二條規定的“公民的合法的私有財產不受侵犯”原則，從財產權一體保護的原則觀念上看，農村土地承包權已經尋找到了物權化的途徑。雖然對此的性質有債權說、物權說、和債權兼物權說三種觀點。雖然司法解釋也確認此權利為債權。但是從《農村土地承包法》使農村土地承包權具有一些物權性質的內容上看，從當前政策導向上看，建立起使農民對土地投入的激勵機制，促進土地流轉和規模經營，并由此形成農村土地進入市場的有效機制的選擇，就必然為農民提供更加充分的人權和財產權的保障，就必然要賦予農戶更加完整、充分、穩定的土地產權。農村土地承包權的全面物權化，滿足了產權清晰界定的市場主體最基本的要求。把農村土地從“集體所有、人人所有、又人人沒有”的混沌無序中解放出來。因此立法上把集體的虛位落實到個人的實置上來，是刻不容緩的當務之急。

較之理論界的眾說紛紜，對農村土地制度的改革至少有三種以上的不同思路。一、實行農村土地國有化。二、取消集體土地所有制，實行農村土地私有化。三、保留土地集體所有權，實行農村土地使用制度的改革和完善。四、實行農村土地有條件的私有化。可謂仁者見仁，智者見智，拳拳之心仍不乏許多真知灼見。

但是本文認為，土地的變革不得不使我們從成本上去考量。這個成本是應當以生產力與生產關系,上層建筑與經濟基礎的適應性這個層面來考量的。稍有不當，則危矣。所以用完全物權化來實現農民對土地所有權的需求，走的雖然是私有化之路，卻是一種漸進的，對現狀和未來均可以交代的必由之路。

第一，賦予農村土地承包權以新的內涵，舊瓶裝新酒，讓農村土地承包經營權的內容由物權法做出明確的規定。在物權法中，確定土地承包經營權的內容是十分重要的，按照物權法定原則，物權的種類、內容、效力和公示方法都應當由法律明確規定，而不能由當事人通過合同任意設定。物權是一種對物直接支配的權利，具有強烈的排他性，直接關系到第三人的利益和交易安全。因此不能允許當事人通過合同方法自由創設物權。如果物權法要確認農村承包經營權作為一種物權，首先要在物權法中具體列舉土地承包經營權人所享有的各項權利的內容，包括承包人享有的繼承權、贈與權、轉讓權、設定抵押的權利等，并嚴格禁止發包方通過土地承包經營合同加以剝奪。當然這并不是說土地承包經營權實行法定化以后就不能對土地進調整，但調整的事由必須由法律加以規定。通過承包經營權內容的法定化，才有利于切實穩定土地承包經營關系⑹。

第二，土地承包經營權實行物權化，必然要求對承包經營權的期限實行法定化，例如由法律規定承包經營權的存續期限或最短期限。從而有利于穩定土地承包經營關系，使承包經營權確實成為長期穩定的權利。關于承包經營權的期限，我們立法雖有明確規定，但太短，耕地只有三十年。既然是物權化的形式確認期限的應該予以延長。

第三，承包經營權的物權化能夠使土地承包經營權具有對抗第三人的效力，并獲得物權法的保護。一方面，從法律上來看，采用物權的方法比債權的方法更有利于充分保護承包經營人的利益。例如，在發包方任意撕毀合同，隨意調整承包土地的情況下，如果承包人享有物權，則能夠有效地對抗發包人。尤其是在第三人嚴重侵害承包方利益的情況下，承包人如果僅僅享有債權，則不能對抗第三人。還要看到在發包人擅自撕毀合同、調整土地時，如果承包經營權不是物權，盡管承包人也可以根據合同起訴，請求履行合同，但其基于合同要求恢復對先前的承包土地的占有是很困難的。如果承包經營權為物權，而發包人非法收回其承包的土地的，承包經營權人可以行使物上請求權，請求返還承包的土地。

第四，土地承包經營權的物權化有利于農村土地的管理，防止耕地的大量流失。目前，耕地流失的一個重要原因就是集體虛位后，村委干部對于土地的轉讓享有事實上的決定權，而廣大農民對土地的轉讓沒有決定性質的發言權。在耕地的流失之中，農民完全出于一種被動的無可奈何的狀態，農戶實際上被排斥在農地保護之外，這在很大程度上是由于農民沒有對承包經營權享有一種穩定性的權利所決定的。在承包經營權真正成為農民的長期穩定的物權以后，農民就會切實的從維護自身的物權出發對抗非法的占地、轉讓等行為，使農民也能夠積極的參與對耕地的保護。如果鄉鎮、村和村民小組的負責人擅自非法轉讓土地，承包經營權人也能以承包經營權受到侵害為由，基于物權法的規定請求法院宣告非法轉讓行為無效。

（二）在農村集體土地承包權物化的前提下，農村集體土地所有權不會完全的消失，其僅是在具體權能處分權上的弱化和淡化而已。

第一，土地經營承包權上升為物權后，其與農村集體土地所有權的代表形成了合法的限約和抗衡，農戶物權的昂揚，必然使原虛位的集體低調，在這種博弈中，憲法精神在農村土地中得以貫徹。

第二，土地承包權的物權化，促使農村集體所有權的重新定位。在這一新的構局中，農戶有如公司的董事會享有實際上的所有權權能。而農村集體所有權的代表，只能像監事會起到監督的作用。

第三，土地承包權的物權化，還應在當前的農村中尋求一個可以或有資格充當集體土地所有權人的代表，誰來充當這個已經權能弱化的主體呢，在《村民委員會組織法》按公權與私權劃分權界做適當修整后，村民委員會可以充當這個主體。理由有：一、從歷史的承繼性上看，農民是聚村而居，村莊是一種居住方式，也是一種生產方式。在三次土地巨變中，基本上保持著其社會結構的穩定性。二、從經營性上看，在農村客觀存在著雙層經營經濟模式，農戶是基層，村是上層。以戶為實體單位，以村為虛列單位，能解決客觀上存在管理層面上的各種矛盾。

四、重構農村土地征收機制的法理學基礎分析

重構土地征收的機制，由于農村土地經營承包權物權化的變革，是有了市場化、法制化的產權基礎。

農村土地征收的法理學分析，農村土地征收的理論基礎農村土地所有權的局部性、分散性與國家為了公共利益的全局性、公共性之間的矛盾。現代民主國家的法律都承認為了公共目的而強制地并且通常是有償地取得領土范圍內原其他民事主體的所有的財產的做法。所以征收權不是私法意義上的私權，而是公法意義上的權力。征收不同于購買，在于它的強制性；征收不同于沒收，在于它的有償性；征收不同于侵犯，在于它的合法性⑺。

德國民法對國家承擔補償責任做了深入細致的研究，對我國土地征收補償制度的重構不乏借鑒意義。其中最為理論界和德國法院所推崇是特別犧牲理論：特別犧牲理論從財產權平等保護的憲政原則出發，認為：第一，財產權雖負有社會性義務，但也應適用平等保護原則。因為對于一般公法上的限制行為，財產權利人可以預期因承擔公法義務所遭受損失，但財產征收則不然，財產被征收時，須等到具體的征收行為公告后，權利人才會得知自己的權利將遭受征收的損害。因此，此種少數人為公共利益而受犧牲，已違反了“個案法律之禁止原則”，被征收人所受即為特別之犧牲，如不予補償，有失公平和平等。第二，征收的意義在于，容許國家運用公權力以合法的形式對具有財產價值的權利造成損害，目的是社會公共利益的增加。而對財產權利人而言，該損害意味著一個特別的犧牲，國家作為公眾利益的合法代表，理應承擔補償責任。概而言之，其一，按照自然法的理念，每一個人應在平等范圍內擔負普遍的社會義務，當特定主體為大眾做出了某一不可期待的犧牲時，只有補償才能使個別主體犧牲的不平等性轉變為平等；其二，由于征收是建立在立法者為促進較高利益而為原來利益重新分配的基礎上，所以補償的目標就是平衡兩種利益的失衡。這意味著，社會公眾獲得了特別利益，作為公眾代表的國家自應負擔由補償產生的不利益，如此，法律的公平原則才能得以體現。

德國法上的特別犧牲理論對于重構我國土地征收補償制度的理論價值在于：其一，集體土地征收是為了實現公共和社會利益的最大化而發生的必要犧牲，因此，征收才不同于侵權而具有合法性；其二，集體土地征收行為的實際受益人是社會，國家作為社會的代表由此產生了補償責任；其三，國家對土地權利人的補償應最大限度的平衡土地權利人因征收而遭受的特殊犧牲。

五、重構農村土地征收機制的憲法依據分析

憲法修正案第二十條規定：“國家為了公共利益的需要可以依照法律規定對土地實行征收或征用，并給予補償。”征收是國家強行取得公民和法人的財產權的制度。屬于一種例外規則，是物權絕對性原則的例外，德國基本法第14條第3款：剝奪所有權只有為公共福利的目的才能被允許⑻。就是關于征收制度的規定。由此可見我國修憲確定公民的合法的私有財產不受侵犯的同時規定的征收制度是符合現代法治精神的。

鑒于征收是國家強制取得公民和法人財產的行為，稍有不慎即可造成對公民和法人合法財產的嚴重侵害，因此必須由法律嚴格規定征收的法定條件。各國法律所規定的征收的法定條件有三項：一是為了公共利益的目的；二是必須嚴格依照法律規定的程序；三是必須予以公正補償。如果被征收的公民和法人對征收的合法性有異議，或者對征收的補償是否合理有異議，當然有權向法院提起訴訟，請求法院對該征收行為是否合法及補償是否合理作出裁判。這種情形，征收的三項法定條件，就成為法院審理案件的裁判基準。

第一項法定條件，嚴格限定征收用于社會公共利益的目的，以確保具體的征收行為在目的上的合法性。社會公共利益以外的目的，例如商業目的，絕對不適用國家征收。因商業目的需要取得公民和法人的土地使用權，應當與土地使用權人平等協商，按照合同法的規定簽訂合同。所謂“社會公共利益”，是指全體社會成員的直接的利益。例如公共道路交通、公共衛生、災害防治、國防、科學及文化教育事業，以及環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業，均屬于社會公共利益。在判斷是否屬于社會公共利益時，特別要注意：只有全體社會成員都能“直接”享受的利益，才屬于社會公共利益。例如建設“經濟開發區”“科技園區”“中小型的水電項目”雖可使社會成員“間接”得到利益，仍屬于商業目的，而不屬于社會公共利益⑼。在憲法明確規定征收的“社會公共利益”要件之后，應當由民法典或物權法進一步明確規定社會公共利益的范圍。

第二項法定條件，要求征收應符合法律規定程序，以確保具體的征收行為在程序上的合法性。憲法僅規定這一法定條件，征收的程序規則應當由特別法規定。建議仿照發達國家的作法，制定一部《國家征收法》。

第三項法定條件，要求對被征收的公民和法人給予公正補償，以確保具體征收行為的合理性。征收雖然具有強行性特征，但在市場經濟條件之下，仍然屬于一種商品交換關系，應當符合市場經濟的等價交換的基本規律。

因此，征收屬于一種特殊的民法制度，與稅法上的稅收制度和行政法上的罰款制度有本質的區別。具體的征收行為，雖然符合第一項和第二項法定條件，如果對被征收的公民和法人未予補償或者未予公正補償，就變成了對人民合法財產的無償剝奪，不僅違反憲法保護人民合法財產的基本原則，也違背了政府保障人民合法財產的神圣職責。

六、重構征用農村土地機制對程序公正性的要求

現代法治要求，非經正當程序，不得剝奪公民的生命、自由、私有財產。基于公共利益的征收必須依照法律規定。因此，法定程序是“依照法律規定”的題中應有之義⑽。

（一）公共利益的需要的認定程序，包括申報程序、調查程序、確認程序、征收公告程序。

（二）征收操作程序包括財產評估程序、補償標準公示程序、協商程序、強制程序。

（三）聽證程序，強調并注重被征收人的參與權、知情權。

（四）救濟程序，如行政復議、仲裁程序、訴訟程序。

上述程序的意義和目的在于：一、最大限度的減少或消除政府的自由裁量權，防止行政權力的濫用，保障公民的財產權和人權。保證結果的合法性和合理性。二、釋緩政府與被征收農民之間的矛盾，增加被征用者對征收的服從感和認同感。

七、重構征收農村土地機制的治理實體上的具體要求

征收農村土地轉化為建設用地的過程，應當是行政權力和農民權益程序和結果，均達成基本均衡的博弈過程，更應當是農民分享城市化和工業化成果的過程。農村土地承包權物權化使得農民對于自身利益的關注，將會在市場配置資源的動力源上帶來了一次有效的促進和巨大的推動。進而給農村、農業帶來重新煥發生機活力的歷史性機遇。

建國以后，農民做為城鄉區別、城鄉分治二元化社會結構之下的犧牲品，在第三次的取得成果之后，進入了經濟發展平臺期。在此以后二十年內并未實際取得全社會成員均可分享的改革開放成果。因此，用土地這一財富之母換得三十年或五十年乃至于更長的一個歷史時期的農村社會穩定和繁榮，理應成為全社會各階層的共識。

（一）重構農村土地征收制度的同時，建立對經營性用地實行土地利用經營性建設用地使用權出讓、轉讓、租賃制度。

在嚴格按總體規劃和土地用途管制原則的前提下，引入市場調節機制，賦予農村土地的出讓權，通過土地評估，實現按市場價格制定出讓金標準，進行協議確定出讓價，并嚴格按土地開發公共投入之成本計算出政府依法應得的，公開透明的地價地差，消除黑洞。使農民明明白白、心甘情愿；政府堂堂正正、心安理得。

（二）制定農村土地片區綜合價，實現征收補償費用標準法定化。

在重構農村土地征收過程中，應堅決摒棄按土地年產值計算補償安置的，極不科學和易于作偽的補償標準，進而以經營性出讓成本價為基礎，測算出征地補償標準，制定出符合程序要求，反映客觀價值的片區綜合價，進行補償。這一片區綜合價包括：一、被征收部分的補償，必須根據土地的最高和最佳途徑，根據當時的市場價格補償。二、有害或不良影響補償，主要針對被征收地塊剩余的非征地，因建設或公共工作對剩余部分造成的損害，可能還包括對個人或經營損失及其他相關損失的補償。三、干擾損失補償，被征地所有人或承租人因為不動產全部或基本征收，因混亂而造成的成本或開支補償。四、重新安置的困難補償⑾。并且根據市場變化每年經聽證，進行調整，確保征地補償安置不低于人口的實際社會成本。

（三）以市場為導向，多途徑的探索和建立社會化人口安置方式。

在征地人員的安置上貫徹效率與公正并重機理。立足于長遠，著眼于現實。逐步實現農民以經營土地作為就業保障轉化為社會保障，導入自愿為主，強制為輔的社會養老、醫療、就業等社會保障制度，維護社會的長久穩定，促進農村生產力持續的發展.

有恒產者有恒心，無恒產者無恒心。毀壞了信譽的產權基礎，必然導致市場秩序混亂。中國古人將財產視為幫助人們以理性方式追求幸福的一個基本的要素，也是幫助人們過上健全而非墮落的生活的一個不可或缺的工具。私有財產和私有財產權的存在，具體到農村，農村集體土地承包權的物權化及征收機制的治理保障，能夠促使農民家庭、個人為自己的現在和未來努力，生活在理性和自尊的環境之中，從而實現社會生活、政治生活的穩定，有利于建立一個現代文明的法治社會。

讓理性的強權戰勝強權的理性。重構農村土地所有權制度，重構農村集體土地征收機制及其治理是農村現代化，國家法治化的基礎。公務員之家版權所有

作者單位：浙江申信律師事務所