導語：如何才能寫好一篇憲法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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在國家，憲法是人民束縛統治者的鎖鏈。在專制國家，憲法是統治者束縛人民的鎖鏈。在國家，憲法是人民的大法，是人民用來束縛政府權力和統治者的大法。在專制國家，憲法是國家的大法，是統治者的大法，是統治者用國家機器束縛人民的大法。那么，區分這兩類的憲法的標準是什么呢？那就要看，憲法把權利授予給誰，把義務強加給誰。要看憲法是防范誰的，其矛頭是對準誰的。

在作為人民束縛統治者的鎖鏈的憲法中，包含的是一部政府必須奉為圣明的《權利法案》。在作為統治者束縛人民的工具的憲法中，零星的、殘缺不全的權利只是停留在紙面上的，取《權利法案》而代之的是未冠名的\“義務法案\”。所以，公民的義務是否入憲是區分這兩類憲法的關鍵。

在之下，憲法是針對政府、國家、公共權力的。在實行的國家，所有憲法只適用于政府，這一點極其重要。因為憲法的任務之一是創立和保護獨立于政府的市民社會，使私人和民間組織獲得自由。通過普通的立法來推動個人和私人領域、市民社會的活動。如果公民有什么義務的話就是負責任地行使自己的自由。憲法是公法，其矛頭只能對著政府。在人類的文明歷程中，只是到了時代，人類社會才首次有了專門針對政府權力和統治者的特殊法律，這就是憲法。在日益成為世界潮流、人類的政治的發展方向的今天，如果把憲法的矛頭重新對準公民個人，這無疑是回到了前時代，而且常常是回到秦始皇時代。不信，你看看1975年的中國憲法，那是一部宣稱要從上對下進行全面的憲法。

那么，把憲法作為規定公民義務的場所有什么危險呢？的宗旨是限制政府的權力，保護個人的自由。之下憲法也應當符合這一宗旨。在憲法中羅列很多義務會改變憲法作為保護權利的文件的性質，憲法的目的既然是確立有限政府，其矛頭當然是針對國家的。如果在憲法中大量規定公民的義務，其結果必然是調轉了憲法的矛頭，把它對準了公民，而不是本應對準的政府和掌權者。這樣的憲法便是反之道而行之的憲法。

在規定公民義務的憲法中，人們會看到種種義務條款，如夫妻雙方有實行計劃生育的義務；父母有撫養教育未成年子女的義務；成年子女有贍養扶助父母的義務；公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利；公民有依照法律納稅的義務；公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德；公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全，榮譽和利益的行為，等等。這類義務條款把憲法變成了公民對國家的無條件的義務的陳列室。這些義務條款出現在憲法中是非常危險的事情。更重要的是，這類條文的出現扭曲了之下憲法的本來目的與功能。

憲法的目的是避免國家走向專制，憲法是落實國家與政府承擔對公民的義務的地方。憲法約束的對象是國家與政府的權力及掌握這些權力的人，而不是用來約束一個國家的者：人民。憲法列舉公民的義務這種做法本身就是極其危險的。因為這樣做開辟了一個先例：憲法有權限制人們的權利和自由。這恰恰是反的根本宗旨而行之。

說憲法不應該給公民規定義務，并不是在主張公民可以為所欲為，或者說公民不應該承擔任何義務。公民應該承擔義務，但是這些義務只能從公民所享受的自由與權利中產生，不存在任何獨立于權利與自由之外的自在的義務。如果有的話，那肯定是統治者強加給人民的義務，是要求人民承擔的對統治者的義務。這類的義務越多，給公民剩下的自由就越少。因此，在憲法中也不存在權利與義務平衡的問題。憲法中應該把對公民的義務的規定盡可能降至最低限度，而且所規定的任務只能直接派生于公民的權利和自由。

在憲法中加入公民義務的動機也可能是擔心公民不清楚自己的責任。但是，這類義務條款在實際生活中毫無用處。如果有什么用處的話，那就是為統治者以\“危害國家安全\”的名義懲罰那些要自由爭權利的人提供法律上的借口。通過這類義務條款，憲法就變成了國家束縛人民的最高級的鎖鏈，把憲法變成了否行的工具。

如果人民希望對自己的行為加以約束，他們可以通過他們的代表在議會中立法，如制定規范普通人行為的刑法、民法、婚姻法、賠償法等，如制定禁止在公共場所吸煙的法令等。如果一個國家有健全的法治，即使不在憲法中規定公民的義務，也無礙這些義務的履行；如果一個國家的法治闕如，在憲法中列舉再多的義務也是枉然。例如偷稅現象，絕對不會因為憲法中有納稅義務的條款就自動消失。

篇2

要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態。“認為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。”[2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：

第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。

第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。

憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：

第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。

憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。

[7]參見曹治國：《從對立到協調：公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》，（申請清華大學法學博士論文）2005年4月，第194—195頁。

篇3

第一，言論自由的主體就是表達言論的人，一個言論通常由一個主體表達，而出版自由的主體則相對復雜，除了出版機構本身作為法人可以成為主體，〔2〕一些參與出版活動的自然人也可能成為主體。第二，除了權利主體，出版自由還保障了獨立的出版法人所必需的人事和組織權力以及物質和技術基礎，后者主要包括軟硬件設施和設備，而這些并不存在于言論自由的保護范圍中;第，出版過程與表達言論過程之間存在著天然差別。在言論自由領域，個人通過大腦接收信息后將其儲存、思考、整理、升華，最后可能會向外界表達，國家對公民言論的限制和影響只可能通過阻止其接收信息或者掩蓋、篡改信息以及阻止言論表達或限制言論傳播得以實現，在權利主體接收信息之后到表達言論之前的階段，國家無法對言論自由進行任何影響;而在出版自由領域，一條新聞的報道通常要經過一個相對復雜的過程，不僅在獲取信息與傳播信息階段，而且在中間的編輯、出版和印刷階段，國家均可能對出版自由施加各種消極影響，一些主體在該階段可能還享有特別的權利，對于出版自由而言，這一中間階段是整個出版過程的重要環節。雖然出版自由與言論自由的保護范圍有著彼此獨立的部分，但二者又密不可分，特別是在內容的保護范圍方面，二者有著諸多類似之處，許多針對言論自由的理論也適用于出版自由。

二、出版自由保護范圍的界定

為了從不同角度完整的界定出版自由的保護范圍，我們分別從出版物、出版組織、出版過程、出版內容和出版自由的主體這五方面展開分析。

(一)出版物

出版物不僅包括書籍、報刊、傳單等公開發行的傳統印刷品，還包括音像制品、電子出版物等現代出版物。互聯網出版活動雖然未通過實體出版物傳播信息，但同樣受到出版自由的保護。定期出版物、不定期出版物與一次性出版物均屬于出版自由的保護范圍。

(二)出版組織

出版企業享有獨立安排和規定內部組織的自由，包括企業內部的全部人事安排、實物支配權、財政權等。這一自由是出版企業不依賴于國家且不受國家干預的前提。國家對組織自由的限制通常能夠間接影響出版內容，且較之于其他限制手段還具有很強的隱蔽性。

(三)出版過程

憲法保護了出版自由的整個過程，包括獲取信息、編輯信息、信息以及信息被公眾接收這一系列環節。1.獲取信息階段出版工作開始于獲取素材。對于出版自由的主體而言，獲取信息的權利受到出版自由權而非知情權或信息自由權的保障，出版自由不僅包括從普遍公開的來源中獲取信息的權利，還保障通過采訪、調查等方式獲取信息以及不透露信息來源的權利。對于民主政治而言，政治性報道具有格外重要的意義，而這方面所需要的信息主要來自公權力。由于操縱公權力的人同樣具有利己的本能，因此他們本意上并不希望那些可能會受到公眾批評的行為暴露在陽光下。但既然憲法規定國家的一切權力屬于人民，那么這類信息并非公職人員的私有財產，其產權應屬于社會大眾。〔3〕民主原則要求每一位公民都享有對公權力的監督權，而監督的前提就是公權力原則上負有信息公開義務，至少專職記者在公權力面前還應享有公開信息的主觀請求權。〔4〕即使某些信息確實不宜公開，保密也只得是手段而永遠不得成為目的。公權力的信息公開是常態，信息保密是例外，不公開信息必須提供正當理由并證明公開信息會對公共利益或他人利益構成不成比例的損害。一般來講，信息涉及的地域和群體范圍越廣，牽扯的利益越重大，公權力就越負有信息公開義務。信息公開程度是檢驗政府部門法治和服務水平的重要指標，運轉良好的部門不會抵觸信息公開，反而會適應甚至歡迎信息公開。〔5〕如果記者希望獲取的信息來自私人，那么問題的解決方式則有所不同。作為基本權利主體，私人若不希望公開所掌握的信息，其權利(比如隱私權)則會與記者的權利產生沖突。在平衡利益沖突時，原則上越是公眾人物，隱私權受到保護的強度就越小，即適用公眾人物隱私權適當減損原則，〔6〕因為他們通常是自愿進入公共領域的。照此，對于少數非自愿性公眾人物(比如那些并不存在成為公眾人物的主觀意圖，而僅基于某一重大或特殊事件而被公眾所熟知的人)不得適用該原則。另外，當知情者僅在匿名的情況下才希望向記者或編輯提供信息時，雙方之間的信任關系必須受到保護，記者或編輯有權不透露信息的來源，這一權利是今后獲取其他信息的前提。〔7〕2.獲取信息與傳播信息之間的階段在記者或編輯搜集新聞素材之后，編輯部門可能會將信息進行儲存、篩選、整理、審查和校對，如果是紙質出版物，編輯將處理完成的信息轉交給出版部門，再經過印刷程序，最終出版物得以公開發行。既然在獲取信息與公開信息之間存在一段時間和空間的距離，那么國家在這一階段則掌握著諸多限制出版自由的手段，例如可以阻止提供出版印刷所必需的設備和技術。與此相應，在這一階段，物質、技術、出版專業等領域均應被納入保護范圍，保護范圍可能還包括出版企業的一些商業、技術和編輯機密，〔8〕因為上述內容均是實現出版自由的前提條件。3.公布和傳播信息階段出版自由不僅保障出版內容的公開，而且保障公開的時間、地點、方式和手段。在信息之后，出版自由還保障所的信息被未參與出版活動的較大范圍群體所接收，否則憲法對于前幾階段的保護將失去意義，甚至可以說憲法保障出版自由的主要目的就是保障出版內容能夠讓公眾獲知。與此相應，國家限制出版自由的根本目的并非阻止信息的，而是阻止信息被公眾接收，國家之所以通常在信息傳播之前采取限制手段，是因為這樣往往能夠以最簡單有效的方式實現限制的目的，畢竟多一次信息傳播就意味著增添了一分實現限制目的的難度。雖然知情權或信息自由權也涵蓋了對他人獲知出版內容的保障，但它們保障的是信息接收人的權利，而非出版自由主體，而國家阻止或影響信息接收人獲知出版內容的行為不僅構成對信息接收人基本權利的限制，還構成對出版自由主體的限制。在不少情況下，出版自由主體選擇公開信息時機和傳播信息方式的目的是使出版內容的傳播范圍盡可能廣泛且達到最佳傳播效果，因此對出版自由的保護還包括對出版內容傳播范圍和效果的保護。〔9〕

(四)出版內容

在討論出版自由的保護范圍時，出版內容是核心問題，因為出版自由是否受到國家的限制主要取決于出版內容。在此需要強調的是，為了能夠使基本權利提供更為充分的保障，避免預先將一些本應受到憲法保障的行為排除出保護范圍，至少對于出版自由這類對個人以及整個國家和社會都具有重要意義的基本權利而言，在界定保護范圍時不必考慮行使基本權利是否損害了公共利益或他人利益。而根據上文闡明的審查基本權利是否受到侵害的個步驟，納入保護范圍的行為未必最終能夠在憲法上得以主張，基本權利主體的請求權最終是否受到憲法認可取決于與其沖突的憲法價值的重要性和利益權衡的結果。照此，一切有助于發揮出版自由功能的內容均應被納入保護范圍，僅在審查國家限制出版自由的憲法正當性時，才需要將那些挑釁的、具有煽動性和侮辱性的出版內容與其所損害的法益進行權衡。正如上文所言，在內容的保護范圍方面，一些適用于言論自由的理論同樣適用于出版自由。針對言論自由，美國學者Emerson總結出了四項功能:第一，實現自我(self－fulfillment);〔10〕第二，增進知識和追求真理;第，健全民主程序;第四，維持社會的穩定與安全。〔11〕我國學者甄樹青曾經總結過表達自由的九項功能:健全人性、探索真理、弘揚民主、疏導社會、昌盛文化、捍衛自由、和平親善、娛樂大眾和經濟。〔12〕整合這兩種總結，筆者認為可以將言論和出版自由的主要功能歸結為四項:第一，表現自我和完善人格;第二，增進知識和追求真理;第，健全民主程序;第四，推動經濟發展與繁榮文化藝術。〔13〕其中，第一項功能屬于對權利主體的作用，而后項功能則更多涉及對國家和社會的作用。1.表現自我和完善人格Emerson指出美國聯邦最高法院大法官WilliamO.Douglas是“表現自我說”的先驅者。依照該說，言論自由的基本價值在于保障個人發展自我(self－development)、實現自我(self－re-alization)、完成自我(self－fulfillment)，即保障個人自主及自由的自我表現(self－expres-sion)。〔14〕眾所周知，自由對應的是責任，任何人都必須為其施展自由的結果負責，自負其責可以使人具有獨立思想與品格，能夠更加理性的行動，而不同觀點之間的理性爭論可以使人性得到升華，人格得以提高，正可謂“唯有不同文明間的對話才可能塑造人格。”〔15〕事實上，出版自由同樣可以發揮表現自我和完善人格的作用。雖然界定出版自由的主體較之于言論自由更為復雜，但即使我們僅將權利主體局限于出版企業這一法人，表現自我和完善人格同樣具有重要意義，畢竟憲法將法人視為基本權利主體的目的仍是保護自然人，而非法人本身。與一般性言論相同，出版物也是人與人之間交流的媒介，而且出版物通常比一般性言論傳播范圍更廣，借助出版物進行表達往往經過了表達人更多的思考，因此出版自由比言論自由更能發揮權利主體在思想和精神領域施展人格的作用。不少學者可能會認為，既然出版物的傳播范圍比個人言論更廣，那么在公開其內容之前，權利主體應當負有更多謹慎義務，但筆者認為這一問題不應當在保護范圍部分討論，而應在審查限制出版自由的正當性時予以考慮并將出版自由所蘊含的利益與出版內容所損害的利益進行權衡。如果我們將目光集中在出版自由對權利主體的這一作用上，那么一切有助于表現自我和完善人格的出版內容均屬于保護范圍，在此并不考慮表達的動機，無論表達是有償還是無償，無論出版內容是否出于商業利益等個人目的。〔16〕但這并不意味著全部出版內容均有助于表現自我和完善人格，至少可以被證明的謊言不應受到憲法保護，包括故意做出與事實不符的陳述或與內心真實想法不同的見解。有些學者可能會認為任何人都享有說謊的自由，比如為了換取某種利益而說謊。但不能忽視的是，說謊并非人的基本需求，通常只有表達內心的真實想法才可能施展個人的精神人格，更重要的是全部基本權利的基礎是人的尊嚴，而說謊是否符合人的尊嚴是非常值得懷疑的，〔17〕至少在法律上并不存在所謂“善意的謊言”。在保護強度問題上，陳述客觀事實和發表主觀見解雖然都受到出版自由的保護，但前者僅為語言成果，后者還包含了個人的主觀價值判斷，屬于思想成果，更多體現了權利主體的自我價值，受到憲法保護的強度更大。〔18〕2.增進知識和追求真理新聞自由思想的奠基人之一彌爾頓認為，言論自由是達致真理的途徑。此后，英國著名哲學家約翰·斯圖亞特·密爾繼承了彌爾頓的觀點，認為真理越辯越明，只有讓各種不同意見彼此爭執沖突，彼此互補，才可能使各自存在的部分真理有機會發展成為完全的真理。〔19〕1919年，美國聯邦最高法院大法官霍爾姆斯將密爾的理論引進美國，在判決的不同意見中提出言論的“自由市場論”。依據該理論，在經濟領域，市場競爭可以使產品和企業優勝劣汰從而促進經濟的發展，而在自由競爭的言論市場中，民眾同樣會做出理性的判斷，經過一段時間的爭論，謬論會像劣質產品一樣被淘汰，我們會不斷接近并最終找到真理。如果我們相信消費者在辨別和篩選商品時的判斷力，就沒有理由不相信公民在辨別和篩選信息時的判斷力。如果支持這一理論，那么應當承認那些普遍被認為錯誤的表達內容均屬于出版自由的保護范圍，除非可以證明表達人故意為之。若出版內容是對事實的陳述，則必須考慮到在當前這樣一個愈發復雜的社會中，不僅“耳聽為虛”，“眼見”都未必“為實”，那些基于失誤或缺乏經驗而造成的不真實報道不得被排除出保護范圍，否則基本權利將會在一定程度上轉化為基本義務。較之于事實陳述，見解表達的正確性則更難在短期內得到證明，今天的真理可能就是明天的謬論，反之亦然，因此任何人都不得壟斷真理。〔20〕然而不能否認，與其他任何理論一樣，追求真理說同樣存在一定的局限性。在文化藝術、日常生活等領域，諸多觀點沒有對錯之分，比如哪一畫家水平更高的問題，因此并非所有領域都存在真理。但即使在這些領域，自由討論也可以使人在增長知識的同時增進了解甚至減少分歧。如果說在能夠達致真理的領域中，爭論發展的大趨勢是觀點的多樣性逐漸減少，那么在無法達致真理的領域中，保持觀點的多樣性恰是維持社會多元化所必須的。需要強調的是，某種言論之所以具有價值并受到憲法保護，是因為其對表意者本身具有價值，而非對他人或社會具有某種功用，〔21〕否則旨在實現主體利益的基本權利將具有義務屬性。因此，認可追求真理說不得導致出版自由僅保障那些有助于追求真理的出版內容，該說僅意味著有助于追求真理的出版內容受到憲法保護的強度更大。3.健全民主程序健全民主程序說首先由美國學者亞歷山大·米克爾約翰(AlexanderMeiklejohn)提出。〔22〕依據該說，既然自由公開的討論是做出理性決定的前提，那么公眾暢所欲言有助于更好的行使民利，具有保障和促進民主政治發展的作用。具體而言，在反映民意、選舉公仆、參與決策、監督權力等民主環節中，實現言論和出版自由是不可或缺的前提條件。〔23〕與追求真理說類似，認可健全民主程序說同樣不得導致將出版自由的保護范圍局限于民主政治內容。〔24〕更何況一些商業性出版內容雖然對民主政治沒有直接促進作用，但卻可以滿足出版企業的營利需求，如果出版企業在國家面前不具備經濟上的獨立性，那么新聞出版業將無法真正發揮健全民主程序的作用。雖然言論和出版自由被歸入憲法基本權利章節意味著制憲者將保護個人自由置于首要位置，但根據對憲法文本的體系解釋，將言論和出版自由與其他“政治自由權”寫在同一條款中，表明制憲者意識到一些言論和出版內容同時具有民主政治意義，具有這類意義的言論和出版內容受到憲法保護的強度更大。當然筆者并不否認，對于民主政治沒有實質促進作用的言論和出版內容可能對于人類和社會的發展也很重要，但健康完善的民主政治可以保障其運作，而民主政治一旦癱瘓，一切公權力都將無法在良性軌道上運轉，公民的全部基本權利均無法得到保障，國家和社會的各個領域都無法可持續發展。4.推動經濟發展與繁榮文化藝術出版自由可以通過娛樂報道、廣告、商業資訊等出版內容以及出版、印刷、銷售等出版過程促進經濟發展，并通過出版和傳播文化藝術作品促進文化藝術領域的百花齊放。〔25〕由于文化和藝術領域通常不存在唯一正確的真理，因此這一功能并不屬于追求真理說。基于與追求真理說和健全民主程序說類似的原因，出版自由的保護范圍不得局限于有助于推動經濟發展和繁榮文化藝術的出版內容，但能夠發揮這一功能的出版內容受到憲法保護的強度會增大。5.小結根據上文分析，出版內容是否受到憲法保護應當取決于其對權利主體是否有價值，一切有助于權利主體表現自我和完善人格的出版內容均屬于出版自由的保護范圍，即使其對于增進知識和追求真理、健全民主程序以及推動經濟發展與繁榮文化藝術沒有任何促進作用。反之，謊言即使有助于實現這項客觀功能，也不會受到憲法保護，因為出版自由首先是個人的基本權利，保護范圍必須符合“人的尊嚴”這一基本權利的核心內涵。但只要不是謊言，具有見解性的以及對項客觀功能具有促進意義的出版內容受到憲法保護的強度更大。

(五)出版自由的主體

出版自由的主體是出版自由保護范圍的又一關鍵問題，因為作為一項基本權利，出版自由首先保障了人的利益，而且在國家，確定權利主體對憲法訴訟具有重要意義。雖然作為私法人的出版企業可以且應當成為出版自由的主體，但私法人成為主體并不意味著相關的自然人會喪失主體資格。在出版自由問題上，由于各自然人所起的作用差異很大，甚至有些可能成為主體的自然人根本不屬于出版企業(詳見下文)，因此界定出版自由的自然人主體極為必要。若將權利主體的范圍最大化，即將在各出版階段對實現出版自由起到促進作用的人均視為主體，則會導致傳播出版物的書報亭老板都屬于出版自由的主體，而這肯定不是制憲者的初衷。德國學者Schneider認為，出版自由的主體包括法律關系上全部或部分隸屬于出版企業的所有自然人，〔26〕但持這一觀點一方面會將出版企業雇傭的設備維修工人納入主體范圍，另一方面卻將那些不隸屬于出版企業而僅與其存在定期合作關系的記者或專欄作家排除出保護范圍，這顯然也不夠合理。筆者認為，與其他基本權利一樣，出版自由的主體范圍并非一成不變，需要在個案中針對個人具體行為做出判斷，但我們仍然可以根據上文的分析找出一些界定標準。不言而喻，出版自由主體外延的界定必須以出版物以及出版過程為依據，只有在這一范圍內活動的人才可能成為出版自由的主體。然而在這一范圍內又應如何做出進一步界定?出版自由屬于精神領域的自由權，出版自由的主體主要通過出版內容的傳播來表現自我和完善人格，而國家是否會限制出版自由同樣主要取決于出版內容。因此，只有參與安排或能夠影響出版內容的人才可能成為出版自由的主體，而經營性或技術性工作屬于輔活動，從事這類工作的人不應屬于主體范圍。〔27〕可見，在判斷出版自由的主體時必須審查和界定所涉及個人的任務范圍。首先我們討論一下出版商是否屬于出版自由的主體。在此，無論是獨立經營的企業所有者還是被聘用的企業經營者均被我們視為出版商。德國學者Mallmann認為，出版商的行為僅影響商業經營領域，通常不影響出版內容，因此并不是出版自由的主體，其只能援引職業自由權。〔28〕但一般而言，出版商除了決定整個企業的組織、管理、經營等事務，往往還會宏觀上決定出版物的風格和出版內容的基本方向，甚至對于出版細節都要過問和干預的出版商也是存在的。試想:有幾個出版商絲毫不關注出版內容甚至通過契約將自己的權力限制在商業領域?即使確實存在這樣的出版商，其對于出版內容至少也具有間接但又是決定性的影響力，畢竟整個企業的物質基礎由其決定或受其影響且全體員工由其錄用。因此，出版商無論如何都要為出版物的內容負責。除了社論這類由編輯部自己創造素材的情況，大部分新聞信息和素材都來源于記者。記者對出版內容具有直接影響，屬于出版自由的主體。出版物上的文章作者和被采訪者通常也屬于出版自由的主體，但若被采訪者表達的言論未原文呈現而是被引述，那么其不屬于出版自由主體。〔29〕對獲取的素材進行篩選、加工和整理以及對出版內容進行規劃和設計通常是編輯的任務，編輯工作是整個出版過程的核心環節。責任編輯在所負責的范圍內直接參與文字和圖片的制作，即在一定程度上享有自主決定出版內容的權限。總編通常領導和監督責任編輯的工作，在與出版商所締結契約的范圍內享有出版內容的最終決定權，甚至可能決定出版物的基本方向和風格。可見，總編和責任編輯在各自所能影響的范圍內均是出版自由的主體，〔30〕無論是專職還是兼職，是長期還是臨時聘任。當然在某些出版企業中，記者、作者和編輯可能是同一主體，甚至出版商可能同時還是總編。與上述人員不同，通常僅負責經營、技術及其他事務性工作的人員不屬于出版自由的主體，具體包括出版企業的會計、辦公室助理和秘書、排字和印刷人員、維修和護理機器設備的員工等。這當然不意味著國家阻止維修工人維修出版所必需的機械設備并不構成對出版自由的限制，只是在這種情況下，出版商可以援引憲法出版自由條款進行防御，而從事上述輔工作的人員只得援引憲法的勞動權或職業自由權條款。同理也適用于設法將出版物傳到讀者手中的發行商以及書報亭老板。綜上所述，出版商、記者、作者、被采訪者以及編輯原則上屬于出版自由的自然人主體，但這僅屬于通常情況，我們仍然需要在個案中結合具體情況進行分析，比如上述主體未必每次都能對出版內容產生影響，而一些原則上不屬于主體范圍的人也可能參與了出版內容的設計和安排。

三、出版自由與其他基本權利的競合

在探討基本權利的保護范圍時，一個無法回避的問題就是基本權利的競合。由于出版自由屬于精神領域的基本權利，因此對于一些權利主體而言，出版自由會與言論自由等其他精神領域的基本權利產生競合。此外，出版自由同時結合了物質、技術等方面的因素，而這些因素與精神因素密不可分，例如國家可以通過破壞出版企業的經濟獨立性實現影響出版內容的目的，因此出版自由還可能與勞動權或職業自由權產生競合。對被采訪者而言，出版自由經常與言論自由產生競合。既然被采訪者僅針對記者的采訪表達言論且在表達時已經知曉言論可能會通過出版物向公眾公開，那么此處言論自由權的構成要件完全涵蓋了出版自由權的構成要件，即出版自由權在言論自由權面前具有邏輯上的特別性(lo-gischeSpezialitaet)，〔31〕根據特別基本權利優先原則，應援引出版自由。類似情況也適用于業余作家。對出版商、記者、職業作家和編輯而言，行使出版自由的同時還行使了職業自由。在市場經濟中，這些主體的出版自由與他們的職業自由，特別是與出版商的經營自由具有一致性。出版業屬于以內容競爭為主，經營競爭為輔的行業領域，出版企業可以通過提高出版內容的吸引力來擴大銷量，而出版企業盈利越多，就意味著讀者越多，信息傳播越廣，出版自由功能的實現效果越好。由于出版自由權在職業自由權面前同樣具有邏輯上的特別性，因此我們不必考慮職業自由。

四、結語

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1、論文中文題目。(二號宋體加粗)

2、作者姓名：作者所在單位名稱，所在省和城市名稱，郵編，如多名作者則分行依次排列。(作者：小四號仿宋;單位等：六號宋體)

3、摘要：150～300字，需有簡明的研究目的、研究方法、結果、結論等，摘要書寫中不能出現本人、本文等第一人稱稱謂。(五號宋體，摘要兩字加粗)

4、關鍵詞：3～8個，每個關鍵詞之間用隔開。 (五號宋體，關鍵詞三字加粗)

5、引言:簡要說明研究工作的目的、范圍、相關領域的前人工作和知識空白、理論基礎和分析、研究設想、研究方法和實驗設計、預期結果和意義等。引言應言簡意賅，不要與摘要雷同，不要成為摘要的注釋。(內容均為小四宋體，行距1.5倍下同)

篇5

論文關鍵詞:憲法強制性義福利性義務公民權利國家權利

有學者認為:“似乎除了造成誤解之外，憲法的公民義務條款發揮不了任何法律作用。目前絕大多數教科書也都側重于闡述憲法規定的公民義務在政治、經濟、文化、社會等方面是如何重要，而疏于從規范科學的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重實定憲法的立場上，強調法解釋學的研究進路，力圖挖掘憲法中的公民義務條款所能具有的一些合乎立憲主義精神的法律作用。

一、憲法中公民義務的兩類典型

近現代憲法規定的種種公民義務，有兩類義務較為普遍:古典的強制性義務與現代的福利性義務。

1、古典的強制性義務

所謂強制性義務，是指在近代自由主義之消極國家觀的理念下，公民對國家承擔的具有濃烈的強制色彩的義務。到了現代，這類義務依然存在于一些國家的憲法中。具體而言，強制性義務一般即指納稅、服兵役的義務。強制性義務的特征在于它是公民對國家的純粹性付出。誠然，從根本上說，公民納稅或服兵役的目的在于讓國家更有能力保護自己，但納稅或服兵役義務與享受秩序安寧等權利在內容上是不同的;在時間上，義務的履行與權利的享受也是分開的。從實際履行義務的主體來看，強制性義務可由某一個具有完全行為能力的公民單獨履行完成，而無需他人、社會或者國家的協助。

2、現代的福利性義務

所謂福利性義務，是指在現代社會福利主義之積極國家觀的理念下，公民對國家承擔的一些新的義務。具體而言，福利性義務主要包括受教育、勞動(工作)的義務等。20世紀前，沒有憲法規定受教育義務或者勞動義務。與強制性義務相比，福利性義務的特征在于它是公民對國家的受益性付出，因為它是公民在接受福利國家提供的、在夜警國家看來是額外好處的同時所承擔的責任。而且，受教育、勞動同時又是公民的權利，所以履行義務與享受權利在內容上具有同一性，在時間上具有共時性。從義務得以實際履行的主體來看，福利性義務事實上很難靠某一個公民單獨履行完成，而是需要他人、社會以及國家提供必要的條件才能實現。

二、強制性義務的法律作用

1、限制公民權利與控制國家權力的雙重作用

憲法在強調私有財產保障的同時又規定納稅義務，這構成一種對公民財產權的限制。規定服兵役義務，構成對公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有學者提出，憲法規定公民義務，“為國家通過制定法律或采取其他措施限制公民基本權利提供了憲法支持”。公民的基本義務意味著國家對公民基本權利的限制。在國家，基本義務是對公民基本權利進行克減的正當性要求。……基本權利的行使需要有一定的界限，而基本義務只不過是給基本權利劃了一道不能逾越的邊界。然而，限制公民權利，并非憲法規定強制性義務的唯一目的。

縱觀各國憲法不難發現，憲法對于強制性義務的規定，大多帶有限定語。最普遍的情形是在義務前面加上“依法律”這一定語—公民有“依法律”納稅的義務、有“依法律”服兵役的義務。據筆者統計，當今世界有52部憲法規定了公民的納稅義務，其中帶有“依法律”這一定語的有37部，占71%;有71部憲法規定了服兵役義務，其中帶有“依法律”這一定語的有52部，占73%。于納稅義務而言，少數憲法還加有其他定語，例如墨西哥憲法(1917)第31條第4項、西班牙憲法(1978)第31條第1款規定了“公平納稅”的義務。所以，從世界范圍來看，憲法對強制性義務的規定，絕不僅僅在于宣告公民有納稅、服兵役的義務，它還表達了一些別的意思。下文以納稅義務為例細述。

“依法律納稅”即“不依法律，不納稅”、“法律無明文規定不征稅”，從理論上講，就是稅收法律主義。該原則濫筋于1215年英國自由大第12條，可謂稅收法律主義奠定基礎。青柳幸一指出:“在歷史上，納稅義務與稅收法律主義原則的成立，構成一體的兩面。“依法律納稅”中的“法律”是“法律保留原則、法律優位原則意義之‘法律”，0稅收法律主義要求納稅義務的設定，必須由立法機關制定的法律予以規定，行政機關不得為之。具體而言，有關納稅主體、稅目、稅率、納稅方法、納稅期間、免稅范圍等事項均得由代議機關制定稅法予以明確，行政機關只能根據稅法制定普遍性的實施細則，否則即是違憲，公民可以拒絕服從。申言之，公民依據憲法有“不依法律，不必納稅”的權利。有些憲法對于納稅義務還規定了稅收公平原則，即要求法律在設定納稅義務時，要貫徹公平原則:一方面每個公民都應平等地承擔納稅義務，不應有特權的存在，這是形式公平的要求，另一方面又要考慮每個人的實際支付能力有所不同，各人承擔的具體稅額不應一刀切，而應有一個合理的比例，這是實質公平的要求。同理，服兵役義務也同時帶有法律保留原則，不依法律，不得征兵。

總之，納稅義務不僅限制公民私有財權，還要防止國家權力任意侵犯私有財產;服兵役義務不僅限制公民人身自由，也要防止國家權力任意侵犯人身自由。因此筆者認為，憲法規定的強制性義務具有雙重法律作用:一方面固然限制了公民權利，確立了公民責任，另一方面也同時控制了國家權力(法律保留規定主要控制的是行政權)。

2、控制國家權力應是主要作用

但僅有以上的“兩點論”認識還不夠，兩點之中還有個重點的問題。

施米特指出，只有當憲法中的基本義務受到限制時，它們才能成為實在法意義上的義務，原則上不受限制的義務是與法治國的理念背道而馳的，因此，每項基本義務都只能“依照法律”予以確定，法律限定了義務的前提和內容。問墨西哥憲法(1917)第5條第2款規定，服兵役等公共服務屬于義務性質，但須依有關法律所規定的條件為之。巴西憲法(1969)第153條第2款更是作出一項概括性的規定:非依法律，不得賦予任何人以作為或不作為的義務。從人權保障的立場來看，強制性義務宣告公民義務、限制公民權力的作用不是主要的，主要作用在于規定義務的法律保留原則—這是對國家課以義務(對于納稅義務而言，還規定了稅收公平原則—這也是對國家課以義務)。黃俊杰教授說，憲法規定公民依法納稅的義務，此“納稅之性質，是對人民基本權利之限制，故非依合憲法律不得為之，用以表明維護基本權利是制定憲法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至認為，“人民有依法律納稅之義務”這一條“規定的是人民的權利而非人民的義務”，人民可援用該條作為保障權利的依據，“對于違反稅收法律主義的租稅行政命令或租稅行政處分，主張其為違法或違憲以謀救濟。’，閣這種“義務否定論”過于偏激了。我們不否定憲法規定了公民義務，但應從立憲主義立場來解讀。憲法在規定公民權利的同時，也規定強制性的公民義務，是出于維持國家這一公民生活共同體的安全和運轉之必要。這些義務本身不是目的，其最終目的還在于保證公民權利得以更好地實現。在規定公民義務的同時又防范政府借實施這些義務之機侵犯人權，這進一步體現出人權保障乃憲法的基本精神和根本價值。所以，憲法中強制性義務規定更重要的法律作用應當定位于控制國家權力—這就是強制性義務法律作用問題上的“重點論”。

以上認識還使我們看到，憲法對國家權力的控制，不僅在于授權性規范，也不僅在于基本權利規范;憲法作為控權的根本法、人權保障的根本法，即使是在規定公民義務之時，也履行著控權的使命。憲法作為“高級法”，其基本含義就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，憲法中的公民義務也應該具備“高級法”的作用，是一種“高級義務”、“義務的義務”—控制普通法律義務的義務，強制性義務實際上賦予了公民“不依法律，則無義務”的權利。

三、福利性義務的法律作用

1、控權功能相對弱化

與強制性義務相比，憲法對福利性義務的規定，很少加有“依法律”的定語，當今世界有41部憲法規定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的義務。，其中帶有法律保留規定的只有12部，占29%，如墨西哥憲法(1917)第31條第1項、日本憲法(1946)第26條第2款、韓國憲法(1987)第31條第2,6款，以及索馬里憲法(1960)第31條第2款、尼加拉瓜憲法(1986)第73條第2款，等。對勞動義務附加法律保留規定的憲法就更少:在35部規定有勞動義務的憲法中，只有5部憲法帶有“依法律”的定語，占14%，典型如韓國憲法(1987)第32條第2款:“全體國民均有勞動的義務。國家按民主原則，用法律規定勞動義務的內容和條件。”

筆者認為，福利性義務帶有法律保留規定的情況大大少于強制性義務這一現象的規范意義在于，福利性義務沒有強制性義務那樣強烈的控權作用。因為福利性義務同時也是權利，是一種受益性付出，這種性質決定其不需要像純粹性付出(強制性義務)那樣予以嚴格限制。但就受教育義務與勞動義務相比而言，前者帶有的控權功能又大于后者，因為一般來說，受教育義務的強制性大于勞動義務。對受教育義務而言，學齡兒童接受教育是必須要執行的義務內容，這是具有法律強制效力的;但對勞動義務而言，參加勞動絕非必須執行的內容，相反，現代社會反對強制勞動，作為福利性義務的勞動義務的意義在于如果國家提供了勞動就業機會，有勞動能力的公民卻拒絕以勞動謀生，國家就沒有保障其生存權的責任。可見，勞動義務的強制性不是直接的，因而是很弱的。

篇6

關鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據，在我國既無采行的現實可能性，也看不出發展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。相關的基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。

1．憲法的適用的界定

狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動。”“從廣義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執行，俗稱‘行憲’。”“憲法的適用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現在以下幾個方面：

(1)凡公民和國家機關都必須遵守憲法；

(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關對憲法的適用。”“憲法的適用是一定國家機關對憲法的實現所進行的有目的的干預。它一方面指國家代議機關和國家行政機關對憲法實現的干預。……另一方面則指國家司法機關對憲法實施的干預。”對于憲法適用的概念不同的學者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：

第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權的專門機關來行使，其他任何組織與個人無權適用。

第二，處理具體事務的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。

第三，處理了一定的具體事務或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務的活動，包括憲法的立法適用、監督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當然有學者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內容。

2．憲法適用與憲法遵守的辨析

反對憲法司法化的學者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區別表現在諸多方面。

(1)所有憲法關系主體都有遵守憲法的義務，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴格的要求，不僅通常必須是國家機關，而且必須是經憲法授權的國家機關，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。

(2)憲法關系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。

(3)憲法關系的主體遵守憲法時不用憲法的規定直接處理具體問題或據以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規定處理具體問題或裁斷具體爭議。

(4)遵守憲法時，憲法有關規定對憲法關系主體和有關事項的有效性、權威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應該對其加以區分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通常”六個這樣模糊的修飾詞。可見，童教授對于兩者的區分也很難準確地予以把握。

按照學界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關、社會組織和公民個人依照憲法的規定，行使權利(職權權)和履行義務(職責)的活動。它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權利并行使權利，依法承擔義務并履行義務；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區分開來，還必須從以下幾方面進行分析。

(1)憲法的義務主體具有普遍性，包括一切國家機關、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經法律授權的專門機關。

(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當事人提出的權利主張是否有憲法依據；第三種是直接出現在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據來主張自己的權利或否認對方的權利，是對憲法一般性的提及，當然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人**市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規定的公民的勞動權，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到決定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結果，憲法的司法適用不僅包括在判決結果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應當是對于憲法的適用。**市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權，也是對于具體事務的處理，符合童教授對于憲法適用內涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當然是對憲法的司法適用(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規范自身行為而言的，而適用憲法側重于強調憲法在主體的行為過程中是否得到了應用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質的區別。

理順了這些知識后，按照我國現行國家制度的運作模式，就可對童教授所談到的憲法司法適用問題進行一個理性的檢討和分析。:

篇7

關鍵詞：憲法權利權利限制公共利益

一、憲法權利限制的實質

權利之所以能被限制就在于權利總有一定的范圍，有自己的邊界，不是絕對的。作為權利主體的人不是孤立的，而是生活于社會共同體中的一員，其權利就存在于與他人之間、與社會之間的相互聯系和相互依存之中。正如馬克思所說：“每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件。”…為維護共同生活就需要對整體利益給予關注。所以康德則主張確立一個“權利的普遍原則”，其內涵是“外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存”。但馬克思又指出：“在任何情況下，個人總是‘從自己出發的’……由于他們的需要即他們的本性，以及他們求得滿足的方式，把他們聯系起來(兩性關系、交換、分工)，所以他們必須發生相互關系。”因此“人的需要導向對‘需要滿足’的目的性追求，人的合目的性需要及其滿足又必然外化為對利益的追求”。社會中權利主體的多元化及其需求的多樣化，產生了多元化、多層次的權利需求，而且由于對權利人性需要的無限性和發展性與權利資源的有限性和稀缺性的直接張力，導致權利沖突成為必然。“權利主體在享有其為憲法所確認的基本權利的同時，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護的基本權利，從而使基本權利體系在動態運動過程中顯現出一種混亂狀態。”為了減少權利沖突引起的過多的、不必要的社會資源浪費，就必須利用國家強制力進行其有意識的限制。

因此，幾乎各國憲法都直接和明確規定公民憲法權利可以依法加以限制。當今世界各國之所以在其憲法中明確規定憲法權利限制的內容，就在于憲法權利是公民權利中最重要最基本的權利，不管是以何種方式對基本權利本質內容的侵害都將會使憲法權利與自由變得有名無實，因此，對憲法權利的任何限制必須有憲法上的依據。但“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實的動機。”‘法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。”因此，基于公共利益對權利的限制的最終目的還是為了保障人的尊嚴，為了實現人的價值，公共利益僅僅是人實現其自由和權利的手段。所以限制權利是一種積極捍衛權利的基本手段。首先，限制權利是為了權利之間的彼此尊重。因為權利是相對的，同時也是平等的；其次，限制權利是捍衛權利的基本條件。權利作為人類的利益追求，并不總是與人類的其他社會利益追求相一致；當二者背離時，限制權利仍然是保障權利的基本需要。再次，限制權利也是捍衛權利必須付出的一種代價。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統一。”可見所謂公民憲法權利的限制就是特定機關為了實現權利之間的和諧與達到保護和擴大權利的目的，避免權利主體在行使權利過程中可能出現權利沖突的現象而通過一定的合憲形式為權利設定邊界，對公民憲法權利的內容、范圍和實現途徑所作的約束性規定。

二、我國現行憲法權利限制的困境

我國現行憲法對憲法權利的限制主要體現在第33條規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務”；第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”可見，我國公民憲法權利受到限制的首要原因也是國家、社會、集體的利益。即個人對社會和他人負有義務，所以可以依據某些理由限制個人的權利。但“我國憲法對個人權利的過分張揚可能造成的對普遍幸福的侵害懷有更深的戒慎。”而且對于憲法權利的限制，我國現行憲法規定的過于原則，且憲法的授權立法卻沒有確定相應的界限，導致法律法規實際規定的內容可能超出了授權。憲法在規定對公民憲法權利的限制時，應有其必要的限度，這些限度是國家權力不可逾越的界線，也是憲法權利的核心所在。憲法權利是基本權利(基本人權)，不同于一般的法律權利，憲法在列舉性地展示這些權利并且規定這些權利行使的范圍的同時，更重要的是應當特別地規定國家權力通過法律限制這些權利時的界線與限度，即對國家權力作出否定性要求。因為憲法最本質的內容就是規范國家公共權力的運行，通過憲法條文確定公民權利受限制的界限、范圍、程度和方式，可以直接限制立法機關的立法恣意，間接控制行政、司法機關限制公民權利的權力行為，給神通廣大的國家權力劃定一條不可逾越的界線，從而達到保障公民最基本權利的目的，所以規定限制基本權利的內容也是立憲的題中應有之義。正如有學者指出的，“公民個人人權與普遍幸福之間的緊張永遠存在，如果說在例外情況下對公民的某些人權進行限制是我們迫不得已的選擇，那么，防范國家不恰當地限制公民個人人權就是憲法這一文明的法律形態義不容辭的使命。”顯然在我國憲法中并沒有這樣的規定，因此憲法對于公民憲法權利的限制更多的是體現出對個人權利擴張的防范。同時，從立法的簡明和精確性要求角度考慮，我國憲法第5l條以“國家的、社會的、集體的利益”置換了國際通行的“公共利益”或“公共福社”等語詞表達，使本來具有不確定性的公共利益條款變得更加模糊不清。我國臺灣地區學者陳新民就強調公共利益并非確定不變，他指出“公共利益的概念極為抽象，本身除了具有利益內容的不確定性及受益對象的不確定性外，更隨著國家任務的范圍擴充及國家基本原則的實踐，都可以改變舊有的公益概念并據以形成新的公益內容。”且將不得損害“國家的、社會的、集體的利益”放在不得損害“其他公民的合法的自由和權利”之前容易給人造成錯覺，似乎“國家的、社會的、集體的利益”總是高于公民個人的合法利益，這是“國家本位”、“國家第一”觀念的反映，暗含著輕視公民權利的意識；而且“國家的、社會的、集體的利益”也不像法律用語，更像是政治語言。從而使得立法機關可以經常以社會利益、公共利益或集體利益為借口制定限制性立法，濫用自由裁量權限制公民的憲法權利，侵犯公民的合法權益。

為了“國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”，為了社會公共利益和國家安全的需要，公民憲法權利應該受到限制。但對于公民憲法權利的限制在內容和形式上都應受到更為嚴格的“限制”。而我國現行憲法對什么是“國家的、社會的、集體的利益”并沒有做出具體的界定，更沒有對限制基本權利的程序、范圍和界限等內容做出具體的說明。這種理念與制度的缺失導致了現實生活中普遍存在著各級國家機關通過制定行政法規、地方性法規甚至規章、條例這些效力位階較低的規范性文件任意限制、剝奪公民基本權利的嚴重問題。如現行憲法第35條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”該條看似沒有什么限制，但為落實該條而專門制定出來的《集會游行示威法》則規定了太多的限制條款，使該憲法權利在很大程度上形同虛設。比如有學者撰文指出《中華人民共和國集會游行示威法》“與其說是權利保障法，不如說是限制權利法”。產生這樣的現象除了立法技術方面的原因外，主要就是因為我國現行憲法關于集會、游行、示威自由的規定不明確，特別是沒有確立保障性的制度和措施，從而為立法機關通過立法規范公民憲法權利與自由行使時，對于如何設定必要與合理的限制措施提供了過大的空間范圍和選擇余地，因而在某種意義上妨礙了上述權利與自由的實現。

三、完善我國憲法權利限制的對策構想

正如學者指出：“以歷史發展的眼光而言，憲法的基本權利之規定，無異于是在保障人民，免于遭受國家濫用之侵害。”隨著社會的發展，憲法權利在本質上，由傳統對抗國家之侵害，轉變為要求國家積極給付；從極端抗拒與危懼國家介入私人領域與自由權利，轉變為渴望請求國家積極介入，由此形成給付國家的理念。現代憲法權利的功能和以往傳統見解即將憲法權利當作防止國家公權力侵犯的“防衛權”相比已有所不同。因此憲法權利本質在不改變個人為國家與社會主體之前提下，在可預見的未來內其內容在質或量上都會有所增加。但“如何能在憲法的最高理念及拘束力的影響下，使基本權利的‘實現’及其‘限制性’的問題，能在法律制度內盡可能完善地運作”。這就需要對憲法權利限制法律保留制度進行周密設計，以達到兩者的平衡。

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論文內容：提要盡管享有權利是人類社會生活的一部分，但為了維護公共利益，個人憲法權利還必須受到限制。然而，權利限制的最終目的還是為了保障人的生存與發展，進而實現人的價值。由于諸多原因的影響，我國憲法對公民憲法權利的限制存在著一定的缺陷，不利于公民憲法權利的實際享有。因此，亟需從憲法權利限制的原則、方式和具體條文等方面完善我國憲法權利的限制。

一、憲法權利限制的實質

權利之所以能被限制就在于權利總有一定的范圍，有自己的邊界，不是絕對的。作為權利主體的人不是孤立的，而是生活于社會共同體中的一員，其權利就存在于與他人之間、與社會之間的相互聯系和相互依存之中。正如馬克思所說：“每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件。”…為維護共同生活就需要對整體利益給予關注。所以康德則主張確立一個“權利的普遍原則”，其內涵是“外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存”。但馬克思又指出：“在任何情況下，個人總是‘從自己出發的’……由于他們的需要即他們的本性，以及他們求得滿足的方式，把他們聯系起來(兩性關系、交換、分工)，所以他們必須發生相互關系。”因此“人的需要導向對‘需要滿足’的目的性追求，人的合目的性需要及其滿足又必然外化為對利益的追求”。社會中權利主體的多元化及其需求的多樣化，產生了多元化、多層次的權利需求，而且由于對權利人性需要的無限性和發展性與權利資源的有限性和稀缺性的直接張力，導致權利沖突成為必然。“權利主體在享有其為憲法所確認的基本權利的同時，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護的基本權利，從而使基本權利體系在動態運動過程中顯現出一種混亂狀態。”為了減少權利沖突引起的過多的、不必要的社會資源浪費，就必須利用國家強制力進行其有意識的限制。

因此，幾乎各國憲法都直接和明確規定公民憲法權利可以依法加以限制。當今世界各國之所以在其憲法中明確規定憲法權利限制的內容，就在于憲法權利是公民權利中最重要最基本的權利，不管是以何種方式對基本權利本質內容的侵害都將會使憲法權利與自由變得有名無實，因此，對憲法權利的任何限制必須有憲法上的依據。但“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實的動機。”‘法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。”因此，基于公共利益對權利的限制的最終目的還是為了保障人的尊嚴，為了實現人的價值，公共利益僅僅是人實現其自由和權利的手段。所以限制權利是一種積極捍衛權利的基本手段。首先，限制權利是為了權利之間的彼此尊重。因為權利是相對的，同時也是平等的；其次，限制權利是捍衛權利的基本條件。權利作為人類的利益追求，并不總是與人類的其他社會利益追求相一致；當二者背離時，限制權利仍然是保障權利的基本需要。再次，限制權利也是捍衛權利必須付出的一種代價。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統一。”可見所謂公民憲法權利的限制就是特定機關為了實現權利之間的和諧與達到保護和擴大權利的目的，避免權利主體在行使權利過程中可能出現權利沖突的現象而通過一定的合憲形式為權利設定邊界，對公民憲法權利的內容、范圍和實現途徑所作的約束性規定。

二、我國現行憲法權利限制的困境

我國現行憲法對憲法權利的限制主要體現在第33條規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務”；第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”可見，我國公民憲法權利受到限制的首要原因也是國家、社會、集體的利益。即個人對社會和他人負有義務，所以可以依據某些理由限制個人的權利。但“我國憲法對個人權利的過分張揚可能造成的對普遍幸福的侵害懷有更深的戒慎。”而且對于憲法權利的限制，我國現行憲法規定的過于原則，且憲法的授權立法卻沒有確定相應的界限，導致法律法規實際規定的內容可能超出了授權。憲法在規定對公民憲法權利的限制時，應有其必要的限度，這些限度是國家權力不可逾越的界線，也是憲法權利的核心所在。憲法權利是基本權利(基本人權)，不同于一般的法律權利，憲法在列舉性地展示這些權利并且規定這些權利行使的范圍的同時，更重要的是應當特別地規定國家權力通過法律限制這些權利時的界線與限度，即對國家權力作出否定性要求。因為憲法最本質的內容就是規范國家公共權力的運行，通過憲法條文確定公民權利受限制的界限、范圍、程度和方式，可以直接限制立法機關的立法恣意，間接控制行政、司法機關限制公民權利的權力行為，給神通廣大的國家權力劃定一條不可逾越的界線，從而達到保障公民最基本權利的目的，所以規定限制基本權利的內容也是立憲的題中應有之義。正如有學者指出的，“公民個人人權與普遍幸福之間的緊張永遠存在，如果說在例外情況下對公民的某些人權進行限制是我們迫不得已的選擇，那么，防范國家不恰當地限制公民個人人權就是憲法這一文明的法律形態義不容辭的使命。”顯然在我國憲法中并沒有這樣的規定，因此憲法對于公民憲法權利的限制更多的是體現出對個人權利擴張的防范。同時，從立法的簡明和精確性要求角度考慮，我國憲法第5l條以“國家的、社會的、集體的利益”置換了國際通行的“公共利益”或“公共福社”等語詞表達，使本來具有不確定性的公共利益條款變得更加模糊不清。我國臺灣地區學者陳新民就強調公共利益并非確定不變，他指出“公共利益的概念極為抽象，本身除了具有利益內容的不確定性及受益對象的不確定性外，更隨著國家任務的范圍擴充及國家基本原則的實踐，都可以改變舊有的公益概念并據以形成新的公益內容。”且將不得損害“國家的、社會的、集體的利益”放在不得損害“其他公民的合法的自由和權利”之前容易給人造成錯覺，似乎“國家的、社會的、集體的利益”總是高于公民個人的合法利益，這是“國家本位”、“國家第一”觀念的反映，暗含著輕視公民權利的意識；而且“國家的、社會的、集體的利益”也不像法律用語，更像是政治語言。從而使得立法機關可以經常以社會利益、公共利益或集體利益為借口制定限制性立法，濫用自由裁量權限制公民的憲法權利，侵犯公民的合法權益。為了“國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”，為了社會公共利益和國家安全的需要，公民憲法權利應該受到限制。但對于公民憲法權利的限制在內容和形式上都應受到更為嚴格的“限制”。而我國現行憲法對什么是“國家的、社會的、集體的利益”并沒有做出具體的界定，更沒有對限制基本權利的程序、范圍和界限等內容做出具體的說明。這種理念與制度的缺失導致了現實生活中普遍存在著各級國家機關通過制定行政法規、地方性法規甚至規章、條例這些效力位階較低的規范性文件任意限制、剝奪公民基本權利的嚴重問題。如現行憲法第35條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”該條看似沒有什么限制，但為落實該條而專門制定出來的《集會游行示威法》則規定了太多的限制條款，使該憲法權利在很大程度上形同虛設。比如有學者撰文指出《中華人民共和國集會游行示威法》“與其說是權利保障法，不如說是限制權利法”。產生這樣的現象除了立法技術方面的原因外，主要就是因為我國現行憲法關于集會、游行、示威自由的規定不明確，特別是沒有確立保障性的制度和措施，從而為立法機關通過立法規范公民憲法權利與自由行使時，對于如何設定必要與合理的限制措施提供了過大的空間范圍和選擇余地，因而在某種意義上妨礙了上述權利與自由的實現。

三、完善我國憲法權利限制的對策構想

正如學者指出：“以歷史發展的眼光而言，憲法的基本權利之規定，無異于是在保障人民，免于遭受國家濫用之侵害。”隨著社會的發展，憲法權利在本質上，由傳統對抗國家之侵害，轉變為要求國家積極給付；從極端抗拒與危懼國家介入私人領域與自由權利，轉變為渴望請求國家積極介入，由此形成給付國家的理念。現代憲法權利的功能和以往傳統見解即將憲法權利當作防止國家公權力侵犯的“防衛權”相比已有所不同。因此憲法權利本質在不改變個人為國家與社會主體之前提下，在可預見的未來內其內容在質或量上都會有所增加。但“如何能在憲法的最高理念及拘束力的影響下，使基本權利的‘實現’及其‘限制性’的問題，能在法律制度內盡可能完善地運作”。這就需要對憲法權利限制法律保留制度進行周密設計，以達到兩者的平衡。

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關鍵詞：發展權；憲法人權；憲法規范

發展權作為一項由全體個人及其集合體有資格自由向國內和國際社會主張的參與、促進和享受經濟、社會、文化和政治各方面發展所獲利益的基本人權形式，隨著近幾年人權理論與實踐的豐富與發展，在整個世界憲法體系中的地位不斷得到加強，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發展權與當代憲法發展的關系，對豐富當代憲法人權的理論與實踐和更好地保障發展權的實現具有重要意義。

一、發展權是憲法人權的新發展

1．發展權對個人權利原則的發展。傳統的憲法人權觀都是以自由主義理念為導向，以個人主義原則為基礎，孤立、單個地對待個人權利。發展權并不否認個人主義法律價值觀合理的一面，同時也側重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價值，其基點在個人，又不惟個人，還包括人按照特定方式結合而成的民族和國家等集體。

2．發展權對憲法人權內容的拓展。發展權涵蓋了傳統人權的部分價值內容，是在生命及由此產生的人格權、人身自由權等權利形式上的拓展與提升，包含了經濟、社會、文化和政治的廣泛發展，是一項旨在增進、延伸和強化所有傳統人權的基本人權。

3．發展權對憲法人權普遍實現的推動。發展權作為人權體系中的一項基本人權，對于全人類人權的普遍實現具有舉足輕重的價值功能。理論上，發展權以其自身具有的超越于其他人權的價值優勢和復合性人權的要素，極大地豐富了人權的形式、內容和功能。發展權法律制度的安排立基于權利義務關系，每個“人”都有權利從他人和社會獲得合法的發展利益，充分享有免于他人對自身發展權利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動自主地謀求發展的積極自由。實踐上，發展權能夠不斷地消減發展差距與發展障礙，保護人權平等，增進社會正義，推動社會的發展與人類進步。

二、憲法對發展權的意義或功能

憲法作為一國根本法和最高法，集中表達了統治集團的政治主張和理想，對發展權具有宣示、規范和保障之功能。

1．宣示功能。發展權入憲，意味著憲法在制度上對發展權的確認，這種確認是國家向國內、國際社會明確認可發展權的態度的宣示。就國內而言，因為憲法只是綱領法或原則法，其相關規定往往通過專門法進行細化，所以，憲法對發展權的規定為立法機關制定專門的發展權保護法案提供了理論依據；同時，發展權入憲也是向司法機關和政府單位表明了發展權受法律保護的態度。就國際而言，現代社會是一個國家、民族、地區之間互相聯系又相互制約的社會，發展權人憲是向國際社會傳達本國政治集團關于發展權態度的重要渠道，也是決心要承擔保護發展權義務的表示。

2．規范功能。任何一種道德權利要轉化為法律上的權利，一個關鍵性的跳躍式環節就是必須經過憲法，只有憲法進行了規范，才能使之落實為具體法律上的權利，最終成為一項實有權利。發展權作為一項基本權利，不少的發展中國家通過憲法的規范形式對發展權進行了較為全面的規定。一是在制憲的過程中充分體現出發展權的經濟意義，通過發展國家經濟促進實現人民的發展主張。二是不少的國家在著力發展經濟的同時，在以憲法為核心的法律體系中，強調社會的、文化的和政治的發展權利。

3．保障功能。將新的人權形式納入保護之列是當代憲法的一個突出特點，各國憲法對發展權的保障主要是從國家、政府作為義務主體的角度，對其應當或必須采取的保證發展權實現的制度、措施和手段做出規定，這些規定形成了一個客觀的保障體制。(1)控制公共權力，并對它與發展權利關系給予憲法定位。(2)制定旨在增進發展自由與發展機會的發展規劃或發展計劃，實施保障發展權得以實現的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟。(4)制定發展權保障制度，成立發展權保障機構。

三、發展權的憲法規范

發展權是一項年輕的權利，其人權法制化尚處于不成熟、不發達的進化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應的規定，是憲法發展的一大進步，同時，也為豐富與完善發展權法律制度尤其是憲法權利保障制度創造了有利條件。

世界上沒有統一的人權法律規范模式，不同的國家主要取決于該國人權理論與歷史傳統。在探尋發展權憲法規范的合理方式時，一方面要考慮各國憲法規范人權的歷史文化傳統和現實的法律體制，另一方面要積極借鑒現有的憲法規范的經驗，總結帶有共通性、合理性的內容。

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（一）人的尊嚴受到侵害現代民主國家的憲法多將人的尊嚴作為一項基本原則確立。人的尊嚴的法律含義可以從兩個方面來理解：一是指人之所以為人，屬于人的本質上的人格尊嚴；二是指人根據自己所享有的各種自由權利，開展出來在人格具體發展上的人格尊嚴［1］。每個有理性的東西都必須服從這樣的規律，不論是誰在任何時候都不應該把自己和他人僅僅當作工具，而應該永遠看作自身就是目的［2］。人的尊嚴強調的是人是目的、人是主體，而一旦將人視為“物體”、“手段”時，則人的尊嚴就蕩然無存［3］。人的尊嚴與人本身固有的價值相聯系，所有的人都具有尊嚴，并且每個人都保有自身尊嚴和維護他人尊嚴的義務。也就是說，那種把人當作純粹的物或手段而不將其作為自主主體或目的的觀點或行為是錯誤的［4］。人的尊嚴是立法的最高價值，應被國家和社會所保障，但也極易受到侵害。是否有損人的尊嚴，關鍵是看這一行為是否對于人的主體性以及人的價值進行了否定。在黃金大米的人體試驗中，研究者向家長沒有發放完整的知情同意書，沒有告知他們食用的大米是轉基因大米，這是將受試兒童作為一種試驗的工具，否定了人的主體地位，侵害了人的尊嚴。

（二）受試者的生命權與健康權難以保障生命權是指自然人享有的其生命不受非法剝奪、享受安全的生活環境以及一定的條件下選擇安樂死的權利。它包括生命存在權、生命安全權以及一定的生命自［5］。世界上許多國家的憲法以及一些區域性組織的宣言中都規定了生命權。健康權，是指自然人依法享有的保持身體機能正常和維護健康利益的權利。健康權是自然人以其器官乃至身心整體的功能利益為內容的人格權，它的客體是人體器官系統乃至身心整體的安全運作以及功能的正常發揮［6］。健康權不僅是一種民事權利，同時也是一種憲法權利。在上述“黃金大米”事件中，由于在轉基因食品中導入的外源基因可能含有未知基因片段，這些未知的基因可能在轉基因的植物體內表達出有毒的蛋白質。另外，轉基因作物因外源基因導入后，有可能表達出一些非自然狀態下的蛋白質，引起人體對于該種蛋白的過敏反應。鑒于轉基因作物的這些安全的不確定性，因而此類人體試驗存在著侵害人的生命健康的可能性。

（三）損害受試者的知情權受試者的知情權是指參與人體試驗者有權知道與試驗相關的研究機構的名稱、經費來源、研究計劃、試驗中的權利以及試驗的風險和造成損害時的救濟等一系列與試驗相關的內容。知情同意是人體試驗的正當性的必要條件。許多國際性的文件以及國內法律都明確規定要保障受試者的知情同意權。如我國臺灣《人體研究法》第14條規定：“研究主持人取得第12條同意之前，應以研究對象或其關系人、法定人、監護人、輔助人可理解之方式告知下列事項……”知情權的實現是有效的同意的前提，只有在充分知情的情況下，才能做出合乎理性的同意決定。湯光文等研究者在衡陽小學對于88名兒童組織試驗，讓他們食用轉基因大米烹飪的米飯時，并沒有告知學生及其家長他們所食用的米飯是轉基因大米，只是告知學生們食用的是“營養餐”；試驗中也沒有向家長們發放完整的知情同意書；對于試驗中抽取受試學生的血液的目的也沒有告知，學生及家長對于試驗的內容和目的也一無所知。就是在這種對于試驗目的、方案、安全隱患、試驗損害救濟等不知情的情況下，學生們參與了這一試驗，因此，受試者的知情權嚴重被踐踏。

二、生物醫學人體試驗的現狀

“黃金大米”事件的發生，引起了社會各界對于轉基因食品人體試驗的高度關注。與醫學臨床試驗一樣，轉基因食品人體試驗亦容易引發違反倫理、道德、法律等相關問題，侵害受試者權益。我國目前有6300多家醫藥企業，年申報新藥上萬種，經國家相關部門批準，每年至少要進行5000個需要試藥人參與的藥品臨床試驗，參與試藥的人數約有50萬之眾［7］。筆者搜集了幾例關于非法生物醫學人體試驗的事件（見表1）。在這些事件中，受試者的知情同意權并未得到保護，受試者的生命健康權在受到侵害之后也未能獲得有效救濟。從表1中的幾個實例可以看出，當前我國生物醫學人體試驗存在著極不規范的現象，受試者作為弱勢的一方，其在試驗中人權極易受到侵害。筆者認為，轉基因食品人體試驗作為一種新型的生物醫學人體試驗，與傳統的人體試驗一樣，需要對于受試者的知情同意權、自決權、健康權等權利給予特別的保護，尤其是對于一些特殊人群，如兒童、罪犯、精神病患者、孕婦等參與這類人體試驗應該進行嚴格的限制。

三、轉基因食品人體試驗法律規制的必要性分析

轉基因食品（geneticallymodifiedfoods，GMF）是利用現代分子生物技術，將某些生物的基因轉移到其他物種中去，改造生物的遺傳物質，使其在性狀、營養品質、消費品質等方面向人們所需要的目標轉變的食品。轉基因食品對于提高農產品的產量從而保障發展中國家人們的生存權具有重大意義，但是由于其安全性存疑，因此有必要進行人體試驗。歷史上曾經發生的二戰時期納粹德國的非法人體試驗、日本731部隊在中國慘絕人寰的人體試驗以及美國的塔斯基梅毒試驗（TuskegeeSyphilisExper－iment）提醒我們：人體試驗如果沒有法律規制，任其肆意擴張，將會給人類帶來無窮的災難。人體試驗中受試者的生命健康權以及其他的權利如果沒有法律的保障，極易受到侵害。

（一）市場調整失靈呼喚法律規制對于一種新的社會現象，可以通過市場的自身調節，也可以通過法律的規范來調整。由于通過法律來進行規制需要耗費巨大的立法和執法成本，那么是否可以利用市場來對人體試驗進行規制呢？正如哈佛大學教授麥克•桑德爾在他的《錢不該買什么：市場的倫理底線》（WhatMoneyCan’tBuy：TheMoralLimitsofMoney）一書中所說的一樣，市場在社會生活的方方面面發揮著重要作用，似乎可以通過金錢的方式來對一切社會行為進行調節。那么在一個民主社會，還有什么是市場所不能解決的嗎？試想如果僅僅通過市場來進行調節人體試驗中的行為，那么就會出現不同的研究機構以金錢補償的方式來換取受試者同意的現象，這種金錢交換的方式無法保障受試者在充分知情的狀況下做出理性的選擇，并且研究機構因為支付了金錢而可能導致其對于受試者權益的關注減少、責任意識減弱，受試者所承受的一切損害似乎變成了獲得報酬所必須付出的代價，這樣最終導致人體試驗中的受試者權利遭受侵害。轉基因食品人體試驗可能引發的倫理問題以及黃金大米事件中所暴露的法律問題警醒我們，必須采取應對措施，來對此類新的社會法律關系進行規范，這些行為不能成為一個法外空間，而應該受到法律的調控，這是依法治國的要求。人的法律需要的形式方面，其實就是人們對于規則治理的呼喚，也是國家通過規則干預社會的期待［8］。“權力用來反對文明社會中的任一成員的唯一目的僅在于防止對其他人的傷害。”［9］

（二）法律規則闕如要求立法回應當前，我國尚不存在專門的法律對于轉基因食品的人體試驗進行規制，僅有的關于人體試驗的立法有《職業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《藥物臨床試驗質量管理規范》、《醫療器械臨床試驗規定》，但是這些規范主要是針對藥品及醫療器械等醫學方面人體試驗的規制，而沒有包括轉基因食品的人體試驗。而轉基因食品人體試驗作為一種營養試驗，具有不同于傳統臨床試驗的特征，也難以被這幾部法規的內容所涵蓋。《農業轉基因生物安全管理辦法》涉及的主要是轉基因生物的安全評級以及轉基因生物對環境影響的規制，而《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》雖然有關于生物技術產品試驗類的法律規范，但是該辦法立法層次低，內容粗糙，不能起到對于轉基因食品人體試驗中受試者的權利進行保護的作用。我國對于人類輔助生殖技術、器官移植技術、干細胞技術、人類遺傳資料科技等生物領域，雖有部門規章對其進行了一定的規范，但缺乏專門立法。因此，筆者認為有必要制定專門的《人體試驗法》，并在該法律中對于轉基因食品人體試驗做出專門規定。

四、轉基因食品人體試驗的立法展望

轉基因食品人體試驗的受試者一般是健康人群，試驗的目的不是為了治療或者檢測，而是為了驗證某一轉基因食品的安全性以及營養價值，這類試驗不同于傳統的人體試驗，因此有必要在立法中專門對其進行規制。

（一）以保障人的尊嚴為核心人格尊嚴，即指人作為人、人作為權利義務主體的尊貴莊嚴的身份和地位。人格尊嚴不受侵犯，就是指人作為人的尊貴莊嚴的主體身份和地位不受侵犯［10］。尊重受試者的人格尊嚴是轉基因食品人體試驗具有正當性的根本要求，而保障受試者的知情同意權則是保障其人格尊嚴的體現。知情同意是對人的自主性的尊重，本質上是把受試者作為一個理性的不受任何外在強勢驅迫的個體，任何試驗必須要求受試者自愿且有表示同意的能力，這是能否做出自主決定的前提［11］。受試者作為一個獨立的主體，有權自主決定是否參與人體試驗。而明確告知受試者試驗內容，是保障其做出正確抉擇的前提。美國大法官卡多索認為：“每個成年人以及具有自主意識者，具有權利去決定處置他自己的身體。”美國的《貝爾蒙特報告》宣示了人體試驗的三大倫理原則。這些原則包括：對人的尊重、善意的對待與公平正義。對人的尊重方面有三大訴求，即對人性基本的尊重、人權的維護及對受試者福祉的關心［12］。芬蘭《人體試驗法》第3條規定：“所有人體試驗必須尊重人的尊嚴的不可侵犯性，必須經過倫理委員會的審查。”我國未來在轉基因食品人體試驗立法時，可以借鑒這些國家人體試驗的立法經驗，將保護受試者的人格尊嚴作為一項基本原則。以受試者的人格尊嚴作為核心，就是要在立法文本中體現出對受試者的主體地位的尊重，尊重受試者的自我決定權利，要關注受試者的利益，受試者的個人利益和健康應該永遠被放在科學利益之上。

（二）保障受試者的生命健康權在轉基因食品人體試驗中，涉及發起人（通常為醫藥公司）、研究者（醫院、研究機構等）、受試者三方的利益，而受試者作為弱勢的一方，由于其知識的限制，對于試驗的內容往往難以充分了解，利益容易受到侵害。因此，有必要對受試者的各項實體權利作出明確規定，明確發起人、研究者對于受試者的權益所負有的義務。在轉基因食品人體試驗中，由于轉基因食品的未知的安全性，受試者可能會承擔極大的風險，因此迫切需要立法對受試者的生命健康予以保障。首先，應當明確規定立法的目的是為了保障受試者的生命權、健康權以及其他權益。我國臺灣地區《醫療法》第8條規定：“人體試驗之施行應尊重受試者之自主意愿，并保障其健康權益與隱私權。”其次，對于未成年人、智力障礙者、孕婦、嬰兒等參與人體試驗，原則上應要求試驗結果對于受試者的健康具有產生真實和直接利益的可能。例如，《奧維多公約》附加議定書第15條（對無同意能力人的保護）規定：“以無同意能力人作為對象的試驗必須滿足下列條件：試驗結果對于受試者的健康具有產生真實和直接利益的可能性。”再次，要從程序上體現對于生命健康的保障。例如，在人體試驗之前要經過化學毒理分析和動物試驗的檢測，只有在前兩項數據的結果表明不存在重大危險性時，才可以進一步進行后續的人體試驗。而倫理委員會對于研究者所提交報告中的各項內容的審查可以進一步保障受試者生命健康。最后，對于受試者健康權受到侵害的，應該在法律中規定研究者和發起人的賠償責任。

（三）以機構審查為保障為了充分保障受試者的人權，需要有專門的機構對于人體試驗的研究者進行監督。《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第5條和第6條對于設立倫理委員會進行了規定。由于倫理委員會與研究機構往往有著利益關聯，因而僅僅依靠倫理委員會，難以達到保護受試者權益的目的。鑒于此，可以參照臺灣地區對人體試驗的規定，臺灣《人體研究法》、《人體試驗管理辦法》、《臺灣人體試驗管理辦法》中規定了倫理委員會和衛生行政主管部門對于人體試驗的雙審制度，即倫理委員會的審查和衛生行政主管部門的許可制度相結合。1．倫理委員會的審查倫理委員會是對于人體試驗中所涉及的倫理問題進行審查的機構，按照其組成的不同可以分為機構內部設置的倫理委員會和主管機關設置的倫理委員會。美國是典型的機構內設置的倫理委員會模式。其倫理委員會不是由聯邦政府或者州政府的藥品管理局設置，而是設立于醫療機構或者研究機構的內部。我國的倫理委員會的設置是介于兩者之間的一種模式，既有衛生部設置的醫學倫理專家委員會，又有醫療科研機構內部設置的倫理委員會。在未來的轉基因食品人體試驗立法中，有必要對于倫理委員會的審查權限進行明確的規定，以更好地保護受試者的人權。倫理委員會應該就以下事項進行審查：（1）轉基因食品人體試驗之前進行的化學毒理檢測以及動物試驗數據報告；（2）受試者的生理病理特征資料是否有不適宜參與試驗的因素；（3）受試者的知情同意書是否完整；（4）研究者是否具備相應的資質；（5）是否有保護受試者之必要管理措施；（6）對于受試者的損害賠償和救濟的相關規定。2．衛生行政主管部門的許可制度內設型倫理委員會的組成人員多為該研究機構的成員，所以這種監督模式存在著很大的不足。為了克服這種弊端，有必要借鑒我國臺灣地區的做法，設立倫理委員會與行政許可的雙審制度，以更好地保護受試者的人權。一項涉及人的生命權和健康權的申請完全依靠自律組織的審查就可以開展，國家在研究開展之后才介入，這種方式是違背國家職責的［13］。《臺灣人體試驗管理辦法》第3條規定：“醫療機構進行試驗，應擬定計劃書，向中央主管機關申請批準。”臺灣地區《醫療法》第五十六條規定：“教學醫院經擬定計劃，報請中央衛生主管機關核準，或經中央衛生主管機關委托者，得施行人體試驗。”在經過倫理委員會的初步審查之后，國家衛生行政機關再對其進行進一步的審查，其一可以防止內設型倫理委員會存在的監督不力、審查流于形式的問題，其二可以避免因大量未經初審的人體試驗申請直接提交衛生行政部門而導致的效率低下問題。

五、結語