導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇對(duì)電子合同的理解，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

但是銀行業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，這要求銀行法律工作者對(duì)電子合同領(lǐng)域的新問(wèn)題必須有回應(yīng)，出對(duì)策，求解決。因此，法律工作者需要加強(qiáng)自身在這方面研究的廣度和深度。優(yōu)質(zhì)的研究成果將有效提高銀行法律工作水平，推動(dòng)業(yè)務(wù)發(fā)展；長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)講，銀行作為電子金融活動(dòng)的重要主體，這方面的研究必然推動(dòng)相關(guān)立法和司法的發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。本文，作者主要就電子合同締結(jié)方式法律問(wèn)題進(jìn)行探討。

電子合同概述

電子合同的內(nèi)涵

我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)“電子合同”做出明確的定義?！逗贤ā穼?duì)“合同”的定義是：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。電子合同仍是合同，其用以確立當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的本質(zhì)未變，較之傳統(tǒng)合同，只是合同的表現(xiàn)形式有變化，即合同載體變化了――這種新的載體是“數(shù)據(jù)電文”。

《電子簽名法》第2條對(duì)“數(shù)據(jù)電文”的定義是：以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是法律所認(rèn)可的合同形式，以數(shù)據(jù)電文形式達(dá)成的意思表示一致是法律所認(rèn)可的合同?！逗贤ā返?1條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?？梢?jiàn)合同法不僅認(rèn)可了數(shù)據(jù)電文，還將其歸為書面形式范疇?！峨娮雍灻ā返?條規(guī)定：民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。可見(jiàn)《電子簽名法》從正面確認(rèn)了數(shù)據(jù)電文作為合同形式的有效性。

給電子合同下定義可以套用合同法對(duì)合同的定義的結(jié)構(gòu)，并著重體現(xiàn)電子合同訂立過(guò)程和表現(xiàn)形式的電子化，具體定義可以參考最高院民二庭在《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》中的定義，即“電子合同是平等主體之間通過(guò)電子信息網(wǎng)絡(luò)、以數(shù)據(jù)電文形式設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?/p>

二級(jí)小標(biāo)題：電子合同的外延

《合同法》第11條明確的幾種電子合同形式包括：電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。同時(shí)，根據(jù)《電子簽名法》第2條對(duì)數(shù)據(jù)電文的定義，我們可以推斷出電子合同形式是多種多樣的，還包括例如通過(guò)手機(jī)短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻等手段達(dá)成的合同。

電子合同是否是書面形式的合同的判斷

《合同法》與《電子簽名法》對(duì)此做出了差別化規(guī)定?！逗贤ā返?1條規(guī)定：書面形式是指可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，數(shù)據(jù)電文形式屬于書面形式的一種。《電子簽名法》第4條規(guī)定：能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。

可見(jiàn)，在這一問(wèn)題上，《電子簽名法》的規(guī)定對(duì)《合同法》的規(guī)定進(jìn)行了修正――將書面形式的標(biāo)準(zhǔn)提高了：數(shù)據(jù)電文需要同時(shí)滿足“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”和“可以隨時(shí)調(diào)取查用”兩個(gè)條件時(shí)，才視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。也就是說(shuō)《電子簽名法》出臺(tái)后，數(shù)據(jù)電文不再當(dāng)然被認(rèn)定為是（符合法律、法規(guī)要求的）書面形式，關(guān)鍵要看技術(shù)上能否同時(shí)滿足上述兩個(gè)條件。

判斷某一數(shù)據(jù)電文是否是書面形式的意義主要是：在要式合同情況下，如法律規(guī)定或合同約定應(yīng)以書面形式締結(jié)合同，那么特定數(shù)據(jù)電文能否被認(rèn)定為是書面形式，直接關(guān)系到合同的成立與否。另外，數(shù)據(jù)電文能否被認(rèn)定為是書面形式也關(guān)系到其作為證據(jù)使用時(shí)的證明力大小的問(wèn)題。

對(duì)銀行業(yè)務(wù)而言，由于根據(jù)監(jiān)管規(guī)定或銀行與客戶間的約定，銀行多數(shù)電子合同都應(yīng)當(dāng)符合書面形式的要求，也就是說(shuō)銀行制作的電子合同的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到《電子簽名法》對(duì)“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”和“可以隨時(shí)調(diào)取查用”這兩方面的標(biāo)準(zhǔn)，否則，銀行作為合同提供方將承擔(dān)不利后果。

電子合同訂立模式分析

合同法對(duì)合同訂立的規(guī)定

合同的訂立和成立是非常重要的法律概念，《合同法》對(duì)此有著很嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)致的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第13條、第22條的規(guī)定，合同訂立的基本模式是“要約+承諾”方式，承諾做出的形式是以通知形式為主，但根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以通過(guò)行為做出承諾的情況下，承諾可以以行為做出。

電子合同的訂立方式

《合同法》和《電子簽名法》都未對(duì)電子合同訂立方式做出特殊規(guī)定，那么除非法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定，應(yīng)遵循上述合同訂立模式的一般性規(guī)定，即“要約+承諾”方式。但由于電子合同訂立過(guò)程中意思表示的表現(xiàn)形式為數(shù)據(jù)電文，即要約、承諾的載體電子化了，因此可以將電子合同訂立方式總結(jié)為“電子要約+電子承諾”方式。以下立法和權(quán)威觀點(diǎn)也確認(rèn)了該電子合同訂立方式：

1.《合同法》第16、26、34條對(duì)采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同時(shí)，要約和承諾生效時(shí)間、承諾生效地點(diǎn)做出了特殊規(guī)定，說(shuō)明法律既承認(rèn)電子要約和電子承諾，又注意到了電子承諾和要約在生效時(shí)間和地點(diǎn)方面的特殊性。

2.《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)電子商業(yè)示范法》是我國(guó)相關(guān)立法的重要參考，其第11條規(guī)定：就合同的訂立而言，除非當(dāng)事各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約以及對(duì)要約的承諾均可通過(guò)數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來(lái)訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性。

3.最高法院民二庭在《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》著作中對(duì)“電子交易合同成立及效力”部分內(nèi)容進(jìn)行闡述時(shí)，使用了“電子要約”和“電子承諾”的概念。

雖然電子合同的要約和承諾的表現(xiàn)形式電子化了，但其實(shí)質(zhì)沒(méi)有變，仍應(yīng)遵循《合同法》對(duì)要約和承諾的諸多規(guī)定，比如電子要約構(gòu)成要件仍應(yīng)符合《合同法》第14條規(guī)定，即內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)受要約人的承諾，要約人即受該意思表示約束。

電子要約和電子承諾相關(guān)問(wèn)題

電子要約的撤回

要約的撤回是指要約人在要約發(fā)生法律效力之前，使要約不發(fā)生法律效力的行為。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。

通常情況下，電子要約的撤回只具有理論上的可能性，而幾乎沒(méi)有現(xiàn)實(shí)意義。因?yàn)殡娮觽鬏斔俣染哂械乃矔r(shí)性，要約一旦發(fā)出幾乎同時(shí)達(dá)到受要約人，要約發(fā)出和到達(dá)幾乎無(wú)時(shí)間差，《合同法》規(guī)定的撤銷通知應(yīng)在要約到達(dá)“之前”或“同時(shí)”到達(dá)是難以實(shí)現(xiàn)的。

但法律貴在嚴(yán)密，不能因?yàn)榭赡苄晕⒑跗湮⒍穸ㄒs人撤回權(quán)的存在，而且在某些特殊情況下，如由于電力和線路故障、網(wǎng)絡(luò)病毒等客觀因素的影響，使要約的發(fā)出和送達(dá)間的時(shí)間差延長(zhǎng)，要約人欲撤回要約，撤回通知依然可以先于要約到達(dá)相對(duì)人，或與要約同時(shí)到達(dá)。

電子要約的撤銷

要約的撤銷是指要約生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人。

電子要約能否撤銷要區(qū)分不同電子合同形式進(jìn)行判斷。判斷的關(guān)鍵在于撤銷通知是否具有在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人的可能性，如有則可以撤銷，如沒(méi)有則不能撤銷。例如電子數(shù)據(jù)交換（EDI）情況下，由于要約達(dá)到的同時(shí)系統(tǒng)自動(dòng)發(fā)出承諾，所以不存在上述可能性；而電子郵件（Email）情形下，由于要約到達(dá)后，受要約人往往不會(huì)無(wú)時(shí)間差地發(fā)出承諾，中間存在一個(gè)或長(zhǎng)或短的時(shí)間間隔，自然有撤銷的可能性。

另外，《合同法》第19條所規(guī)定要約不可撤銷的情形，同樣適用電子合同范疇：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

電子承諾的撤回

與要約的撤回相似，承諾的撤回是指承諾人在承諾發(fā)生法律效力之前，使承諾不發(fā)生法律效力的行為。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。

電子承諾能否撤回問(wèn)題與電子要約很相似，即應(yīng)承認(rèn)承諾人具有撤回權(quán)，但是現(xiàn)實(shí)情況下，操作上的可能性微乎其微。

一級(jí)小標(biāo)題：電子合同成立時(shí)間和成立地點(diǎn)

電子合同成立時(shí)間和地點(diǎn)的判斷仍遵循《合同法》確立的基本原則，但是考慮到電子合同的特殊性，傳統(tǒng)的意思表示傳遞觀念不宜直接嫁接于電子合同領(lǐng)域，因此《合同法》和《電子簽名法》對(duì)電子合同成立時(shí)間和地點(diǎn)問(wèn)題同時(shí)做出了一些特別規(guī)定。

電子合同成立的時(shí)間

電子合同成立時(shí)間仍遵循“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)合同成立”的基本原則，同時(shí)法律對(duì)“電子承諾的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)”做了專門規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間（見(jiàn)《合同法》第26條和《電子簽名法》第11條）。上述立法精神可以概況為：只求承諾通知到達(dá)要約人支配范圍內(nèi)，而不論要約人是否已知情。

電子合同成立時(shí)間的判斷在適用基本規(guī)則之外，還應(yīng)遵循法定的幾項(xiàng)特殊規(guī)則，且特殊規(guī)則優(yōu)先于基本規(guī)則。

1.需要確認(rèn)收訖的，收到收訖確認(rèn)時(shí)合同成立。

根據(jù)《電子簽名法》第10條的精神，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定數(shù)據(jù)電文需要確認(rèn)收訖的，承諾人收到要約人的收訖確認(rèn)時(shí)，數(shù)據(jù)電文視為已經(jīng)收到，收到時(shí)合同成立。確認(rèn)收訖規(guī)則是《電子簽名法》創(chuàng)新性規(guī)定，是對(duì)上面介紹的“進(jìn)入特定系統(tǒng)即視為到達(dá)”規(guī)則的重要補(bǔ)充。其立法精神可概況為：不僅要求承諾通知到達(dá)要約人支配范圍內(nèi)，還要確認(rèn)要約人已知情。

2.需要簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。

《合同法》第33條規(guī)定：以數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，當(dāng)事人約定要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。這種情況下，電子承諾達(dá)到后合同并未成立，當(dāng)事人簽訂確認(rèn)書時(shí)才是電子合同成立之時(shí)。

3.通過(guò)承諾行為達(dá)成合同，做出承諾行為時(shí)合同成立。

根據(jù)《合同法》第26條，承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求做出承諾的行為時(shí)生效。承諾生效時(shí)合同成立。

電子合同成立的地點(diǎn)

根據(jù)《合同法》第34條和《電子簽名法》第12條，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

對(duì)于通過(guò)承諾行為達(dá)成的電子合同，筆者認(rèn)為：做出承諾的行為的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)。

一級(jí)小標(biāo)題：如何理解“電子合同的成立以雙方約定使用數(shù)據(jù)電文為前提”

《電子簽名法》出臺(tái)后，講到電子合同的成立和生效時(shí)，大家必然會(huì)引用第3條：民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。即電子合同的成立和生效以當(dāng)事方約定使用數(shù)據(jù)電文為前提。

對(duì)本條解讀的焦點(diǎn)在于如何才算“約定使用”了。對(duì)此，存在兩派觀點(diǎn)，一派觀點(diǎn)認(rèn)為必須以傳統(tǒng)合同形式進(jìn)行明確約定，一派觀點(diǎn)認(rèn)為無(wú)須通過(guò)該方式，簽署電子合同即視為約定使用定。由于對(duì)此理解上的差異將直接導(dǎo)致對(duì)合同成立、生效與否判斷上的不同，因此我們有必要將其探討清楚?！峨娮雍灻ā返乃痉ń忉屔形闯雠_(tái)，我們只能從立法本意和合理性等方面綜合理解這個(gè)法條。

《電子簽名法》的立法目的之一就明確數(shù)據(jù)電文屬于合法有效的

合同形式，因?yàn)榉尚枰峡萍歼M(jìn)步，鼓勵(lì)電子交易發(fā)展，這是歷史的必然選擇。對(duì)法律進(jìn)行的逆時(shí)代的解讀都是站不住腳的。

假設(shè)《電子簽名法》要求當(dāng)事人必須通過(guò)一份傳統(tǒng)合同作為前綴（因?yàn)榭陬^合同難以舉證，往往會(huì)選擇紙質(zhì)合同），明確約定使用電子合同后才能訂立電子合同，那么結(jié)果會(huì)是傳統(tǒng)合同被強(qiáng)化，電子合同和電子交易被削弱。因?yàn)楫?dāng)事方既然要簽一份傳統(tǒng)合同，那么沒(méi)必要再簽電子合同，因?yàn)殡娮雍贤挥性诋?dāng)事方不便簽傳統(tǒng)合同時(shí)才具有優(yōu)越性?？梢?jiàn)，按此觀點(diǎn)，估計(jì)電子合同的生存空間已不大了。

篇2

1.訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)作，可以互不見(jiàn)面。合同內(nèi)容等信息記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲(chǔ)存等過(guò)程均在計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。

2.表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名(即電子簽名)所代替。

3.電子合同的生效地點(diǎn)為收件人的主營(yíng)業(yè)地；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

4.電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動(dòng)性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無(wú)形物，改動(dòng)、偽造不易留痕跡，其作為證據(jù)具有一定的局限性。

一、電子合同的效力問(wèn)題

(一)電子合同具有書面形式的法律效力

隨著電子合同的發(fā)展，不少國(guó)家已經(jīng)意識(shí)到運(yùn)用法律確定電子合同效力的必要性。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1996年6月采用了《電子商業(yè)示范法》。該法指出：因?yàn)閿?shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔(dān)當(dāng)書面文件的任務(wù)，不能僅僅因?yàn)樾畔⒉捎玫姆绞绞菙?shù)碼信息而否定其法律效力、有效性和可強(qiáng)制執(zhí)行性。

我國(guó)合同法已將傳統(tǒng)的書面合同形式擴(kuò)大到數(shù)據(jù)電文形式。該法第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！边@實(shí)際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。

(二)電子簽名的效力與電子合同的成立

合同法第三十二條規(guī)定：“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。”電子合同未必具有傳統(tǒng)概念下的書面正式文本，此時(shí)所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。

隨著電子簽名確認(rèn)技術(shù)問(wèn)題的解決，需要從法律上給予其認(rèn)可，確認(rèn)其效力。目前，國(guó)際上已普遍建立電子商務(wù)認(rèn)證中心，對(duì)電子文書的真實(shí)性進(jìn)行證明和鑒定。《電子商業(yè)示范法》第七條已經(jīng)對(duì)簽名這一定義進(jìn)行了拓寬，電子簽名也包括在內(nèi)。

我國(guó)刑法第二百八十條已規(guī)定了有關(guān)偽造、變?cè)?、毀滅?guó)家機(jī)關(guān)的公文、印章以及公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的犯罪。如果在司法解釋中將公文和印章的概念加以擴(kuò)大，擴(kuò)展到電子簽名，利用電子合同開(kāi)展貿(mào)易就可以真正進(jìn)入實(shí)施階段了。

二、電子合同效力的認(rèn)定

(一)電子證據(jù)與電子合同

傳統(tǒng)的確定交易各方權(quán)利義務(wù)的各種書面合同單證，被儲(chǔ)存于計(jì)算機(jī)設(shè)備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據(jù)。因此，電子證據(jù)也被稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)?！峨娮由虡I(yè)示范法》第九條規(guī)定，任何方面不得以數(shù)據(jù)電文形式不是原件為由否定其作為證據(jù)的可接受性。

當(dāng)然，電子證據(jù)雖然應(yīng)當(dāng)是一種介于物證與書證之間的獨(dú)立證據(jù)，但我國(guó)訴訟法沒(méi)有將其單列出來(lái)作為證據(jù)的一種。因其屬于計(jì)算機(jī)儲(chǔ)

存的能證明事實(shí)的數(shù)據(jù)和資料，對(duì)照民訴法第六十三條的規(guī)定，可將其歸入“視聽(tīng)資料”類。合同法也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形式。因此，電子證據(jù)可以作為證據(jù)被采納，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。

(二)電子合同證據(jù)效力的認(rèn)定

我國(guó)民訴法第六十九條規(guī)定：“人民法院對(duì)視聽(tīng)資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！笨梢?jiàn)，視聽(tīng)資料不能單獨(dú)、直接地證明待證事實(shí)，屬間接證據(jù)的范疇。由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因和技術(shù)條件的影響而出錯(cuò)，故也應(yīng)將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。

按照證據(jù)理論，只有直接證據(jù)才能直接單獨(dú)地證明案件主要事實(shí)，而間接證據(jù)必須和其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件的主要事實(shí)。因此，審查判斷電子證據(jù)的真實(shí)可靠性和如何與其他證據(jù)結(jié)合起來(lái)認(rèn)定案件事實(shí)將是最主要的工作。筆者認(rèn)為主要包括以下幾點(diǎn)：1.審查電子證據(jù)的來(lái)源。包括形成的時(shí)間、地點(diǎn)、制作過(guò)程等。2.審查電子證據(jù)的收集是否合法。3.審查電子證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系。只有與案件相關(guān)的事實(shí)或邏輯上是相關(guān)的事實(shí)才能被認(rèn)為證據(jù)。4.審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)，是否偽造、篡改的等。5.結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行審查判斷。如與其他證據(jù)相一致，共同指向同一事實(shí)，就可以認(rèn)定其效力，作為定案根據(jù)，反之則不能。

由于我國(guó)目前尚無(wú)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)傳輸?shù)碾娮游募?chǔ)存記錄或轉(zhuǎn)存的制度，造成了一旦發(fā)生爭(zhēng)議，將無(wú)第三方可出具中立性的證據(jù)。對(duì)此，部分地方法規(guī)已有了相應(yīng)規(guī)定。如《廣東省對(duì)外貿(mào)易實(shí)施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》就規(guī)定：電子數(shù)據(jù)服務(wù)中心應(yīng)有收到報(bào)文和被提取報(bào)文的回應(yīng)和記錄；電子報(bào)文的存貯期最短不得少于5年；對(duì)進(jìn)行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議雙方發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，以該中心提供的信息為準(zhǔn)。

三、認(rèn)定效力需注意的問(wèn)題

1.在實(shí)踐中，雙方均予認(rèn)可的電子證據(jù)，其打印件應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)認(rèn)定。因?yàn)?，?dāng)事人的承認(rèn)性陳述本身就可以作為證據(jù)認(rèn)定，而這種承認(rèn)性陳述又可被電子證據(jù)的內(nèi)容所印證。

2.如當(dāng)事人只提交打印稿，而原件已從電腦中永久刪除的，除對(duì)方認(rèn)可，該打印稿不可作為定案根據(jù)，因?yàn)楦緹o(wú)法判斷是否就是原件。這時(shí)，不能以對(duì)方舉不出反證而確認(rèn)該證據(jù)有效。

篇3

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；活動(dòng)中；法律問(wèn)題

一、綜述

伴隨著中國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，居民消費(fèi)水平不斷提高，消費(fèi)結(jié)構(gòu)日趨優(yōu)化，消費(fèi)方式更加靈活多樣，電子商務(wù)越來(lái)越滲透到居民的日常生活中。與此同時(shí)，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)和互聯(lián)網(wǎng)普及的雙重因素推動(dòng)下，電子商務(wù)廣泛的影響著企業(yè)生產(chǎn)、營(yíng)銷、售后服務(wù)等諸多方面。由此可見(jiàn)，電子商務(wù)已經(jīng)在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中扮演著十分重要的角色。在電子商務(wù)獲得長(zhǎng)足發(fā)展的同時(shí)，我們必須清醒的認(rèn)識(shí)到，由于國(guó)情所致，電子商務(wù)在我國(guó)的發(fā)展歷史十分短暫，在有限時(shí)間內(nèi)的極度膨脹勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生一系列的消極問(wèn)題，傳統(tǒng)商務(wù)糾紛不僅在電子商務(wù)中重現(xiàn)，而且由于電子商務(wù)自身特性還產(chǎn)生了許多人們未曾遇到過(guò)的新情況。在規(guī)范電子商務(wù)行為，協(xié)調(diào)買賣雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益方面，法律必將發(fā)揮決定性作用。但是由于電子商務(wù)活動(dòng)迥異于傳統(tǒng)商業(yè)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)模式，傳統(tǒng)意義上的民商法已經(jīng)難以有效的全面規(guī)范并制約電子商務(wù)活動(dòng)，對(duì)當(dāng)事人之間不恰當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)分配不能做出及時(shí)有效的調(diào)整。電子商務(wù)法就是在這種情況下應(yīng)運(yùn)而生的，它專門針對(duì)電子商務(wù)活動(dòng)的新特點(diǎn)，在傳統(tǒng)民商法基礎(chǔ)上形成了對(duì)權(quán)益沖突的部分有效調(diào)整。

二、電子商務(wù)法簡(jiǎn)述

電子商務(wù)法是調(diào)整平等民事主體在電子商務(wù)活動(dòng)中形成的各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，達(dá)到投資運(yùn)作，企業(yè)經(jīng)營(yíng)，小到居民日常儲(chǔ)蓄和個(gè)人郵寄，以數(shù)據(jù)電文作為信息傳輸形式的情況無(wú)處不在，在互聯(lián)網(wǎng)上通過(guò)這些數(shù)據(jù)電文產(chǎn)生了大量實(shí)體交易法律關(guān)系，電子商務(wù)法對(duì)其有重要的規(guī)制作用，而其本身也在處理紛繁復(fù)雜的權(quán)益沖突中獲得不斷的完善和發(fā)展。事實(shí)上，電子商務(wù)法是從屬于整個(gè)法律體系的部門法，它并不涉及所有商事領(lǐng)域，重新建立一套商業(yè)運(yùn)行規(guī)則，而是把重點(diǎn)定位于因交易方式和交易手段的改變而產(chǎn)生的特殊商事法律問(wèn)題。電子商務(wù)法的調(diào)整內(nèi)容主要包括以下幾個(gè)方面：1，電子商務(wù)網(wǎng)站建設(shè)及其相關(guān)法律問(wèn)題；2，在線交易主體的市場(chǎng)準(zhǔn)入問(wèn)題；3，數(shù)據(jù)電文引起的法律問(wèn)題；4，網(wǎng)上電子支付問(wèn)題；5，電子商務(wù)市場(chǎng)規(guī)制問(wèn)題；6，網(wǎng)上個(gè)人隱私保護(hù)問(wèn)題；7，在線交易法律適用及管轄沖突問(wèn)題。綜上可見(jiàn)，電子商務(wù)法調(diào)整的內(nèi)容是十分廣泛的。

三、電子簽名法

首先我們應(yīng)該對(duì)電子簽名做一個(gè)簡(jiǎn)要了解。電子簽名的本質(zhì)是由富豪和代碼組成的電子密碼，其目的是要確認(rèn)簽名人的身份，并對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)電文的具體內(nèi)容信息進(jìn)行認(rèn)可。狹義的電子簽名指的是數(shù)字簽名，它是保障交易安全的一種有效方法。它的作用體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.本人簽名不能被否認(rèn)，可以確定文件已經(jīng)簽署；2.簽名不易被仿冒；3.對(duì)簽名發(fā)送者的信息予以確認(rèn)，防止私自篡改，保證文件內(nèi)容的真實(shí)性與完整性。

有關(guān)電子簽名的立法在我國(guó)是非常晚的，但卻十分重要。電子簽名立法的意義在于：確認(rèn)相關(guān)電文的法律地位和法律效力，特別的，認(rèn)可其與手寫簽名具有同等法律效力，這樣就為電子商務(wù)活動(dòng)中權(quán)利義務(wù)的分配提供了法律基礎(chǔ)，同時(shí)也使電子商務(wù)的發(fā)展更具現(xiàn)實(shí)性。

四、電子合同法

網(wǎng)上商品與服務(wù)交易使得電子合同越發(fā)重要，但是傳統(tǒng)民商法注重調(diào)節(jié)的是書面合同，電子合同便成為發(fā)了調(diào)節(jié)的一片空白。電子合同法專門針對(duì)電子合同的簽訂、履行、違約等事項(xiàng)對(duì)有關(guān)內(nèi)容做了全面的規(guī)范，其承認(rèn)電子合同與書面合同的法律效力相一致，其履行方式主要有以下幾種：1.在線付款在線交貨；2.在線付款離線交貨；3.離線付款離線交貨，通常選擇第一種旅行方式比較好，因?yàn)槠渎男协h(huán)節(jié)簡(jiǎn)單，風(fēng)險(xiǎn)小，不易產(chǎn)生爭(zhēng)議。

法理中講“有權(quán)利就有救濟(jì)”，一旦電子商務(wù)合同違約如何對(duì)其進(jìn)行救濟(jì)呢？通常說(shuō)來(lái)可以參考民商法原理進(jìn)行。（1）實(shí)際履行。即由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同規(guī)定條款。一般而言，信息產(chǎn)品銷售、許可和服務(wù)是渾然一體的，這就使得信息產(chǎn)品合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)比其他合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)更為復(fù)雜，實(shí)際履行有利于減少合同當(dāng)事人尤其是被許可方的經(jīng)濟(jì)損失。（2）繼續(xù)使用，許可方如果違反合同，未撤銷合同的被許可方可以繼續(xù)使用合同項(xiàng)下的信息和信息權(quán)。如果被許可方選擇這樣做則應(yīng)該繼續(xù)受合同條款的約束。（3）停止使用。被許可方如果違約，許可方可以在撤銷許可或解除合同時(shí)要求對(duì)方停止使用并交回有關(guān)信息。（4）中止訪問(wèn)。信息許可訪問(wèn)合同中，當(dāng)被許可方有嚴(yán)重違約行為時(shí)，許可方可以中止其獲取信息。中止訪問(wèn)不是違約責(zé)任的一種形式，而是許可方對(duì)被許可方的一種抗辯，是履行中的抗辯。

五、域名保護(hù)

IP地址是數(shù)字型域名標(biāo)識(shí)，用以表示網(wǎng)絡(luò)標(biāo)識(shí)和主機(jī)標(biāo)識(shí)。但是其記憶十分繁瑣。域名則是字符型標(biāo)識(shí)，用人性化的名字表示主機(jī)地址，域名自身所持有的標(biāo)識(shí)性、唯一性和排他性特征使得域名的價(jià)值問(wèn)題變得十分重要，這在事實(shí)上就涉及到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題。下面結(jié)合一個(gè)具體案例對(duì)該問(wèn)題略作分析。

我國(guó)的域名注冊(cè)采取注冊(cè)在先原則，就是說(shuō)誰(shuí)先注冊(cè)則域名的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)就歸誰(shuí)所有。從某種程度上講，這位各種搶注行為打開(kāi)了方便之門。域名搶注是一種典型的免費(fèi)搭車行為，利用被搶注域名的巨大商譽(yù)為自身賺取超額利潤(rùn)，這是嚴(yán)重違反公平競(jìng)爭(zhēng)這一基本市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則的。由此可見(jiàn)，我國(guó)的相關(guān)法律約束機(jī)制還很不完善，調(diào)節(jié)手段不甚合理，在公平、誠(chéng)信、無(wú)欺條件下的電子商務(wù)活動(dòng)仍需要立法的進(jìn)一步支持。

這里簡(jiǎn)要闡述一下美國(guó)的域名爭(zhēng)議處理。眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)和域名最早均誕生于美國(guó)，所以域名糾紛最早也發(fā)生在美國(guó)?？傮w來(lái)說(shuō)，美國(guó)法院處理基于商標(biāo)權(quán)的域名爭(zhēng)議時(shí)，采用“商標(biāo)淡化”處理理論，也就是說(shuō)只要域名對(duì)既有馳名商標(biāo)造成淡化，那么域名持有者的域名權(quán)就要被轉(zhuǎn)讓給馳名商標(biāo)所有人。美國(guó)采取這種處理方法的一個(gè)重要原因是：網(wǎng)域霸占行為大量出現(xiàn)，但是在現(xiàn)實(shí)中又沒(méi)有專門針對(duì)這種現(xiàn)象的調(diào)節(jié)性法律規(guī)范。美國(guó)的這種法務(wù)實(shí)踐處理方法值得我國(guó)借鑒研究。

六、結(jié)語(yǔ)

電子商務(wù)的發(fā)展在中國(guó)大地上方興未艾，它有著不可估量的發(fā)展前景。電子商務(wù)的良性發(fā)展有賴于法律的規(guī)范與維護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 宋文官，《電子商務(wù)概論》，第二版，北京：清華大學(xué)出版社，2008

篇4

[關(guān)鍵詞] 保險(xiǎn)電子商務(wù);保單條款;條款通俗化;條款修訂;e客戶服務(wù)

一 保險(xiǎn)電子商務(wù)及其特點(diǎn)

電子商務(wù)是指運(yùn)用電子通信作為手段的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，通過(guò)這種方式人們可以對(duì)帶有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行宣傳、購(gòu)置與結(jié)算。保險(xiǎn)電子商務(wù)是電子商務(wù)在保險(xiǎn)行業(yè)的應(yīng)用，是指保險(xiǎn)公司或保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)以互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)技術(shù)為工具來(lái)支持保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)。

保險(xiǎn)電子商務(wù)的主要特點(diǎn)包括:(1)虛擬性:它沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的紙幣或金屬貨幣，一切金融往來(lái)都是以數(shù)字化在網(wǎng)絡(luò)上得以進(jìn)行。(2)直接性:客戶與保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的相互作用更為直接，解除了傳統(tǒng)條件下雙方活動(dòng)的時(shí)間、空間制約。(3)電子化:在經(jīng)濟(jì)交易中采用電子單據(jù)、電子傳遞、電子貨幣交割，實(shí)現(xiàn)無(wú)紙化交易，避免了傳統(tǒng)保險(xiǎn)活動(dòng)中書寫任務(wù)繁重且不宜保存、傳遞速度慢等弊端。(4)時(shí)效性:保險(xiǎn)公司隨時(shí)可以準(zhǔn)確、迅速、簡(jiǎn)潔地為客戶提供所需的資料，客戶也可以方便、快捷地訪問(wèn)保險(xiǎn)公司的客戶服務(wù)系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)實(shí)時(shí)互動(dòng)。

綜上所述，保險(xiǎn)電子商務(wù)具有諸多優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)在保險(xiǎn)行業(yè)大力發(fā)展。與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)的保險(xiǎn)電子商務(wù)還處于起步階段。2000年3月9日，國(guó)內(nèi)推出首家電子商務(wù)保險(xiǎn)網(wǎng)站——“網(wǎng)險(xiǎn)”，隨后各中外資保險(xiǎn)公司都開(kāi)通了自己的保險(xiǎn)電子商務(wù)網(wǎng)站，但目前這些網(wǎng)站大部分都沒(méi)有實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上實(shí)時(shí)投保。

二 保險(xiǎn)條款與保險(xiǎn)電子商務(wù)

1. 保險(xiǎn)條款及其通俗化

保險(xiǎn)條款是列明保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的重要文件。保險(xiǎn)條款的內(nèi)容明確了投保條件、保險(xiǎn)責(zé)任起止時(shí)間、保險(xiǎn)責(zé)任、交費(fèi)辦法、寬限期間和合同中止、除外責(zé)任、受益人的指定和變更、索賠時(shí)效等內(nèi)容。它是保險(xiǎn)公司對(duì)所承保的保險(xiǎn)標(biāo)的履行責(zé)任的依據(jù)，在保險(xiǎn)合同中占有重要的地位。目前市場(chǎng)上的保險(xiǎn)條款，往往專業(yè)性過(guò)強(qiáng)，條款中很多詞語(yǔ)晦澀難懂、專業(yè)術(shù)語(yǔ)過(guò)多。保險(xiǎn)條款應(yīng)當(dāng)具備專業(yè)性并確保用詞嚴(yán)謹(jǐn)，但專業(yè)術(shù)語(yǔ)太多太深?yuàn)W，會(huì)影響客戶的閱讀與理解。

2.保險(xiǎn)電子商務(wù)對(duì)條款通俗化的需求分析

在保險(xiǎn)電子商務(wù)中，主要是保單網(wǎng)絡(luò)銷售環(huán)節(jié)和條款通俗化問(wèn)題有密切關(guān)系，下文討論的保險(xiǎn)電子商務(wù)主要指保單網(wǎng)絡(luò)銷售。保險(xiǎn)條款不通俗將對(duì)保險(xiǎn)電子商務(wù)產(chǎn)生以下不利影響:

(1)保險(xiǎn)條款的不通俗將使客戶閱讀困難，無(wú)法執(zhí)行保單購(gòu)買流程。傳統(tǒng)銷售中，營(yíng)銷員可以為客戶解釋條款中的難點(diǎn)，指出條款的重點(diǎn)關(guān)鍵所在，克服保單過(guò)于專業(yè)的問(wèn)題。而網(wǎng)絡(luò)銷售中，客戶將面對(duì)電腦屏幕和條款中冷冰冰的文字，在網(wǎng)絡(luò)上幾乎“一條龍”地完成保單購(gòu)買。條款不通俗將使客戶無(wú)法理解險(xiǎn)種中的各種約定、說(shuō)明，不得不放棄保險(xiǎn)購(gòu)買計(jì)劃。

(2)保險(xiǎn)條款的不通俗將使客戶難以理解條款中細(xì)節(jié)，以致害怕被誤導(dǎo)，不敢購(gòu)買保單。客戶在簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)會(huì)往往存在警惕心理，保單中過(guò)于專業(yè)的字眼會(huì)讓客戶深恐遭到誤導(dǎo)，從而放棄保險(xiǎn)購(gòu)買計(jì)劃。

(3)保險(xiǎn)條款的不通俗將削弱網(wǎng)絡(luò)銷售渠道的競(jìng)爭(zhēng)力。網(wǎng)上保險(xiǎn)條款不具備傳統(tǒng)銷售渠道中營(yíng)銷員對(duì)條款“人性化”的解釋與輔助說(shuō)明能力，所以客戶在同等條件下，可能寧可放棄操作便捷的網(wǎng)上購(gòu)買，而去選擇對(duì)條款解釋的更清楚的傳統(tǒng)購(gòu)買模式。

條款通俗化是保險(xiǎn)行業(yè)各個(gè)銷售渠道所共同面對(duì)的課題，但由上面的分析可知，保險(xiǎn)電子商務(wù)的特點(diǎn)使其更容易受到條款通俗化問(wèn)題的影響，對(duì)保險(xiǎn)條款通俗化有著更強(qiáng)的需求。為了促進(jìn)保險(xiǎn)電子商務(wù)的發(fā)展，必須積極消除條款不通俗這一“瓶頸”。

三、面向保險(xiǎn)電子商務(wù)的條款通俗化建設(shè)的原則討論

保險(xiǎn)條款的通俗化建設(shè)，可以分為直接和間接兩種思路。直接的通俗化建設(shè)是指對(duì)條款本身的修訂、加工、優(yōu)化，是狹義的通俗化;間接的通俗化建設(shè)是指采取客戶服務(wù)等其他手段讓客戶能夠通俗地理解條款，是廣義的通俗化。

1. 直接通俗化建設(shè)的原則

首先，無(wú)論在國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，無(wú)論在傳統(tǒng)銷售領(lǐng)域還是網(wǎng)絡(luò)銷售領(lǐng)域，條款本身的通俗化修訂都是大勢(shì)所趨。作者認(rèn)為，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)網(wǎng)絡(luò)銷售是對(duì)條款通俗性要求最苛刻的銷售渠道，所以我們應(yīng)該以保險(xiǎn)電子商務(wù)的苛刻需求作為目標(biāo)推動(dòng)全行業(yè)條款的修訂工作。又因?yàn)楸ｋU(xiǎn)電子商務(wù)中銷售著與傳統(tǒng)渠道相同的保險(xiǎn)產(chǎn)品，所以可以隨全行業(yè)的通俗化進(jìn)程享用修訂的成果。其次，要優(yōu)化建設(shè)方案，使通俗化建設(shè)達(dá)到合理的速度、效度與精度。為此，筆者依據(jù)控制論的數(shù)學(xué)思想設(shè)計(jì)了條款修訂的系統(tǒng)模型，并設(shè)計(jì)了反饋測(cè)試方案，力求使建設(shè)工作數(shù)學(xué)化、解析化。

2.間接通俗化建設(shè)的原則

保險(xiǎn)條款本身不可能無(wú)限度地通俗化，因?yàn)檫@樣既會(huì)喪失必要的專業(yè)性，影響合同的嚴(yán)謹(jǐn)，而修訂工作也永遠(yuǎn)無(wú)法滿足所有人的理解能力。于是條款的間接通俗化建設(shè)，即建立解答條款的客服系統(tǒng)，顯得非常必要。

筆者認(rèn)為，保險(xiǎn)電子商務(wù)中條款間接通俗化建設(shè)的核心原則是建設(shè)出針對(duì)性的配套e客服系統(tǒng)。e客服是保險(xiǎn)電子商務(wù)的特色服務(wù)項(xiàng)目，后文中作者將論證:e客服較之營(yíng)銷員的解釋可以更有效地輔助客戶理解。

四、 直接通俗化建設(shè)與負(fù)反饋測(cè)試工程

1. 保險(xiǎn)條款通俗化修訂的大環(huán)境

20世紀(jì)70年代起，英國(guó)、美國(guó)等西方國(guó)家根據(jù)市場(chǎng)的需要，都對(duì)保單進(jìn)行過(guò)通俗化、簡(jiǎn)明化的修訂。近年，提高條款可讀性和推進(jìn)條款通俗化也引起了中國(guó)行業(yè)監(jiān)管部門、保險(xiǎn)公司的重視。中國(guó)保監(jiān)會(huì)從2003年開(kāi)始醞釀此項(xiàng)工作，積極研究國(guó)外情況，同時(shí)密切關(guān)注國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)條款存在的問(wèn)題和發(fā)展動(dòng)態(tài)。2004年，保監(jiān)會(huì)在人身險(xiǎn)領(lǐng)域出臺(tái)了《推進(jìn)人身保險(xiǎn)條款通俗化工作指導(dǎo)意見(jiàn)》，條款一共八條，旨在“使保險(xiǎn)條款通俗易懂，方便購(gòu)買”。這一文件出臺(tái)后，各公司開(kāi)始大規(guī)模進(jìn)行通俗化工作。

2. 條款修訂的模型分析

依照第三節(jié)設(shè)計(jì)的條款修訂的兩條原則，筆者首先依據(jù)數(shù)學(xué)中的控制論分析建立了條款修訂的系統(tǒng)模型。圖1表示的是條款修訂模型的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，括號(hào)中標(biāo)出的是各個(gè)環(huán)節(jié)的控制學(xué)含義。其中，通俗化建設(shè)的目標(biāo)是系統(tǒng)的給定，修訂工作是系統(tǒng)的控制器(調(diào)節(jié)器)，保險(xiǎn)條款是受控對(duì)象，修訂結(jié)果是系統(tǒng)輸出，測(cè)試工程是系統(tǒng)的變送器(傳感器)。 轉(zhuǎn)貼于

圖1

此處的受控對(duì)象——保險(xiǎn)條款可以被近似地抽象為一個(gè)一階系統(tǒng)，其復(fù)頻域表達(dá)式為Ke-τs/Ts+1，K為系統(tǒng)增益，T為時(shí)間常數(shù)，τ是滯后時(shí)間。那么，系統(tǒng)時(shí)域響應(yīng)曲線可以繪為圖2。歸一化的單位1表示保險(xiǎn)條款修訂的期望目標(biāo)，曲線的震蕩表示測(cè)試過(guò)程中對(duì)修訂的正負(fù)糾正。

雖然保單通俗化的問(wèn)題不能絕對(duì)數(shù)量化，但解析化的模型能夠更有效地指導(dǎo)我們的修訂工作，從程度與趨勢(shì)上考慮修訂的效果。

3. 負(fù)反饋測(cè)試工程的設(shè)計(jì)

按照控制論的思想，調(diào)節(jié)一個(gè)系統(tǒng)要追求“快、穩(wěn)、準(zhǔn)”，條款修訂亦可以遵循這些原則，即兼顧修訂的速度、效度與精度。首先要確定通俗化的目標(biāo)(給定)，保險(xiǎn)電子商務(wù)面向的是無(wú)人性化輔導(dǎo)的客戶，所以要追求盡可能的簡(jiǎn)單明了。其次要設(shè)計(jì)修訂工作(控制器)的策略(算法)和測(cè)試工程(變送器)的協(xié)同工作。即找到有代表性的測(cè)試人群，一邊修訂一邊組織可讀性測(cè)試。在這一過(guò)程中，需采用控制論中最通行的負(fù)反饋控制思想(負(fù)反饋糾正偏差，正反饋引起震蕩):當(dāng)給修訂后的條款通俗程度不能達(dá)到保單網(wǎng)絡(luò)銷售的要求時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行通俗化修訂;過(guò)于通俗而在專業(yè)性程度上有所不足時(shí)，反向地向?qū)I(yè)化修改;直到最終達(dá)到要求時(shí)再中止。這其中修訂的力度可以遵循控制學(xué)中PID(比例-積分-微分)系列算法中的P控制(比例控制)思想。

五、間接通俗化建設(shè)與配套e客服系統(tǒng)

1. 配套e客服系統(tǒng)的作用與意義

控制學(xué)在工業(yè)中應(yīng)用時(shí)，經(jīng)常不苛求系統(tǒng)模型的精確性，不苛求系統(tǒng)受控后的性能指標(biāo)，節(jié)省下成本并用其他輔手段彌補(bǔ)。保險(xiǎn)電子商務(wù)的條款通俗化建設(shè)中也可以借鑒這一思想，在保險(xiǎn)條款不可能無(wú)限度通俗化的客觀條件下，適當(dāng)采用e客服系統(tǒng)幫助客戶理解條款，降低直接通俗化建設(shè)(條款修訂)的復(fù)雜度和難度。

2. 間接通俗化建設(shè)中e客服的特點(diǎn)

(1)是電子商務(wù)客戶的首選。保險(xiǎn)電子商務(wù)的在線客戶，在遇到條款方面的疑問(wèn)時(shí)，可以選擇電話咨詢、找營(yíng)銷員咨詢和向網(wǎng)站咨詢等多種方法解決。但選擇和網(wǎng)站咨詢最為便捷、最為對(duì)口，所以，必須要建設(shè)起相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)e客服系統(tǒng)，及時(shí)解答客服問(wèn)題。

(2)解釋更權(quán)威，實(shí)現(xiàn)專家資源共享。網(wǎng)站上接收到的對(duì)條款的疑問(wèn)，可以交由公司最權(quán)威的部門解答，一改以往營(yíng)銷員水平參差不起，對(duì)客戶解答不夠準(zhǔn)確甚至誤導(dǎo)客戶的問(wèn)題。

(3)以文字形式說(shuō)明效果更佳。解釋條款時(shí)，文字性表述比語(yǔ)言說(shuō)明更加嚴(yán)謹(jǐn)、更加到位。

(4)回復(fù)效率更高?？蛻魰?huì)問(wèn)出大量重復(fù)的問(wèn)題，使用電子答復(fù)系統(tǒng)?；蛘呖梢园褑?wèn)題集中建立FAQ(下轉(zhuǎn)53頁(yè))(上接55頁(yè))欄目，或者用復(fù)制常用答復(fù)文本的方法，在一一答復(fù)時(shí)提高效率。

以上特點(diǎn)使e客服比人工客服能更好地解釋條款，使客戶在遇到較專業(yè)的條款時(shí)，能通俗地理解相關(guān)內(nèi)容。

3. 配套e客服系統(tǒng)的建設(shè)思路

筆者的思路是將其分為三個(gè)環(huán)節(jié):

(1)問(wèn)題提交系統(tǒng)?？梢圆捎脤ＴO(shè)電子信箱的方法，也可采用問(wèn)題在線提交界面的方法。

(2)專人解答環(huán)節(jié)?？梢杂山?jīng)驗(yàn)豐富的人員每日集中解答問(wèn)題，通過(guò)客戶留下的電子郵件地址，回復(fù)客戶。

(3)常見(jiàn)問(wèn)題匯總?？梢远ㄆ诳偨Y(jié)客戶提出頻率較高的問(wèn)題，集中在FAQ欄目解答。

e客服除了要考慮上述服務(wù)硬條件，還要考慮服務(wù)態(tài)度、服務(wù)意識(shí)這些軟條件，這些需要服務(wù)人員的努力和管理人員的重視。硬軟兼顧，才可以真正建立起有效的配套e客服系統(tǒng)，服務(wù)于條款的通俗化建設(shè)。

主要參考文獻(xiàn)

[1] 陳文輝. 2004中國(guó)人身保險(xiǎn)發(fā)展報(bào)告[M].北京:中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版

社，2005.

篇5

電子采購(gòu)是把供應(yīng)商通過(guò)電子信息系統(tǒng)整合到供應(yīng)鏈中的一種模式,包含以下內(nèi)容:

供應(yīng)商將其產(chǎn)品目錄放到安全的網(wǎng)站上。

采購(gòu)商登錄該網(wǎng)站以下達(dá)采購(gòu)訂單。

產(chǎn)生的電子訂單被傳送給供應(yīng)商。

采購(gòu)商在收到貨物后在網(wǎng)站上發(fā)出已收貨通知。

與該訂單相匹配的電子發(fā)票被傳遞給采購(gòu)商,采購(gòu)商據(jù)此付款。

如果運(yùn)用得當(dāng),這個(gè)流程可以極大地提升效率,以下是有效實(shí)施電子采購(gòu)的六個(gè)步驟。

充分了解公司

戴爾公司曾聲稱,對(duì)價(jià)值鏈的充分理解是其制勝的關(guān)鍵。這使得它可以更準(zhǔn)確地采購(gòu)原材料,進(jìn)而提高了整個(gè)供應(yīng)鏈的反應(yīng)速度。這對(duì)那些銷量大、毛利低的公司至關(guān)重要。

實(shí)施邁克爾•波特的價(jià)值鏈分析,對(duì)公司是非常有好處的,他的模型中的兩個(gè)關(guān)鍵要素―采購(gòu)和物流,與電子采購(gòu)高度相關(guān)。價(jià)值鏈中的采購(gòu)環(huán)節(jié)是支持公司運(yùn)轉(zhuǎn)活動(dòng)中的一部分。管理者應(yīng)該從戰(zhàn)略高度來(lái)考慮公司的采購(gòu)模式。

戰(zhàn)略采購(gòu)職能,是要決定企業(yè)該買什么。同時(shí),要保證采購(gòu)價(jià)格合理,并有合同支持。

進(jìn)貨物流是提升效率的主戰(zhàn)場(chǎng),此時(shí)電子采購(gòu)系統(tǒng)可以派上大用場(chǎng)。一旦采購(gòu)團(tuán)隊(duì)選定了供應(yīng)商并與之簽署協(xié)議,接下來(lái)就由電子采購(gòu)系統(tǒng)來(lái)保證采購(gòu)員可以從電子系統(tǒng)中方便地執(zhí)行采購(gòu)任務(wù)。

理解采購(gòu)對(duì)象

電子采購(gòu)是采購(gòu)價(jià)格低、批量大的貨物的理想工具。如果公司試圖將所有的采購(gòu)都通過(guò)電子采購(gòu)系統(tǒng)來(lái)完成,最終將發(fā)現(xiàn)得到的收益要遠(yuǎn)低于預(yù)期。

在這一步,你要考察公司過(guò)去采購(gòu)產(chǎn)品和服務(wù)的費(fèi)用,并分析它們的類型,比如文具、差旅、工服等。同時(shí),也要考察每種類型的采購(gòu)有多少供應(yīng)商以及采購(gòu)量分別是多大。要分析每個(gè)類型的采購(gòu)金額及平均采購(gòu)價(jià)值,有時(shí)還要對(duì)某些特殊的采購(gòu)進(jìn)行細(xì)分。

通常,大批量購(gòu)買的貨物往往有較低的平均采購(gòu)價(jià)值,這些貨物最適合使用電子采購(gòu)方式。以下的問(wèn)題對(duì)企業(yè)決定是否運(yùn)用電子采購(gòu)方式有幫助:

你們公司是否有多于一家的文具供應(yīng)商?如果是,真的需要那么多文具供應(yīng)商嗎?

員工是否遵守采購(gòu)規(guī)定?例如,是否從沒(méi)有簽訂合約的供應(yīng)商那里采購(gòu)了貨物?

供應(yīng)商出價(jià)是否和合同條款一致?

選定系統(tǒng)

盡管市場(chǎng)上有許多標(biāo)準(zhǔn)的系統(tǒng),但建議最好還是使用公司ERP系統(tǒng)提供的電子采購(gòu)模塊。大多數(shù)ERP系統(tǒng),如SAP、甲骨文等都提供這樣的模塊。運(yùn)用ERP系統(tǒng)里的電子采購(gòu)模塊的好處是,你可以用主系統(tǒng)生成采購(gòu)訂單,并接收供應(yīng)商的電子發(fā)票。這樣,所有數(shù)據(jù)都整合在一個(gè)系統(tǒng)中,便于生成完全的財(cái)務(wù)報(bào)告和計(jì)劃。

讓員工適應(yīng)變化

目前的采購(gòu)流程可能是,采購(gòu)員拿起電話告訴供應(yīng)商要采購(gòu)什么。為了更有效率,新的系統(tǒng)必須使采購(gòu)更便捷。當(dāng)亞馬遜的總裁Jeff Bezos談到公司的成功秘訣時(shí),他不斷重復(fù):“網(wǎng)站的便利性”,就是那么簡(jiǎn)單。

對(duì)于一個(gè)公司來(lái)說(shuō),采用電子采購(gòu)是一次公司文化的轉(zhuǎn)變,尤其對(duì)于那些對(duì)信息技術(shù)一竅不通的員工。因此,有效的培訓(xùn)和管理計(jì)劃是非常重要的。

讓供應(yīng)商適應(yīng)轉(zhuǎn)變

采用電子采購(gòu)對(duì)供應(yīng)商提出了新的要求。他們能將其產(chǎn)品信息放入電子目錄,并與你們公司的系統(tǒng)對(duì)接嗎?如果他們不能,那你該怎么辦?這會(huì)迫使你只尋找能“電子化”的供應(yīng)商嗎?

通常有兩種方法能將電子采購(gòu)系統(tǒng)與供應(yīng)商的產(chǎn)品目錄相鏈接。一種是與供應(yīng)商產(chǎn)品目錄直接鏈接,這樣的好處是直接且成本低。但缺點(diǎn)是,如果有許多這樣的供應(yīng)商與公司的系統(tǒng)相鏈接,管理起來(lái)就很困難,使用起來(lái)也容易混亂。

另一種方法是通過(guò)所謂的“集市”(第三方網(wǎng)絡(luò)平臺(tái))作為鏈接公司和眾多供應(yīng)商的媒介?！凹小必?fù)責(zé)將產(chǎn)品信息放入產(chǎn)品目錄,同時(shí)為一些沒(méi)有電子目錄的供應(yīng)商提供簡(jiǎn)單的解決方案,以幫助他們加入電子采購(gòu)的變革中。

評(píng)估收益

一旦電子采購(gòu)開(kāi)始運(yùn)行,定期評(píng)估其運(yùn)行效果是非常重要的。典型的可供評(píng)估的收益體現(xiàn)在以下方面。

首先,在效率方面包括:1.減少了交易成本。通常,處理一單采購(gòu)業(yè)務(wù)的成本在20~64英鎊之間。采用電子采購(gòu)系統(tǒng)后,處理速度更快,差錯(cuò)更低,可顯著降低交易成本。有公司統(tǒng)計(jì)其每筆交易的成本降低到10英鎊左右。但仍建議每個(gè)公司獨(dú)立分析一下自身成本的節(jié)約程度。2.規(guī)模經(jīng)濟(jì)。所有的采購(gòu)都在正規(guī)的采購(gòu)框架下,適用合同價(jià)格。由于采購(gòu)批量大,公司往往會(huì)得到更好的折扣。3.無(wú)需再管理產(chǎn)品目錄。通常,更新管理供應(yīng)商的產(chǎn)品目錄是采購(gòu)團(tuán)隊(duì)的一項(xiàng)職責(zé),而通過(guò)電子采購(gòu),維護(hù)和更新產(chǎn)品電子目錄的職責(zé)將交由供應(yīng)商來(lái)處理。

篇6

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；B-C模式；網(wǎng)上書城；系統(tǒng)分析

中圖分類號(hào)：TP311.省略）就是一個(gè)B to C電子商務(wù)網(wǎng)站的典型，美國(guó)的亞馬遜網(wǎng)上商店（）是全球聞名的B to C電子商務(wù)網(wǎng)站。

一、電子商務(wù)網(wǎng)站

在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的今天，人們獲取信息的能力已經(jīng)大大增強(qiáng)，信息時(shí)代的特征是信息高速膨脹，但是如何充分開(kāi)發(fā)、加工和利用如此浩如煙海的信息資源，則是知識(shí)時(shí)代的重要生存手段。信息只有在經(jīng)過(guò)加工后才能轉(zhuǎn)化為知識(shí)。電子商務(wù)作為聯(lián)系商家、企業(yè)、政府及顧客的紐帶，在信息傳遞、加工、綜合利用等方面發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。它極大的改變了企業(yè)的運(yùn)作方式，使一些名不見(jiàn)經(jīng)傳的中小企業(yè)迅速成長(zhǎng)為國(guó)際知名企業(yè)。也使一些傳統(tǒng)企業(yè)煥發(fā)出更強(qiáng)的活力和競(jìng)爭(zhēng)力，如通用電器公司，該公司在2001年完成了十億多美元的電子商務(wù)交易。因此，可以說(shuō)電子商務(wù)是信息時(shí)代最重要的內(nèi)容之一。

網(wǎng)上電子商務(wù)較之傳統(tǒng)的交易方式具有成本低、靈活性高、可擴(kuò)展性強(qiáng)、信息查詢快捷準(zhǔn)確等優(yōu)點(diǎn)。因此，電子商務(wù)的應(yīng)用已經(jīng)成為企業(yè)在商場(chǎng)商克敵致勝的關(guān)鍵技術(shù)，贏得了越來(lái)越多的客戶。因特網(wǎng)上的電子商務(wù)目前已經(jīng)被公認(rèn)為現(xiàn)代商業(yè)的發(fā)展方向，這是一個(gè)發(fā)展?jié)摿薮蟮氖袌?chǎng)，具有誘人的發(fā)展前景。

二、電子商務(wù)介紹

電子商務(wù)的定義：電子商務(wù)雖然正已難以置信的速度滲透到人們的日常生活，但是至今也沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的定義。世人眾說(shuō)紛紜，各國(guó)政府、學(xué)者、企業(yè)界人事都根據(jù)自己所處的地位和對(duì)電子商務(wù)參與的程度，給出了許多不同的表述。但是，無(wú)論那種說(shuō)法都認(rèn)為電子商務(wù)是利用現(xiàn)有的計(jì)算機(jī)硬件設(shè)備、軟件和網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)備，通過(guò)一定的協(xié)議連接起來(lái)的電子網(wǎng)絡(luò)環(huán)境進(jìn)行各種各樣的商務(wù)活動(dòng)的方式。因此，對(duì)于電子商務(wù)概念的科學(xué)理解應(yīng)該包括以下幾個(gè)方面：

1.電子商務(wù)是整個(gè)貿(mào)易活動(dòng)的自動(dòng)化和電子化。

2.電子商務(wù)是利用各種電子工具和電子技術(shù)從事各種商務(wù)活動(dòng)的過(guò)程。

3.電子商務(wù)滲透到貿(mào)易活動(dòng)的各個(gè)階段，因而內(nèi)容廣泛，包括信息交換、售前售后服務(wù)、銷售、電子支付、運(yùn)輸、組建虛擬企業(yè)、共享資源等。

4.電子商務(wù)的參與者包括消費(fèi)者、銷售商、供貨商、企業(yè)雇員、銀行或金融機(jī)構(gòu)，以及政府等各種機(jī)構(gòu)或人。

5.電子商務(wù)的目的就是要實(shí)現(xiàn)企業(yè)乃至全社會(huì)的高效率、低成本的貿(mào)易活動(dòng)。

三、電子商務(wù)的基本流程

電子商務(wù)的交易過(guò)程大致可以分為三個(gè)階段：交易前、交易中、和交易后。

2. 交易前

這一階段主要指買賣雙方和參與交易的各方在簽約前的準(zhǔn)備活動(dòng)，包括在各種商務(wù)網(wǎng)絡(luò)和因特網(wǎng)上尋找交易機(jī)會(huì)，通過(guò)交易信息來(lái)比較價(jià)格和條件、了解各方的貿(mào)易政策、選擇交易對(duì)象等。

買方根據(jù)自己要買的商品，準(zhǔn)備購(gòu)貨款、制定購(gòu)貨計(jì)劃，進(jìn)行資源市場(chǎng)調(diào)查和市場(chǎng)分析，反復(fù)進(jìn)行市場(chǎng)查詢，了解各賣方的貿(mào)易政策，反復(fù)修改購(gòu)貨計(jì)劃和進(jìn)貨計(jì)劃，確定和審批購(gòu)貨計(jì)劃。再按計(jì)劃確定購(gòu)買商品的種類、數(shù)量、規(guī)格、價(jià)格、購(gòu)買地點(diǎn)和交易方式等，尤其要利用Internet和各種電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)尋找自己滿意的商品和商家。

賣方根據(jù)自己銷售的商品，全面進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)查和市場(chǎng)分析，制定各種銷售策略和銷售方式，了解各買方的貿(mào)易政策，利用Internet和各種電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)發(fā)送小商品信息，尋找貿(mào)易合作伙伴和交易機(jī)會(huì)，擴(kuò)大貿(mào)易范圍和商品所占市場(chǎng)份額。

其他參加交易方，如中介、銀行金融機(jī)構(gòu)、信用卡公司也都應(yīng)為進(jìn)行電子商務(wù)交易做好準(zhǔn)備。

2.交易中

交易中包括交易談判和簽訂合同及辦理交易進(jìn)行前的手續(xù)等。

（1） 交易談判和簽訂合同

主要指買賣雙方通過(guò)電子商務(wù)系統(tǒng)對(duì)所有交易細(xì)節(jié)進(jìn)行網(wǎng)上談判，將雙方磋商的結(jié)果以文字的形式確定下來(lái)，以電子文件形式簽訂貿(mào)易合同。明確在交易中的權(quán)利、所承擔(dān)的義務(wù)及對(duì)所購(gòu)買商品的種類、數(shù)量、價(jià)格、交易地點(diǎn)、交貨器、交易方式和運(yùn)輸方式、違約和索賠等合同條款，合同雙方可以利用電子數(shù)據(jù)交換（EDI）進(jìn)行簽約，也可以通過(guò)數(shù)字簽字等方式簽約。

（2）辦理交易進(jìn)行前的手續(xù)

主要是指買賣雙方簽訂合同后到合同開(kāi)始履行之前辦理的各種手續(xù)的過(guò)程，也是雙方貿(mào)易前交易準(zhǔn)備過(guò)程。交易中要涉及到各有關(guān)方，即可能要涉及到中介方、銀行金融機(jī)構(gòu)、信用卡公司、海關(guān)系統(tǒng)等，買賣雙方要與各有關(guān)方進(jìn)行各種電子票據(jù)和電子單證的交換，直到辦理完可以將所購(gòu)商品從賣方按合同規(guī)定開(kāi)始向買方發(fā)貨的一切手續(xù)為止。

3. 交易后

交易后的主要活動(dòng)包括交易合同的履行、服務(wù)和索賠等活動(dòng)。這一階段是等買賣雙方辦理完所有各種手續(xù)之后開(kāi)始，賣方要備貨、組貨、發(fā)貨，買賣雙方可以通過(guò)電子商務(wù)服務(wù)器跟蹤發(fā)出的貨物，銀行和金融機(jī)構(gòu)也按照合同，處理雙方收付款、進(jìn)行結(jié)算，出具相應(yīng)的銀行單據(jù)等，直到賣方收到自己所購(gòu)商品，完成整個(gè)交易過(guò)程。索賠是在買賣雙方出現(xiàn)違約時(shí)，需要進(jìn)行違約處理的工作，受損方要向違約方索賠。

四、研究開(kāi)發(fā)電子商務(wù)網(wǎng)站的重要性

電子商務(wù)網(wǎng)站在世界范圍內(nèi)取得了巨大發(fā)展。但在我國(guó)，由于電子商務(wù)活動(dòng)開(kāi)展時(shí)間不長(zhǎng)，所以仍處于起步階段；并且在發(fā)展電子商務(wù)的道路中，由于經(jīng)驗(yàn)不足難免經(jīng)歷低潮。然而，要適應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)一體化的潮流，必須要發(fā)展電子商務(wù)。我國(guó)政府和有關(guān)主管部門對(duì)電子商務(wù)也給予了高度的重視和積極的支持。目前我國(guó)大約1.5萬(wàn)家國(guó)有大中型企業(yè)中的70%左右連入了Internet,其中一些企業(yè)擁有了自己的主頁(yè)和WWW服務(wù)器，有進(jìn)出口權(quán)的企業(yè)有一部分能熟練進(jìn)行國(guó)際電子商務(wù)的業(yè)務(wù)。同時(shí)，為上海電子商務(wù)配套的統(tǒng)一支付網(wǎng)關(guān)也已于1999年建成。上海的電子商務(wù)支付網(wǎng)點(diǎn)正式投入運(yùn)行，網(wǎng)上消費(fèi)者在家用借記卡或信用卡就可以通過(guò)在線支付的方式完成網(wǎng)上購(gòu)物的全過(guò)程。在這種環(huán)境下，對(duì)電子商務(wù)網(wǎng)站的研究和開(kāi)發(fā)非常必要。

五、電子商務(wù)網(wǎng)站需要解決的主要問(wèn)題

以下幾個(gè)方面是目前電子商務(wù)網(wǎng)站需要解決的主要問(wèn)題：

1.安全性的加強(qiáng)

除了SSL協(xié)議的安裝，網(wǎng)上商店，為了證明自己的安全性應(yīng)加緊SET協(xié)議的準(zhǔn)備。這樣也為安全地實(shí)現(xiàn)在線支付奠定了基礎(chǔ)。

2.在線支付的普及

目前，安全的在線支付是制約網(wǎng)上商店發(fā)展的瓶頸。在線支付地重點(diǎn)是要加強(qiáng)網(wǎng)站、銀行和顧客的聯(lián)系和合作。在網(wǎng)站和銀行之間要建立相應(yīng)的軟、硬件聯(lián)網(wǎng)；而顧客要配合網(wǎng)站，安裝電子錢包。這樣網(wǎng)站和顧客之間通過(guò)第三方――銀行相互制約、相互合作，才能安全地實(shí)現(xiàn)在線支付。

4. Web數(shù)據(jù)庫(kù)的進(jìn)一步研究

Web與數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)庫(kù)的結(jié)合，使Web技術(shù)和數(shù)據(jù)庫(kù)技術(shù)都有了更廣泛的發(fā)展空間。

六、網(wǎng)上商店與網(wǎng)上購(gòu)物狀況

隨著Internet的日益盛行，利用無(wú)國(guó)界、無(wú)區(qū)域界限的Internet銷售商品或服務(wù)，已成為商品交易的新選擇。從國(guó)際上召開(kāi)的一系列關(guān)于“如何利用Internet制造商機(jī)”等討論會(huì)的踴躍現(xiàn)象可以證明，網(wǎng)上商店即將成為一個(gè)浪潮。這種交易方式的優(yōu)越性也日漸被人們理解，并且這些觀念正在以難以想象的加速度傳播到世界的各個(gè)角落，中國(guó)也不例外。在我國(guó)，隨著各項(xiàng)技術(shù)的日益完善，人們的參與意識(shí)逐加深，網(wǎng)上商店蓬勃發(fā)展的良好趨勢(shì)以已初現(xiàn)端倪。從政府到公民，普遍認(rèn)為“信息時(shí)代”已經(jīng)到來(lái)。作為“信息時(shí)代”一種重要形式的網(wǎng)上商店將成為新時(shí)代的寵兒。

七、網(wǎng)上商店購(gòu)物的特點(diǎn)

（一）開(kāi)放

Internet是開(kāi)放的，可以自由連接，而且沒(méi)有時(shí)間和空間的限制，沒(méi)有地理上的距離概念，任何人都可以隨時(shí)加入 Internet,只要遵循規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)協(xié)議。同時(shí)，在 Internet上任何人都可以享受創(chuàng)作的自由，所有的信息流動(dòng)都不受限制。在網(wǎng)絡(luò)的每個(gè)客戶都是平等的，這種開(kāi)放性使得網(wǎng)絡(luò)用戶不存在是與否的限制。

（二）內(nèi)容共享

網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)上可以隨意地調(diào)閱別人地網(wǎng)頁(yè)或拜訪電子廣告牌，從中尋找自己需要的信息和資料，有的網(wǎng)頁(yè)連接共享數(shù)據(jù)庫(kù)，可以供查詢的資料更多。而內(nèi)容的提供者本意就是希望用戶能夠隨時(shí)取閱它的資料，使用說(shuō)明或者他的一些小經(jīng)驗(yàn)，他希望用戶能認(rèn)同他的看法、分享他的快樂(lè)。

（三）價(jià)格低廉

Internet是從學(xué)術(shù)信息交流開(kāi)始，人們已經(jīng)習(xí)慣于免費(fèi)使用。進(jìn)入商業(yè)化之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)務(wù)供應(yīng)商（ISP）一般采用低價(jià)策略占領(lǐng)市場(chǎng)，使用戶本應(yīng)支付的通信費(fèi)和網(wǎng)絡(luò)的使用費(fèi)等算進(jìn)成本大大降低，增加了網(wǎng)絡(luò)的吸引力。

（四）交互性

網(wǎng)絡(luò)的交互性是通過(guò)兩個(gè)方面的實(shí)現(xiàn)的，其一是通過(guò)網(wǎng)頁(yè)實(shí)現(xiàn)實(shí)時(shí)的人機(jī)對(duì)話，用戶選擇特定的圖文標(biāo)志后可以瞬間跳到感興趣的內(nèi)容頁(yè)面。

參考文獻(xiàn)：

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[3]Developing Microsoft Web Applications Using Visual [Z].Course Number:2310B 北京:清華大學(xué)出版社,2003

[作者簡(jiǎn)介]

篇7

關(guān)鍵詞：網(wǎng)上購(gòu)物，格式條款，效力，規(guī)制

隨著電腦的逐漸普及和互聯(lián)網(wǎng)的廣泛運(yùn)用，電子商務(wù)應(yīng)運(yùn)而生。網(wǎng)上購(gòu)物作為電子商務(wù)的一種重要形式日益受到廣大年輕人的青睞，成為一種新的消費(fèi)時(shí)尚。美國(guó)有一項(xiàng)調(diào)查報(bào)告顯示，2003年共有8300萬(wàn)美國(guó)人進(jìn)行了網(wǎng)上購(gòu)物，消費(fèi)總額超過(guò)了500億美元，比去年增長(zhǎng)了26.3％?，F(xiàn)在全美約有三分之二的上網(wǎng)者都有過(guò)網(wǎng)上購(gòu)物的經(jīng)歷。調(diào)查還顯示，圣誕節(jié)期間和新年假期是網(wǎng)上購(gòu)物最紅火的時(shí)候，營(yíng)業(yè)額達(dá)到了180億美元，同比增長(zhǎng)了35％。[1]對(duì)許多中國(guó)人來(lái)說(shuō)，網(wǎng)上購(gòu)物也早已不是什么新鮮事了。2003年7月最新調(diào)查顯示，我國(guó)的上網(wǎng)人數(shù)達(dá)到6800萬(wàn)； 40.7％的網(wǎng)民在最近一年內(nèi)通過(guò)購(gòu)物網(wǎng)站（包括“網(wǎng)上商城”、“網(wǎng)上商店”等）購(gòu)買過(guò)商品或服務(wù)。 [2]在中國(guó)，網(wǎng)上購(gòu)物的發(fā)展空間巨大。

網(wǎng)上購(gòu)物的蓬勃發(fā)展給廣大消費(fèi)者帶來(lái)了便捷與實(shí)惠，但隨之而來(lái)的法律問(wèn)題也越來(lái)越多，諸如送貨延遲、交款后收不到所購(gòu)商品、虛假宣傳、收到的商品實(shí)物與網(wǎng)上圖片不一致、網(wǎng)站以格式條款免除對(duì)網(wǎng)上售出的商品的三包責(zé)任、贈(zèng)品缺失等等已成投訴熱點(diǎn)。其中網(wǎng)上格式條款的問(wèn)題比較突出。網(wǎng)上購(gòu)物中，網(wǎng)上商店一般大量使用格式條款與消費(fèi)者締約。一般情形是網(wǎng)上商店將格式條款公布在商店的網(wǎng)頁(yè)上，供不特定的消費(fèi)者瀏覽；由消費(fèi)者通過(guò)點(diǎn)擊頁(yè)面上相關(guān)按鈕表示同意而締結(jié)合同，實(shí)現(xiàn)交易。那么網(wǎng)頁(yè)上顯示的格式條款如何認(rèn)定？應(yīng)如何解釋？其法律效力如何？對(duì)其中的不公平格式條款如何規(guī)制以保護(hù)網(wǎng)上購(gòu)物消費(fèi)者的利益？這些新問(wèn)題均值得加以探討。

一、 網(wǎng)上購(gòu)物合同格式條款的認(rèn)定

格式條款，又稱一般交易條款、標(biāo)準(zhǔn)條款，依我國(guó)《合同法》第39條的規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。合同中采用格式條款有兩種形式：一種是合同的部分條款為格式條款，也就是說(shuō)格式條款只是合同的一部分內(nèi)容；另一種是合同的所有條款都為格式條款，這類合同又稱格式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同或定式合同。隨著現(xiàn)代工商業(yè)的迅猛發(fā)展，格式合同、格式條款被大量地運(yùn)用于交易活動(dòng)中，成為“契約死亡”的重要佐證。從企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的角度來(lái)看，他們可以通過(guò)格式條款使法律關(guān)系明確化，預(yù)防交易糾紛的發(fā)生，而且能夠避免與每個(gè)消費(fèi)者逐個(gè)訂立合同的繁瑣，與消費(fèi)者迅速訂立合同，降低交易成本，實(shí)現(xiàn)交易的迅捷。從消費(fèi)者的角度來(lái)看，現(xiàn)代社會(huì)生活節(jié)奏加快，時(shí)間就是金錢，凡事講求效率，接受格式條款可以節(jié)省締約時(shí)間和交易費(fèi)用。但比較而言，采用格式條款明顯對(duì)經(jīng)營(yíng)者更為有利。消費(fèi)者在市場(chǎng)中是弱勢(shì)群體。企業(yè)經(jīng)營(yíng)者往往憑借其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，在格式條款中單方訂入許多不利于消費(fèi)者的交易條件，置消費(fèi)者于無(wú)可辯駁的地位。消費(fèi)者 “要么接受，要么走開(kāi)”，喪失了就合同有關(guān)內(nèi)容與經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行磋商、討價(jià)還價(jià)的自由。格式條款的大量采用，一方面構(gòu)成對(duì)契約自由原則的挑戰(zhàn)，另一方面也存在致使雙方當(dāng)事人利益失衡的危險(xiǎn)。不公平的格式條款往往成為經(jīng)營(yíng)者壓迫消費(fèi)者的工具，被消費(fèi)者稱之為“霸王條款”。

網(wǎng)上購(gòu)物合同作為一種新型的格式合同，是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)在電腦屏幕上顯示出來(lái)并由消費(fèi)者通過(guò)點(diǎn)擊頁(yè)面上相關(guān)按鈕表示同意而締結(jié)的。它是一種特殊的書面形式。我國(guó)《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！本W(wǎng)上購(gòu)物合同就屬于此處的“電子數(shù)據(jù)交換”，又稱電子合同，是一種由電腦及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的技術(shù)，是一種新的電子化貿(mào)易工具。我們可以肯定它是一種合同，但訂入其中的格式條款能否適用《消費(fèi)者保護(hù)法》，不無(wú)疑義。依據(jù)我國(guó)《消費(fèi)者保護(hù)法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。” 筆者認(rèn)為，宜對(duì)此條文作擴(kuò)張解釋，通過(guò)電腦網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)頁(yè)上顯示的格式條款也應(yīng)該納入《消費(fèi)者保護(hù)法》的規(guī)定之內(nèi)，以保護(hù)網(wǎng)上購(gòu)物消費(fèi)者的利益。

經(jīng)營(yíng)者如果要將格式條款訂入合同之中，必須在合同訂立之前明示或公告該格式條款，使消費(fèi)者事先知道格式條款的內(nèi)容。這既是作為合同一方當(dāng)事人的當(dāng)然權(quán)利，也是消費(fèi)者知情權(quán)的重要內(nèi)容。格式條款只有經(jīng)消費(fèi)者同意，才能作為合同的內(nèi)容，才對(duì)消費(fèi)者有法律上的拘束力。所以，經(jīng)營(yíng)者有提請(qǐng)注意和說(shuō)明的義務(wù)。經(jīng)營(yíng)者應(yīng)將格式條款向消費(fèi)者明示、公告或以其他顯著的方式提請(qǐng)消費(fèi)者注意。網(wǎng)上購(gòu)物時(shí)，格式條款明示的方式一般有兩種：一是網(wǎng)上商店的網(wǎng)頁(yè)在消費(fèi)者欲選購(gòu)商品前會(huì)預(yù)先顯示購(gòu)物須知或用戶協(xié)議，消費(fèi)者如果不點(diǎn)擊“同意”或“接受”之類的按鈕，則無(wú)法進(jìn)入下一步驟；另一種模式是網(wǎng)上商店在網(wǎng)頁(yè)上列出購(gòu)物須知的信息，供消費(fèi)者查詢；消費(fèi)者購(gòu)物時(shí)會(huì)有對(duì)話框提示消費(fèi)者閱讀網(wǎng)頁(yè)上的購(gòu)物須知，但消費(fèi)者不閱讀也可以進(jìn)入下一步驟進(jìn)行購(gòu)物。如果經(jīng)營(yíng)者在網(wǎng)頁(yè)上明顯標(biāo)示了購(gòu)物須知的相關(guān)條款，并提示消費(fèi)者先行閱讀條款內(nèi)容，可以認(rèn)為經(jīng)營(yíng)者已盡了提請(qǐng)注意和說(shuō)明的義務(wù)。如果經(jīng)營(yíng)者將購(gòu)物須知的條款置于網(wǎng)頁(yè)并不顯眼的位置，致使消費(fèi)者容易忽視；或者沒(méi)有主動(dòng)提示消費(fèi)者相關(guān)條款之存在；或者需點(diǎn)擊數(shù)個(gè)其他鏈接才可以看到條款的內(nèi)容的，筆者認(rèn)為不符合明示、公告的要求，應(yīng)視為違反了提請(qǐng)注意和說(shuō)明的義務(wù)，不能將這樣的格式條款作為合同的內(nèi)容。

網(wǎng)上購(gòu)物的格式條款在寫明消費(fèi)者的權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)表達(dá)得真實(shí)準(zhǔn)確、清楚明白、通俗易懂，避免使用含有大量專業(yè)術(shù)語(yǔ)、晦澀難懂、模棱兩可、語(yǔ)意含糊的條文，使消費(fèi)者易于理解條款的內(nèi)容。

另外，網(wǎng)上的格式條款應(yīng)該醒目，從外觀上易于辨認(rèn)閱讀。如果字體過(guò)小、在網(wǎng)頁(yè)上的位置不顯著、因技術(shù)故障導(dǎo)致出現(xiàn)部分亂碼等情形，應(yīng)不將相關(guān)條款作為合同內(nèi)容。從常理來(lái)看，一般人長(zhǎng)時(shí)間面對(duì)電腦顯示器閱讀，其注意力會(huì)下降；如果文字較小，不注意就會(huì)錯(cuò)看或漏看一些關(guān)鍵文字。因此，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)該在網(wǎng)頁(yè)上以醒目的篇幅顯示格式條款，字體應(yīng)該較大、清晰、易于辨認(rèn)；關(guān)鍵文字應(yīng)作鮮明的標(biāo)記，以方便消費(fèi)者理解格式條款的內(nèi)容。

二、網(wǎng)上購(gòu)物格式條款的解釋

格式條款訂入合同之后，為確定條款的意義，應(yīng)予以解釋。由于格式條款是由經(jīng)營(yíng)者一方預(yù)先擬定，消費(fèi)者只有接受與否的自由，并無(wú)個(gè)別磋商合同條款的自由，對(duì)消費(fèi)者較為不利。為彰顯對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，在解釋格式條款時(shí)，依據(jù)民法解釋學(xué)，對(duì)格式條款的解釋，我們除了堅(jiān)持客觀解釋、合理解釋、目的解釋、限制解釋等原則外，還要堅(jiān)持不利于條款提供人的原則、非格式條款優(yōu)先適用原則等特殊原則。茲舉例加以說(shuō)明：

例如格式條款規(guī)定，“商品經(jīng)交付消費(fèi)者后，若發(fā)生毀損，不得退換商品。”這樣的條文單方面免除了經(jīng)營(yíng)者自己依法應(yīng)負(fù)的商品瑕疵擔(dān)保責(zé)任，限制了消費(fèi)者的合法權(quán)利，對(duì)消費(fèi)者顯然不利，故解釋上應(yīng)采用限制解釋，應(yīng)認(rèn)為商品經(jīng)交付消費(fèi)者后，消費(fèi)者未按照所示方法正確使用商品，因不當(dāng)使用致使商品發(fā)生毀損的，消費(fèi)者不得請(qǐng)求退換商品。但商品本身在交付時(shí)即存在明顯瑕疵或潛在瑕疵，致使在交付時(shí)發(fā)生毀損；或者在交付后消費(fèi)者使用時(shí)，因商品本身的潛在瑕疵發(fā)生毀損的，商品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)退換商品。

再如某網(wǎng)上商店規(guī)定：“從本網(wǎng)站購(gòu)買的電腦軟件，僅限于個(gè)人使用?！睂?duì)這一條款應(yīng)作目的解釋，應(yīng)認(rèn)為所購(gòu)電腦軟件可以供其個(gè)人及其家庭成員使用，該軟件也不限于在一臺(tái)電腦上裝機(jī)運(yùn)行，若一個(gè)家庭有幾臺(tái)電腦，也應(yīng)該允許多次裝機(jī)使用。否則，要求消費(fèi)者所購(gòu)軟件，其家人不能使用或一套軟件只能在一臺(tái)電腦上使用，與消費(fèi)者的購(gòu)買目的不合。此處“限于個(gè)人使用”應(yīng)解釋為不得以非法復(fù)制、傳播、出租等手段讓他人得以使用。

又如網(wǎng)上購(gòu)物格式條款中也會(huì)出現(xiàn)“本公司保留對(duì)用戶協(xié)議及服務(wù)條款進(jìn)行解釋的權(quán)利。”的條文，這種賦予經(jīng)營(yíng)者單方面格式條款解釋權(quán)的條文應(yīng)為無(wú)效。因?yàn)榘凑者@一條文，經(jīng)營(yíng)者必然對(duì)格式條款作有利于自己的解釋，違背了不利于格式條款提供人的解釋原則。來(lái)源于羅馬法的“有疑義應(yīng)為表意者不利之解釋”的原則，一直為許多國(guó)家的判例和學(xué)說(shuō)所接受。采用此項(xiàng)原則是為了防止提供格式條款的一方利用其優(yōu)勢(shì)地位損害另一方當(dāng)事人利益的情況發(fā)生。我國(guó)《合同法》采納了這一原則，第41條中規(guī)定：“對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！?/p>

三、網(wǎng)上購(gòu)物合同格式條款的效力

網(wǎng)上購(gòu)物合同中的格式條款如果違反了法律的禁止性規(guī)定、公序良俗、誠(chéng)信原則以及同非格式條款相抵觸時(shí)，應(yīng)不具有法律效力。下面對(duì)常見(jiàn)的幾種不公平格式條款試作分析：

網(wǎng)上購(gòu)物合同中關(guān)于售后服務(wù)的格式條款中，一般會(huì)有“收到商品后7日內(nèi)可以退換，但商品已經(jīng)拆封的，不得退換?！钡臈l文，它限制了消費(fèi)者退換貨的權(quán)利，單方面免除了經(jīng)營(yíng)者本應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，違反了《消費(fèi)者保護(hù)法》第23條“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)，按照國(guó)家規(guī)定或者與消費(fèi)者的約定，承擔(dān)包修、包換、包退或者其他責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定或者約定履行，不得故意拖延或者無(wú)理拒絕?！币约暗?4條：“經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無(wú)效?！钡囊?guī)定，應(yīng)該無(wú)效。

有的網(wǎng)站在格式條款中聲明“網(wǎng)站所示商品圖片僅供參考，實(shí)際商品以收到的實(shí)物為準(zhǔn)?！边@樣的條款對(duì)消費(fèi)者非常不合理，消費(fèi)者就是因?yàn)榭粗辛藞D片所示的某種商品才決定購(gòu)買；如果實(shí)際送貨卻為另一商品，將根本違反消費(fèi)者的意圖。筆者認(rèn)為，網(wǎng)上商店提供商品圖片，類似于憑樣品買賣，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)保證其提供的商品與圖片、文字說(shuō)明相一致。如果消費(fèi)者明確選中了某一圖片所示商品，經(jīng)營(yíng)者就應(yīng)該按該圖片提供商品。所以，以上的格式條款應(yīng)為無(wú)效。[3]

網(wǎng)上購(gòu)物格式條款中也會(huì)出現(xiàn)“本公司有權(quán)隨時(shí)對(duì)用戶協(xié)議及服務(wù)條款進(jìn)行修改?！钡臈l文，這種保留變更合同內(nèi)容的格式條款對(duì)消費(fèi)者顯失公平。我們認(rèn)為，必須要求經(jīng)營(yíng)者以電子郵件或信函正式通知消費(fèi)者，提請(qǐng)消費(fèi)者注意。經(jīng)營(yíng)者疏于通知的，新的格式條款對(duì)原來(lái)的消費(fèi)者不生效力。并且變更后的格式條款僅適用于變更日后的網(wǎng)上交易；對(duì)變更之前已經(jīng)締結(jié)但尚未履行完畢的合同，應(yīng)依原格式條款執(zhí)行。

網(wǎng)上購(gòu)物格式條款會(huì)出現(xiàn)“發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，以網(wǎng)站所記錄的電子資料為準(zhǔn)，消費(fèi)者不得提出異議。”的條文。由于電子交易資料通常都由經(jīng)營(yíng)者單方記錄和保存，資料是否真實(shí)準(zhǔn)確，是否被篡改，消費(fèi)者無(wú)法防范。當(dāng)雙方就網(wǎng)上購(gòu)物格式條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，以網(wǎng)站提供的資料為證據(jù)，對(duì)消費(fèi)者舉證非常不利，這樣的條款應(yīng)不具有效力。對(duì)此，我們可以考慮借鑒德國(guó)的做法。德國(guó)新修訂的民法典第312e條“電子交易中的義務(wù)”第1款中規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)為顧客“創(chuàng)造在訂立合同時(shí)下載包括納入合同范圍的一般交易條件在內(nèi)的合同條款及以可重復(fù)的方式存儲(chǔ)該合同條款的機(jī)會(huì)?！盵4]這樣有利于消費(fèi)者保存證據(jù)，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，有利于維護(hù)消費(fèi)者的利益。

另外，有的網(wǎng)上商店制訂有專門的隱私權(quán)條款，在其中以某些條款單方面免除經(jīng)營(yíng)者侵害消費(fèi)者隱私權(quán)的民事責(zé)任。在網(wǎng)上購(gòu)物中，消費(fèi)者未與經(jīng)營(yíng)者面對(duì)面接觸，而是通過(guò)在網(wǎng)頁(yè)內(nèi)輸入欲購(gòu)買商品的名稱、種類、編號(hào)、數(shù)量以及個(gè)人信息資料與經(jīng)營(yíng)者締約。在個(gè)人資料的輸入方面，有的網(wǎng)上商店僅要求消費(fèi)者輸入姓名、家庭住址、聯(lián)系電話、電子郵箱即可；有的網(wǎng)上商店要求消費(fèi)者注冊(cè)為會(huì)員后才能購(gòu)物；故要求填寫的信息更為詳細(xì)，一般包括姓名、性別、年齡、家庭住址、聯(lián)系電話、電子郵箱、職業(yè)、教育程度甚至婚姻狀況、收入水平、個(gè)人愛(ài)好等，消費(fèi)者如果通過(guò)網(wǎng)上支付時(shí)還需要身份證資料和信用卡資料。消費(fèi)者不論以何種形式將個(gè)人資料告知經(jīng)營(yíng)者，經(jīng)營(yíng)者就掌握了消費(fèi)者的個(gè)人資料。這些個(gè)人資料是消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)中的個(gè)人信息隱私，消費(fèi)者對(duì)其享有個(gè)人信息隱私權(quán)。所謂消費(fèi)者個(gè)人信息隱私權(quán)，是指“網(wǎng)上交易合同中消費(fèi)者個(gè)人對(duì)以數(shù)據(jù)形式收集和存儲(chǔ)于網(wǎng)絡(luò)中的有關(guān)自己的資料信息的了解、擁有、控制以及不受他人侵犯的權(quán)利。”[5]經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者個(gè)人信息的使用應(yīng)限于為消費(fèi)者服務(wù)的范圍之內(nèi)，主要是確認(rèn)消費(fèi)者身份和配送商品。但有的網(wǎng)上商店卻以格式條款“強(qiáng)制”消費(fèi)者授權(quán)其對(duì)個(gè)人資料幾乎不受限制的收集、使用的權(quán)利，以免除自己侵犯消費(fèi)者的個(gè)人信息隱私權(quán)的法律責(zé)任。這主要有以下幾種情形：（1）網(wǎng)上商店讓消費(fèi)者接受“本網(wǎng)站有權(quán)對(duì)客戶資料進(jìn)行合理使用?！钡母袷綏l款。然后有的網(wǎng)上商店會(huì)把消費(fèi)者的個(gè)人資料出售或出租給第三方供其用于商業(yè)目的；或者與其他網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)者交換消費(fèi)者個(gè)人資料等。（2）有的經(jīng)營(yíng)者還在格式條款中賦予自己對(duì)消費(fèi)者網(wǎng)上個(gè)人信息的收集權(quán)。例如，國(guó)內(nèi)某網(wǎng)上商店就在“隱私保護(hù)規(guī)則”中寫進(jìn)“我們會(huì)對(duì)您在網(wǎng)上的行為做一定的自動(dòng)追蹤，包括您先前訪問(wèn)的URL地址以及您接著訪問(wèn)的URL地址，以及您的IP地址。”“我們會(huì)在部分網(wǎng)頁(yè)使用Cookies以幫助我們分析網(wǎng)頁(yè)的流動(dòng)情況，統(tǒng)計(jì)各項(xiàng)活動(dòng)的數(shù)據(jù)。我們也允許在網(wǎng)頁(yè)上廣告的公司在部分網(wǎng)頁(yè)使用Cookies，但我們并不對(duì)這類Cookies進(jìn)行監(jiān)控，也不承擔(dān)使用此類Cookies所產(chǎn)生的任何責(zé)任?！钡母袷綏l款。有的網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)者還以格式條款讓消費(fèi)者允許自己將其在BBS論壇及其他信息處信息作為個(gè)人資料進(jìn)行收集。（3）有的網(wǎng)上商店還以格式條款讓消費(fèi)者同意向其電子郵箱發(fā)送大量商業(yè)廣告（俗稱垃圾郵件），進(jìn)行促銷活動(dòng)等。例如有網(wǎng)站格式條款寫道“您同意我們利用您的個(gè)人資料與您保持及時(shí)的聯(lián)系，并向您發(fā)送各類信息，包括但不限于有關(guān)公司的重大事項(xiàng)、物品信息、交易信息和各類促銷及活動(dòng)?！?此條款表明，不僅該公司有權(quán)向消費(fèi)者電子郵箱發(fā)送商業(yè)廣告，而且該公司可能允許其他公司使用。這種強(qiáng)迫消費(fèi)者放棄權(quán)利的格式條款，同時(shí)構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者個(gè)人信息隱私權(quán)的侵犯，也應(yīng)該無(wú)效。

網(wǎng)上購(gòu)物合同中的格式條款無(wú)效的，其他部分的效力如何？根據(jù)《民法通則》第60條規(guī)定：“民事行為部分無(wú)效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效?！币约啊逗贤ā返?6條之規(guī)定，合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。筆者認(rèn)為，該條文對(duì)網(wǎng)上購(gòu)物合同也得適用。但必須具備兩個(gè)條件：（1）合同內(nèi)容是可分的；（2）合同無(wú)效或被撤銷的部分必須不影響其他部分的效力。[6]網(wǎng)上購(gòu)物合同中格式條款部分無(wú)效，只要無(wú)效的部分與其他部分沒(méi)有直接的、必然的聯(lián)系，不影響其他部分的效力的，可以認(rèn)定其他條款仍然有效。但是認(rèn)定合同其他部分有效，對(duì)一方特別是對(duì)消費(fèi)者顯失公平的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同全部無(wú)效。例如，很多商店不會(huì)寫上“商品售出，概不退換?！钡母袷綏l款，依據(jù)《合同法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，該條款無(wú)效。但為了維護(hù)雙方已達(dá)成的交易，除該條款外，其他合同條款仍為有效。買受人可以請(qǐng)求移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)并為交付，出賣人可以請(qǐng)求買受人支付價(jià)金；當(dāng)標(biāo)的物存在瑕疵時(shí)，買受人可以依據(jù)法律有關(guān)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定請(qǐng)求退換。

四、網(wǎng)上購(gòu)物合同格式條款的規(guī)制

為了防止經(jīng)營(yíng)者在網(wǎng)上購(gòu)物中利用格式條款損害消費(fèi)者利益，應(yīng)對(duì)網(wǎng)上購(gòu)物的格式條款進(jìn)行規(guī)制。對(duì)格式條款的規(guī)制一般分為立法規(guī)制、行政規(guī)制、司法規(guī)制以及民間團(tuán)體規(guī)制。立法規(guī)制是指國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定相關(guān)法律對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制的方法，如以色列1964年的《標(biāo)準(zhǔn)合同法》、瑞典1971年的《不當(dāng)契約禁止法》、德國(guó)1976年制定的《一般交易條款規(guī)制法》、英國(guó)的《1977年不公平條款法》等。除了專門立法以外，各國(guó)還在民法典、合同法、消費(fèi)者保護(hù)法等法律中對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制。在此值得一提的是，德國(guó)于2001年通過(guò)了《債法現(xiàn)代化法》對(duì)德國(guó)《民法典》進(jìn)行了一次大變革?！耙詮?qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)思想與吸收對(duì)電子商務(wù)的規(guī)定為標(biāo)志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀(jì)的法典化運(yùn)動(dòng)的前沿。”[7]它把1976年的《一般交易條款規(guī)制法》的實(shí)質(zhì)內(nèi)容吸收進(jìn)了民法典，同時(shí)將電子交易納入到民法典中，可以說(shuō)是一個(gè)創(chuàng)舉。這一做法給我國(guó)未來(lái)民法典不無(wú)啟示意義。行政規(guī)制是指政府部門主要是政府工商行政管理部門對(duì)格式條款事先予以審查，監(jiān)督更正不公平的格式條款的規(guī)制方法。司法規(guī)制是指有法院受理相關(guān)案件，對(duì)涉及的格式條款依法進(jìn)行審查，以裁判其是否有效并據(jù)此對(duì)案件作出裁判的規(guī)制方法。民間團(tuán)體的規(guī)制是指由商業(yè)行會(huì)組織及消費(fèi)者協(xié)會(huì)等民間組織對(duì)格式條款進(jìn)行審查和受理投訴，從而取消或限制不公平條款的規(guī)制方法。例如，今年4月27日，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)在北京啟動(dòng)了2004年“不平等格式條款點(diǎn)評(píng)”活動(dòng)，在全國(guó)范圍內(nèi)開(kāi)展“霸王條款”的有獎(jiǎng)?wù)骷?。以上方法?duì)網(wǎng)上購(gòu)物合同格式條款的規(guī)制均可采用。但基于網(wǎng)上購(gòu)物交易形態(tài)的特殊性，筆者認(rèn)為目前宜采用事前預(yù)防的行政規(guī)制方法。可以考慮由政府工商行政管理部門制訂網(wǎng)上購(gòu)物格式合同示范文本，指引各網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)者格式條款的制訂。該格式合同示范文本應(yīng)將網(wǎng)上要約與承諾的方式、期限、消費(fèi)者的權(quán)利、經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)、合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的處理方法等重要事項(xiàng)作出公平合理的明確規(guī)定。而且工商行政管理部門對(duì)于消費(fèi)者投訴的格式條款，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查；存在不公平條款的，應(yīng)當(dāng)勒令限期更正。

注 釋：

[1]美國(guó)網(wǎng)上購(gòu)物紅火，銷售額將達(dá)到1200億美元[N]，來(lái)源：央視國(guó)際網(wǎng)站（2004-03-30）。

[2]數(shù)據(jù)來(lái)源：CNNIC第12次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查。

[3]在港陸廣場(chǎng)上班的王小姐是某網(wǎng)上服裝店的?？?，但她所拿到的成衣與商店網(wǎng)站上的圖片發(fā)生了很大的變化，原先衣服上的“圓領(lǐng)”變成了“尖角領(lǐng)”，而領(lǐng)口上的蕾絲也不見(jiàn)了蹤跡。像王小姐這樣購(gòu)買到的實(shí)物與網(wǎng)上圖片不一致的情況，已成為不少消費(fèi)者網(wǎng)上購(gòu)物時(shí)的最大煩惱。參見(jiàn)：方翔。探視網(wǎng)上購(gòu)物，城市質(zhì)量監(jiān)督[J]，2003（7）。

[4]朱巖。德國(guó)新債法條文及官方解釋[M].法律出版社，2003.137。

[5]齊恩平。論網(wǎng)上交易合同中對(duì)消費(fèi)者個(gè)人信息隱私權(quán)的侵害及保護(hù)。當(dāng)代法學(xué)[J]，2002（10）。

[6]江平。中華人民共和國(guó)合同法精解。中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999. 47。

篇8

主題：網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷合同的背后

嘉賓律師：上?；酃嚷蓭熓聞?wù)所鄒高飛

本期策劃：魏彬彬

本期介紹：

近年來(lái)，網(wǎng)店因其便利性成為許多企業(yè)營(yíng)銷不可或缺的渠道。然而想要網(wǎng)店生意興榮卻不是件簡(jiǎn)單的事。于是，一類為網(wǎng)店運(yùn)營(yíng)提供店鋪裝修、產(chǎn)品上下架、營(yíng)銷活動(dòng)、數(shù)據(jù)分析等服務(wù)的電子商務(wù)公司悄然走紅。相應(yīng)的，接管網(wǎng)店后之后的糾紛，也接踵而至。業(yè)績(jī)下滑，電子商務(wù)公司作為受托方是否擔(dān)責(zé)？

今天，《法眼看社會(huì)》特別采訪了上?；酃嚷蓭熓聞?wù)所的鄒高飛律師，帶大家一起走入網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷的背后。

【法眼看社會(huì)】關(guān)注社會(huì)熱點(diǎn)，暢談法制事件。大家好！歡迎做客《法眼看社會(huì)》我是主持人魏彬彬，今天做客我們節(jié)目的是鄒高飛律師！鄒律師您好！在我們的訪談?wù)介_(kāi)始之前，先跟大家打聲招呼吧。

【鄒高飛律師】主持人，大家好，我是鄒高飛，來(lái)自上?；酃嚷蓭熓聞?wù)所，很高興來(lái)到《法眼看社會(huì)》欄目和大家一起探討經(jīng)濟(jì)問(wèn)題。

【法眼看社會(huì)】近日，原告某建筑裝飾材料公司與被告電子商務(wù)公司簽訂了一份合同，委托被告運(yùn)營(yíng)管理其名下的網(wǎng)店，然而被接管之后的網(wǎng)店業(yè)績(jī)不升反降，一怒之下將被告電子商務(wù)公司告上法庭。庭間雙方各執(zhí)一詞，爭(zhēng)議的聚焦在原被告所簽合同的性質(zhì)上，原告認(rèn)為是委托合同，而被告則認(rèn)為除委托性質(zhì)外，還兼具合作合同的性質(zhì)。我們也注意到本案中雙方簽訂的合同名稱是《電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)服務(wù)合作協(xié)議》，很多網(wǎng)友都不理解，合同上明明寫的就是“合作協(xié)議”，那就是合作合同，這沒(méi)什么好爭(zhēng)的。這些網(wǎng)友們的觀點(diǎn)是否正確？合同性質(zhì)跟合同名稱有關(guān)嗎？我們請(qǐng)鄒律師為大家解答一下。

【鄒高飛律師】當(dāng)事人對(duì)合同性質(zhì)產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，不能僅從合同名稱確定合同性質(zhì)，應(yīng)從合同內(nèi)容、特征、主要條款加以理解和識(shí)別，而不能以合同的“名稱”為準(zhǔn)。合同是當(dāng)事人或當(dāng)事雙方之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議，是當(dāng)事人之間合意過(guò)程，其核心在于當(dāng)事人真實(shí)意思表思是什么？而不能僅看合同的“名稱”。而當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示應(yīng)當(dāng)從合同具體條款、內(nèi)容、主要條款加以認(rèn)定。

這是一類由于營(yíng)銷方式創(chuàng)新而引發(fā)的電子商務(wù)委托合同糾紛案件。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，這類糾紛必然會(huì)越來(lái)越多。如何防范此類糾紛的出現(xiàn)？關(guān)鍵還是雙方在訂立合作協(xié)議時(shí)要有商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范頭腦，在合同條款上作出更加具體的約定，并且要對(duì)違約責(zé)任等進(jìn)一步加以細(xì)化。

【法眼看社會(huì)】雙方在法庭上爭(zhēng)的面紅耳赤，可是原被告雙方為什么就合同的性質(zhì)爭(zhēng)論不休呢？合同性質(zhì)的認(rèn)定對(duì)他們各自有何意義？

【鄒高飛律師】合同性質(zhì)對(duì)合同雙方當(dāng)事人的責(zé)任認(rèn)定意義重大。甚至直接決定原被告雙方責(zé)任的有無(wú)。

【法眼看社會(huì)】請(qǐng)鄒律師為大家近一步解釋一下，委托合同與合作合同到底如何區(qū)分？它們最大的不同點(diǎn)是在哪里？

【鄒高飛律師】委托合同是指受托人為委托人辦理委托事務(wù)，委托人支付約定報(bào)酬或不支付報(bào)酬的合同。委托合同具有人身性質(zhì)，以當(dāng)事人之間相互信任為前提；委托合同既可以是有償合同，也可以是無(wú)償合同。所以選定受托人為自己處理事務(wù)，是以他對(duì)受托人的辦事能力和信譽(yù)的了解、信任為基礎(chǔ)的；而受托人之所以接受委托，也是出于愿意為委托人服務(wù)，能夠完成委托事務(wù)的自信，這也是其基于對(duì)委托人的了解和信任。因此，在委托合同中，受托人應(yīng)當(dāng)親自處理受托的事務(wù)，不經(jīng)委托人的同意，不能轉(zhuǎn)托他人處理受托的事務(wù)。同時(shí)，在委托合同建立后，如果任何一方對(duì)他方產(chǎn)生了不信任，都可以隨時(shí)終止委托合同。另外，在有償委托的情況下，受托人承擔(dān)的責(zé)任更大，因受托人的過(guò)錯(cuò)造成委托人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

而合作合同是指雙方或多方簽署以進(jìn)行投資活動(dòng)而不另成立法人的文件。有類似于合伙合同的性質(zhì)，合同雙方要對(duì)經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)責(zé)任，這樣的話，被告的責(zé)任要小很多。

【法眼看社會(huì)】那您認(rèn)為本案原被告對(duì)合同性質(zhì)的理解哪方更為準(zhǔn)確？您的觀點(diǎn)是什么？

【鄒高飛律師】還是應(yīng)當(dāng)看雙方當(dāng)事人具體合同條款是如何約定的，通過(guò)合同的具體條款來(lái)確認(rèn)當(dāng)事人當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思表示是什么。

【法眼看社會(huì)】被告認(rèn)為他們與原告簽訂的《電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)服務(wù)合作協(xié)議》，具有委托合同和合作合同的雙重性質(zhì)。我們暫不討論其觀點(diǎn)正確與否。我想請(qǐng)問(wèn)鄒律師，一份合同可否同時(shí)具有兩類以上合同的性質(zhì)？類似的情況您在辦理案件的時(shí)候是否遇到過(guò)？

【鄒高飛律師】可以。合同可以分為有名合同和無(wú)名合同。有名合同是指法律上或者經(jīng)濟(jì)生活習(xí)慣上按其類型已確定了一定名稱的合同，又稱典型合同。中國(guó)合同法中規(guī)定的合同和民法學(xué)中研究的合同都是有名合同。無(wú)名合同是指有名合同以外的、尚未統(tǒng)一確定一定名稱的合同。中國(guó)《合同法》分則部分規(guī)定了十五類有名合同。

合同法屬于民法中重要的組成部分。民法屬于私法范疇，更加強(qiáng)調(diào)但是人之間的意思自治。因此，只要是不違反法律禁止性規(guī)則、民法基本原則以及社會(huì)公共利益的，都是允許的。這也是為什么合同法中除了規(guī)定有名合同外，還提出了無(wú)名合同的概念。同時(shí)，無(wú)名合同如經(jīng)法律確認(rèn)或在形成統(tǒng)一的交易習(xí)慣后，可以轉(zhuǎn)化為有名合同。法律歸根結(jié)底是為了調(diào)整社會(huì)關(guān)系的需要而存在的，而法律本身有具有滯后性，這樣規(guī)定可以更好的調(diào)整社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，防止因出現(xiàn)新的交易形式，而出現(xiàn)法律盲點(diǎn)。

辦案中，有時(shí)也會(huì)遇到這種情況。對(duì)于這類無(wú)名合同具體操作，一是適用《合同法》總則的規(guī)定；二是參照適用《合同法》分則、單行法最相類似的規(guī)定。

【法眼看社會(huì)】本案引發(fā)爭(zhēng)議的另一個(gè)原因就是雙方并沒(méi)有對(duì)營(yíng)業(yè)額做出詳細(xì)的規(guī)定。被告因此也主張?jiān)娌痪邆浣獬贤臈l件。難道沒(méi)有約定，合同真就無(wú)法解除了？您是怎么看這個(gè)問(wèn)題的。

【鄒高飛律師】具體要看當(dāng)事人合同中如何約定合同解除條款，以及是否有違反法定解除條件的情形。

【法眼看社會(huì)】對(duì)于合同的解除問(wèn)題，我國(guó)法律是如何規(guī)定的？法律依據(jù)都有哪些？

【鄒高飛律師】合同解除是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向?qū)?lái)消滅的行為，它也是一種法律制度。

合同解除包括法定解除和約定解除。合同解除的條件由法律直接加以規(guī)定者，其解除為法定解除。約定解除，是指當(dāng)事人以合同形式，約定為一方或雙方保留解除權(quán)的解除。

《合同法》第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

1.因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

2.在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。3.當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。

4.當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

5.法律規(guī)定的其他情形。

除此之外，當(dāng)事人之間還可以約定合同解除的其他條件，即約定解除。而營(yíng)業(yè)額只是當(dāng)事人之間可以約定解除中的一種情況。因此，具體還要看當(dāng)時(shí)人訂立合同之時(shí)有無(wú)約定其他合同解除條件，或者，是否符合其他法定違約情形，以及當(dāng)事人是否違反這些違約條款。

【法眼看社會(huì)】說(shuō)到合同解除，就不得不提到合同終止，不少人認(rèn)為這兩個(gè)詞就是一回事兒，那么合同解除與合同終止到底是不是一回事兒呢？

【鄒高飛律師】不是一個(gè)概念。合同終止指合同當(dāng)事人雙方在合同關(guān)系建立以后，因一定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，使合同確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅。

引起合同終止的原因有：

1.合同因當(dāng)事人雙方全面履行而消滅；

2.合同因情勢(shì)發(fā)生變化，雙方在不損害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的條件下達(dá)成協(xié)議，終止合同；

3.合同因當(dāng)事人一方或雙方死亡而消滅；

4.合同因提存而消滅；

5.合同因混同而消滅；

6.合同因法院判決或仲裁裁決而終止；

7.合同由于抵銷而終止；

8.解除合同

因此，合同解除只是合同效力終止的條件之一。

【法眼看社會(huì)】經(jīng)過(guò)這起案件也讓原告方意識(shí)到以后處理類似的合同在約定上必須要明確具體。作為一名律師，在您看來(lái)合同條款是否約定的越詳細(xì)就越好？

【鄒高飛律師】盡量詳細(xì)。對(duì)于《合同法》第12條規(guī)定當(dāng)事人的名稱和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量等八項(xiàng)條款應(yīng)該詳細(xì)約定，特別是當(dāng)事人之間責(zé)任如何分擔(dān)，當(dāng)事人的違約責(zé)任以及爭(zhēng)議解決方式，以免發(fā)生糾紛后找不到依據(jù)。

【法眼看社會(huì)】如果在合同簽訂后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，還能不能彌補(bǔ)？我們應(yīng)該怎么做？

【鄒高飛律師】《合同法》第12條規(guī)定，合同一般包括當(dāng)事人的名稱和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量等八項(xiàng)條款，是合同的提示條款，這些條款中有的是合同必備條款，有的是非必備條款。

所謂必備條款又稱主要條款，是指根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的特別約定所必須具備的條款，缺少這些條款將影響合同的成立。所謂非必備條款又稱普通條款，是指合同的性質(zhì)在合同中不是必須具備的條款，即使合同不具備這些條款也不應(yīng)當(dāng)影響合同的成立，如有關(guān)履行期限、數(shù)量、質(zhì)量等條款在缺少這些條款情況下，完全可以根據(jù)《合同法》第61條、第62條的規(guī)定填補(bǔ)漏洞。

【法眼看社會(huì)】原告在庭審后提出以后的合同都“要有3個(gè)月的試用期，不行馬上換”。那么合同中是否可約定試用期，約定試用期時(shí)應(yīng)注意哪些細(xì)節(jié)？

【鄒高飛律師】這應(yīng)該所說(shuō)的是一個(gè)附條件的合同，即在3個(gè)月或幾個(gè)月的期間內(nèi)，如果雙方都滿意，則合同繼續(xù)有效，否則，經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商解除或變更。這在法律上是允許的，雙方在訂立時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量將解除或變更的條件，方式，合同解除后的責(zé)任問(wèn)題約定清楚。

【法眼看社會(huì)】隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、網(wǎng)民數(shù)量的激增，網(wǎng)絡(luò)在人們的日常生活中扮演著越來(lái)越重要的角色，逛網(wǎng)店已經(jīng)成為多數(shù)人的消費(fèi)習(xí)慣，相對(duì)應(yīng)的，網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷推廣也憑借其諸多優(yōu)點(diǎn)正在逐漸成為最重要、最有效的營(yíng)銷推廣方式。因此網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷的合同糾紛也越來(lái)越普遍，營(yíng)銷方式的創(chuàng)新致使委托型的合同糾紛也日漸普遍，此次案件就是南湖法院受理的首例委托營(yíng)銷型合同糾紛案。網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷必然有其特殊性，然而法律對(duì)此方面的規(guī)定還很不完善，對(duì)此您有什么好的立法建議嗎？

篇9

一、合同訂立制度的變化

（1）合同主體范圍的擴(kuò)大

根據(jù) 《合同法》第2條的規(guī)定，《合同法》擴(kuò)大了合同主體的范圍，將不具有法人資格的其他組織也作為獨(dú)立的合同主體，同時(shí)使自然人幾乎可以作為所有合同的主體。這樣，結(jié)合第12章借款合同的規(guī)定，能夠成為貸款交易對(duì)方（借款合同的權(quán)利義務(wù)主體）的，有自然人、法人及其他組織。現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)條件下，隨著自然人成為銀行貸款的主體，個(gè)人住房貸款、教育助學(xué)貸款、汽車貸款等興起，個(gè)人已成為銀行選擇貸款交易對(duì)方的重要組成部分，對(duì)個(gè)人借款主體資格的審查也就成為銀行的一項(xiàng)新的并不輕松的業(yè)務(wù)。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，銀行應(yīng)首先通過(guò)有效身份證、印章等確認(rèn)簽訂合同者是否貸款交易對(duì)方本人；其次應(yīng)當(dāng)注意了解對(duì)方是否具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，尤其要確認(rèn)對(duì)方有無(wú)償還能力。在自然人的場(chǎng)合，還要確認(rèn)是否委托以及委托的事項(xiàng)等?？傊?，銀行只有盡到合理的注意義務(wù)，才可能在發(fā)生糾紛時(shí)求得法律的保護(hù)。

（2）合同書面形式范圍的擴(kuò)大

《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。該條擴(kuò)大了合同訂立的書面形式范圍，將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件列入其中。長(zhǎng)期以來(lái)，法律對(duì)書面合同的解釋僅局限于紙質(zhì)形式。近年來(lái)，國(guó)內(nèi)外金融電子化的迅猛發(fā)展實(shí)際上已經(jīng)大大拓寬了合同的訂立方式。例如，在銀行ATM上進(jìn)行的交易便不再表現(xiàn)在紙質(zhì)存折上，而是以數(shù)據(jù)的形式存入電腦中。從國(guó)際上看，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)1996年6月制定的《電子商業(yè)示范法草案》，確立了電子合同的有效性?！逗贤ā讽槕?yīng)潮流承認(rèn)電子合同的法律效力，有利于金融電子化和網(wǎng)上銀行交易的發(fā)展，但同時(shí)也對(duì)銀行業(yè)務(wù)提出了更高要求，銀行不僅必須保證電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、可靠性、安全性，還要對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任，同時(shí)要注意防范電子合同欺詐，積極化解電子合同交易糾紛。

二、合同效力的確定

（一）人或法定代表人無(wú)權(quán)行為的法律效力

《合同法》第49條規(guī)定，行為人雖然沒(méi)有權(quán)，只要相對(duì)人有理由相信行為人是有權(quán)的，該行為就有效?！逗贤ā返?0條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，只要相對(duì)人不知道，該代表行為就有效。這樣，被人或者相關(guān)單位在一定條件下要對(duì)無(wú)權(quán)人或者法定代表人的行為負(fù)責(zé)，從而有利于保護(hù)善意相對(duì)人的利益。實(shí)踐中，一些企業(yè)法定代表人、人濫用職權(quán)，隨意簽訂各類合同或者出具擔(dān)保書，銀行只要是善意相對(duì)人就可以向其主張權(quán)利。上述表見(jiàn)規(guī)定對(duì)保護(hù)銀行債權(quán)無(wú)疑具有不容忽視的作用，但是，值得注意的是，該規(guī)定對(duì)銀行來(lái)說(shuō)是一柄“雙刃劍”。由于我國(guó)商業(yè)銀行實(shí)行一級(jí)法人制下的內(nèi)部授權(quán)制度，按照這種制度設(shè)計(jì)，整個(gè)銀行系統(tǒng)才構(gòu)成其完整的法人人格。任何一家分行只是法人的一部分，即使是總行亦是如此。在這種情況下，任何一家分行或者分支機(jī)構(gòu)的行為都被視為此銀行系統(tǒng)法人的行為。實(shí)踐中一旦銀行系統(tǒng)內(nèi)控不力，極易產(chǎn)生分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人濫用代表權(quán)的行為，其損失將由銀行系統(tǒng)承擔(dān)。這種情況在各商業(yè)銀行中是經(jīng)常發(fā)生的。譬如，銀行分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人違反內(nèi)部規(guī)章制度，盲目發(fā)放貸款、隨意開(kāi)立信用證或保函，或者任意進(jìn)行存單核押等行為。在現(xiàn)行法律制度下，銀行所能成立的抗辯理由就是交易對(duì)方有惡意或者沒(méi)有盡到合理注意義務(wù)。所以，銀行如何使其內(nèi)部的授權(quán)規(guī)定、各分支機(jī)構(gòu)的權(quán)限范圍具有公示性乃當(dāng)務(wù)之急。

（二）違反行政規(guī)章的合同的效力

《合同法》第52條第5款僅規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無(wú)效。據(jù)該條的規(guī)定，所謂非法訂立的合同必須具備兩個(gè)條件：即不僅違反法律或者行政法規(guī)的規(guī)定，而且是違反其中的強(qiáng)制性規(guī)定。這種條文表述實(shí)際上已經(jīng)排除了行政規(guī)章對(duì)合同效力的影響。這樣，違反行政規(guī)章禁止性規(guī)定的合同是否有效就成為一個(gè)值得探討的問(wèn)題。因?yàn)樵凇逗贤ā分暗乃痉▽?shí)踐中，對(duì)于象同業(yè)拆借、證券回購(gòu)等合同，如果違反金融監(jiān)管部門的行政規(guī)章中關(guān)于交易主體、利息、期限、交易場(chǎng)所等方面的規(guī)定的，法院通常是以合同非法訂立為由判定合同無(wú)效的。那么，《合同法》施行后，法院是否還會(huì)堅(jiān)持以前的立場(chǎng)呢？這有待于司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。

筆者以為，一般情況下，行政規(guī)章不應(yīng)對(duì)民商事合同的效力產(chǎn)生影響。首先，行政規(guī)章效力等級(jí)較低，從《合同法》有關(guān)條款看，其對(duì)合同效力不產(chǎn)生影響?！逗贤ā穼?shí)際上吸收了行政規(guī)章中的某些重要條款，如第十二章“借款合同”規(guī)定，辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)貸款的利率，應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定。這顯然是借鑒了《貸款通則》的規(guī)定。其次，民事行為和行政監(jiān)管是兩個(gè)不同的法律范疇。從行政法規(guī)的適用范圍來(lái)看，它有明確具體的監(jiān)管對(duì)象，違反行政規(guī)章的法律后果是行政制裁，這種行政制裁的效力只能及于被監(jiān)管者，對(duì)被監(jiān)管者與第三方民事交易的效力不能產(chǎn)生影響。第三，從合同立法的價(jià)值取向出發(fā)。英美國(guó)家法院在解釋法律或者審理案件糾紛中，非常注意做到“盡量使合同有效”。這種觀念符合合同自由理論和維護(hù)交易安全原則，在我國(guó)《合同法》中也得到了比較突出的體現(xiàn)。過(guò)去我國(guó)法院判定合同無(wú)效的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，有的法院曾經(jīng)達(dá)到30%左右。民法理論界對(duì)這種狀況甚為擔(dān)憂。這次由民法專家主持修訂的《合同法》反映了學(xué)者的主張和呼吁，相信會(huì)對(duì)司法實(shí)踐起到糾偏作用。

《合同法》回避了違反行政規(guī)章的合同效力問(wèn)題，銀行家卻不能對(duì)此視而不見(jiàn)。因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題對(duì)銀行的業(yè)務(wù)拓展意義重大。如果行政規(guī)章對(duì)金融交易合同沒(méi)有約束力，人民銀行就要改變監(jiān)管模式，變事后監(jiān)管為事前監(jiān)控，這對(duì)商業(yè)銀行的規(guī)范經(jīng)營(yíng)反倒有好處，對(duì)銀行的金融創(chuàng)新活動(dòng)也可起到有力的促進(jìn)作用，有利于銀行提高聲譽(yù)和經(jīng)營(yíng)活力。

三、合同義務(wù)的擴(kuò)張

隨著誠(chéng)實(shí)信用原則的確立及其在實(shí)務(wù)上的廣泛適用，各國(guó)民法判例和學(xué)說(shuō)提出了“附隨義務(wù)”理論。所謂“附隨義務(wù)”，是指交易雙方在締約過(guò)程或者履約前后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)注意、告知、照顧、忠實(shí)、說(shuō)明與保護(hù)等義務(wù)。我國(guó)《合同法》明確賦予這種合同義務(wù)的擴(kuò)張以法律約束力，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）前合同義務(wù)?！逗贤ā返?3條規(guī)定當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。前合同義務(wù)要求銀行在與客戶或潛在客戶進(jìn)行談判的過(guò)程中，不僅必須保證其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的安全，而且應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，實(shí)事求是地提供合同磋商所必須的信息資料，并對(duì)客戶的商業(yè)秘密盡到合理的保密義務(wù)。否則，即便合同沒(méi)有簽訂或者因銀行在締約過(guò)程中的過(guò)失致使合同無(wú)效或被撤銷，銀行也應(yīng)對(duì)客戶受到的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）合同履行中的附隨義務(wù)?！逗贤ā返?0條規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。反映在銀行業(yè)務(wù)中，銀行在合同履行過(guò)程中，應(yīng)將與合同履行有關(guān)的重要事項(xiàng)及時(shí)告知對(duì)方，協(xié)助和配合客戶履行合同。在法律和條件許可的情形下，應(yīng)積極采取措施避免損失擴(kuò)大，沒(méi)有及時(shí)采取措施致使損失擴(kuò)大的，銀行無(wú)權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。

（三）后合同義務(wù)?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“合同權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”這是對(duì)后合同義務(wù)的規(guī)定。在合同終止后，銀行仍應(yīng)遵循交易慣例承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，千萬(wàn)不能認(rèn)為合同消滅就萬(wàn)事大吉。這里的交易慣例既包括銀行業(yè)務(wù)操作的一般習(xí)慣（銀行業(yè)慣例），諸如還貸清戶后銀行仍要保守客戶秘密等，還包括銀行與特定客戶在長(zhǎng)期交往中形成的僅對(duì)雙方有約束力的慣例。

在《合同法》修訂之前，銀行是出于維護(hù)自己商業(yè)信譽(yù)的考慮，將這些義務(wù)作為道德要求而自愿遵守的。如今，這些道德要求已經(jīng)上升為法律強(qiáng)制性的義務(wù)。上述合同義務(wù)的擴(kuò)張是我國(guó)《合同法》的重大變化，是在合同法領(lǐng)域弘揚(yáng)誠(chéng)實(shí)信用精神，擴(kuò)大誠(chéng)信原則的適用。這些規(guī)定強(qiáng)化了《合同法》對(duì)解決社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的棘手問(wèn)題的作用。因此，銀行應(yīng)注意這種變化，在制度建設(shè)和經(jīng)營(yíng)管理方面必須設(shè)立一定的預(yù)防措施，未雨綢繆，防止因此產(chǎn)生不必要的信譽(yù)損失和財(cái)產(chǎn)損失的風(fēng)險(xiǎn)。

四、格式條款的法律效力

《合同法》第39條、第40條、第41條規(guī)定了格式條款的有關(guān)問(wèn)題。由于銀行面對(duì)廣大客戶，其服務(wù)具有重復(fù)性，是格式條款的重要提供者。銀行提供的格式條款通常是以書面的形式表現(xiàn)出來(lái)的。包括將格式條款印刷在文件上，如信用卡申請(qǐng)表和信用卡領(lǐng)用協(xié)議等，或者將格式條款張貼在公開(kāi)的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，如告示、通知等。

篇10

[摘要]本文立足于探討電子商務(wù)及其法律制度的含義，以及構(gòu)建電子商務(wù)法律制度的基本架構(gòu)。從不同角度比較了有關(guān)電子商務(wù)內(nèi)涵的各種思想，確定廣義論為基本出發(fā)點(diǎn)；初步列舉了電子商務(wù)引發(fā)的合同法、隱私權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、刑法、程序法以及稅法等問(wèn)題，并提出了應(yīng)對(duì)策略。

隨著全球信息網(wǎng)絡(luò)的建立和完善，網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用越來(lái)越廣泛。電子商務(wù)已經(jīng)成為一股不可阻擋的潮流，發(fā)展它不僅關(guān)系到國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而且影響到社會(huì)公眾的生活，涉及到國(guó)家的政策、法律、信息技術(shù)發(fā)展和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等一系列綜合性的問(wèn)題。中國(guó)作為一個(gè)國(guó)際貿(mào)易大國(guó)，應(yīng)當(dāng)在發(fā)展全球性電子商務(wù)方面進(jìn)行積極的準(zhǔn)備，開(kāi)展有關(guān)電子商務(wù)法律制度的研究并主動(dòng)采取相應(yīng)的對(duì)策。

一、電子商務(wù)的內(nèi)涵及特點(diǎn)

(一)電子商務(wù)的內(nèi)涵

一般認(rèn)為，電子商務(wù)(ElectronicCommerce)是指買賣雙方基于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)(主要指Intemet網(wǎng)絡(luò))按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，采用相應(yīng)的電子技術(shù)所進(jìn)行的各類商貿(mào)活動(dòng)。其主要功能包括網(wǎng)上的廣告、訂貨、付款、客戶服務(wù)和市場(chǎng)調(diào)查分析、財(cái)務(wù)核計(jì)及生產(chǎn)安排等多項(xiàng)利用interact開(kāi)發(fā)的商業(yè)活動(dòng)。它有狹義和廣義之分。狹義的電子商務(wù)僅指通過(guò)Intemet進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)；而廣義的電子商務(wù)則將利用包括Intemet、Intranet(企業(yè)內(nèi)聯(lián)網(wǎng))和Extranet(企業(yè)外聯(lián)網(wǎng))等各種不同形式網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的一切計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的所有商貿(mào)活動(dòng)都?xì)w屬于電子商務(wù)。

(二)電子商務(wù)的特點(diǎn)

電子商務(wù)與傳統(tǒng)商業(yè)方式相比具有如下特點(diǎn)：

1．精簡(jiǎn)流通環(huán)節(jié)。電子商務(wù)不需要批發(fā)商、專賣店和商場(chǎng)，客戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直接從廠家定購(gòu)產(chǎn)品。

2．節(jié)省購(gòu)物時(shí)間，增加客戶選擇余地。電子商務(wù)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)為各種消費(fèi)者提供廣泛的選擇余地，可以使客戶足不出戶便能購(gòu)到滿意的商品。

3．加速資金流通。電子商務(wù)中的資金周轉(zhuǎn)無(wú)須在客戶、批發(fā)商、商場(chǎng)等之間進(jìn)行，而直接通過(guò)網(wǎng)絡(luò)在銀行內(nèi)部賬戶上進(jìn)行，大大加快了資金周轉(zhuǎn)速度，同時(shí)減少了商業(yè)糾紛。

4．增強(qiáng)客戶和廠商的交流。客戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)說(shuō)明自己的需求，定購(gòu)自己喜歡的產(chǎn)品，廠商則可以很快地了解用戶需求，避免生產(chǎn)上的浪費(fèi)。

5．刺激企業(yè)間的聯(lián)合和競(jìng)爭(zhēng)。企業(yè)之間可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)了解對(duì)手的產(chǎn)品性能與價(jià)格以及銷量等信息，從而促一進(jìn)企業(yè)改造技術(shù)，提高產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)力。

二、電子商務(wù)給我國(guó)法律制度帶來(lái)的挑戰(zhàn)及應(yīng)對(duì)策略

(一)電子商務(wù)對(duì)合同法提出的挑戰(zhàn)及對(duì)策電子商務(wù)的成長(zhǎng)首當(dāng)其沖會(huì)給作為商法基礎(chǔ)的合同法帶來(lái)嚴(yán)峻的考驗(yàn)，涉及到電子合同的法律規(guī)定、電子簽名是否有效等問(wèn)題。

1．交易雙方的識(shí)別與認(rèn)證。這主要是針對(duì)B2B(電子商務(wù)的一種模式，BusinesstoBusiness的縮寫，即商業(yè)對(duì)商業(yè)，或企業(yè)間的電子商務(wù)模式)而言。電子合同與書面合同的一個(gè)很大不同是交易雙方不一定見(jiàn)面，而是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)來(lái)簽訂電子合同。通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)訂立電子合同的最大難點(diǎn)就是交易雙方的身份確認(rèn)問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題可以通過(guò)認(rèn)證中心來(lái)解決，并且很多國(guó)家都已經(jīng)實(shí)施了該項(xiàng)措施。由于認(rèn)證中心所處的位置，要求它必須具有公正、權(quán)威、可信賴性，并且它所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任必須得到法律的承認(rèn)。我國(guó)應(yīng)完善立法以促使電子簽名的使用及認(rèn)證機(jī)構(gòu)運(yùn)作的標(biāo)準(zhǔn)化。

2．交易的合法與合同的生效。電子商務(wù)中許多交易是在互聯(lián)網(wǎng)上執(zhí)行的，并不需要現(xiàn)實(shí)的實(shí)物交割。這就涉及到交易是否合法以及對(duì)這樣的交易監(jiān)管的問(wèn)題。另外電子合同的生效問(wèn)題也與此有關(guān)，如果合同違法，那么必然不受合同法保護(hù)。同時(shí)合同的生效還涉及到如何才算生效的問(wèn)題。電子商務(wù)的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商務(wù)行為。所以首先應(yīng)使商家做到避免違法的行為發(fā)生。另外國(guó)家也應(yīng)該加大對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管力度，制定相應(yīng)的法律法規(guī)，防范于未然。在合同生效問(wèn)題上，現(xiàn)在基本也達(dá)成了一致認(rèn)可。電子承諾到達(dá)速度很快，投郵和到達(dá)幾乎同時(shí)，因此在生效時(shí)間上一般不會(huì)存在很大分歧。對(duì)于生效地點(diǎn)問(wèn)題，因?yàn)閿?shù)據(jù)電文的接受地點(diǎn)比較容易確定，所以聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)所制定的《電子商務(wù)示范法》中就是采取承諾到達(dá)地點(diǎn)作為生效地點(diǎn)。

3．電子簽名的有效性。我國(guó)雖在合同法中用“功能等同”原則對(duì)電子簽名的有效性予以承認(rèn)，但是在證據(jù)法中卻沒(méi)有提及，存在著一定的法律漏洞問(wèn)題。電子簽名采取什么形式才算有效的問(wèn)題，我們可以借鑒美國(guó)電子簽名法中的技術(shù)中立原則，即電子商務(wù)法對(duì)傳統(tǒng)的口令法、非對(duì)稱性公開(kāi)密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等，都不可厚此薄彼，產(chǎn)生任何歧視性要求；同時(shí)還要給未來(lái)技術(shù)的發(fā)展留下法律空間，而不能停止于現(xiàn)狀。

4．電子合同的確認(rèn)。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優(yōu)點(diǎn)，但是也存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)。網(wǎng)絡(luò)安全只是一個(gè)相對(duì)的概念，無(wú)論多么安全的加密或其他網(wǎng)絡(luò)安全防范技術(shù)，理論上都有被攻破的可能。而且網(wǎng)絡(luò)病毒或其他人為因素，都可能導(dǎo)致電子合同丟失，所以盡量采取書面合同的形式來(lái)對(duì)電子合同給以確認(rèn)。

(二)電子商務(wù)的跨越式發(fā)展給消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法帶來(lái)的新挑戰(zhàn)及對(duì)策

1．網(wǎng)上買賣雙方地位不對(duì)等。網(wǎng)上購(gòu)物中，消費(fèi)者不得不面對(duì)經(jīng)營(yíng)者根據(jù)自己的利益預(yù)先設(shè)定好的格式合同。合同的條款往往是經(jīng)營(yíng)者利用其優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位制定的有利于自己而不利于消費(fèi)者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責(zé)條款、失權(quán)條款、法院管轄條款等，其實(shí)質(zhì)是將合同上的風(fēng)險(xiǎn)、費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等盡可能地轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者身上。消費(fèi)者選擇同意后，如果交易后產(chǎn)生了糾紛，商家就會(huì)以此來(lái)對(duì)抗消費(fèi)者的投訴，使消費(fèi)者處于很不利的地位。

法律追求的是公平和正義，我們要保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，但不能認(rèn)為所有的網(wǎng)上消費(fèi)糾紛都應(yīng)保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。在解釋格式條款時(shí)，應(yīng)拋棄傳統(tǒng)的絕對(duì)化的解釋，要采取更加靈活的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)消費(fèi)者在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)時(shí)，也應(yīng)盡到一定的義務(wù)，否則就要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。經(jīng)營(yíng)者在提供格式合同時(shí)，應(yīng)盡可能地將交易要素準(zhǔn)確、適當(dāng)?shù)貍魉徒o消費(fèi)者。這種告知應(yīng)充分考慮到大多數(shù)消費(fèi)者的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)水平．使大多數(shù)消費(fèi)者無(wú)須進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)就能讀懂或理解其內(nèi)容。從而避免因誤解而產(chǎn)生消費(fèi)糾紛。

2．消費(fèi)者交易安全難以得到保障。電子商務(wù)中，消費(fèi)者是通過(guò)電子支付方式完成交易的，這就要求消費(fèi)者必須擁有電子賬戶。網(wǎng)上交易的安全性是消費(fèi)者普遍關(guān)心的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。消費(fèi)者往往希望能簡(jiǎn)單快捷地完成交易，但又擔(dān)心自己的經(jīng)濟(jì)利益因操作不當(dāng)或黑客入侵而遭受損失。

因此，我們必須采取有效的措施發(fā)現(xiàn)交易系統(tǒng)隱患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、網(wǎng)絡(luò)安全為目標(biāo)，加密技術(shù)、認(rèn)證技術(shù)為核心，安全電子交易制度為基礎(chǔ)的、具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的電子商務(wù)安全保障體系；要建立一個(gè)專門的全國(guó)性的認(rèn)證體系，權(quán)威、公正地開(kāi)展電子商務(wù)認(rèn)證工作，確認(rèn)從事電子商務(wù)活動(dòng)的企業(yè)身份的合法性、真實(shí)性和準(zhǔn)確性。

3．網(wǎng)絡(luò)欺詐和虛假?gòu)V告泛濫成災(zāi)，消費(fèi)者購(gòu)物后退賠艱難。在電子商務(wù)中，消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的了解只能通過(guò)網(wǎng)上的宣傳和圖片，對(duì)嚴(yán)品的實(shí)際質(zhì)量情況和產(chǎn)品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產(chǎn)品的缺陷缺乏了解，使得消費(fèi)者在網(wǎng)上訂購(gòu)后，還要等待實(shí)際交貨時(shí)才能確認(rèn)是否與所訂購(gòu)的商品一致，容易導(dǎo)致實(shí)際交貨商品的質(zhì)量、價(jià)格、數(shù)量與所訂購(gòu)的商品不一致。出現(xiàn)此類問(wèn)題消費(fèi)者要向經(jīng)營(yíng)者退貨或索賠，首先需要商務(wù)網(wǎng)站提供經(jīng)營(yíng)者的詳細(xì)信息資料，但商務(wù)網(wǎng)站常常以商業(yè)秘密為由拒絕提供經(jīng)營(yíng)者的詳細(xì)信息資料，消費(fèi)者對(duì)此毫無(wú)辦法。對(duì)此，我們可以綜合運(yùn)用各種手段，建立事前預(yù)防和事后制裁相結(jié)合的防治體系，通過(guò)制定特殊的規(guī)則，嚴(yán)格禁止網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐和虛假?gòu)V告，給消費(fèi)者提供一個(gè)誠(chéng)信的電子交易環(huán)境。

(三)電子商務(wù)對(duì)刑法帶來(lái)的挑戰(zhàn)及對(duì)策

在電子商務(wù)活動(dòng)中，信息共享和信息安全是一對(duì)矛盾。雖然我們可以通過(guò)采取降低共享程度的方法來(lái)達(dá)到控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問(wèn)題的目的，但這是因噎廢食，顯然是不可取的。因此，應(yīng)主動(dòng)構(gòu)筑包括刑事法律控制在內(nèi)的面向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的信息安全保障體系來(lái)控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問(wèn)題。

刑法作為一種規(guī)范性的手段，它的運(yùn)用具有滯后性的特點(diǎn)，即它通常是在某一危害社會(huì)的行為已經(jīng)不為其它法律所調(diào)整或不足以調(diào)整的情形下，作為一種更為強(qiáng)制性的調(diào)整手段出現(xiàn)。由于刑法采用的是刑罰手段，所以對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息安全問(wèn)題，尤其對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪問(wèn)題來(lái)說(shuō)，刑法控制是最具強(qiáng)制性、最為嚴(yán)厲的手段，它在整個(gè)法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。當(dāng)前電子商務(wù)的發(fā)展對(duì)刑事立法帶來(lái)一系列挑戰(zhàn)。

1．現(xiàn)有量刑幅度和刑罰種類的不足。應(yīng)當(dāng)對(duì)刑罰種類進(jìn)行創(chuàng)新，即引入資格刑；也可以廣泛地適用財(cái)產(chǎn)刑和資格刑，即沒(méi)收與犯罪有關(guān)的一切物品、設(shè)備，剝奪犯罪人從事某種職業(yè)、某類活動(dòng)的資格，作為一種附加刑，其期限的長(zhǎng)短，可考慮比照現(xiàn)有資格刑中關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定來(lái)確定。例如禁止任何IsP(服務(wù)提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有直接相關(guān)的職業(yè)等。

2．刑事管轄面臨的難題。網(wǎng)絡(luò)無(wú)國(guó)界，使計(jì)算機(jī)犯罪分子輕易地就可以實(shí)施跨國(guó)界的犯罪。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，跨國(guó)犯罪在所有的計(jì)算機(jī)犯罪中所占的比例越來(lái)越高，由此帶來(lái)了刑事管轄的難題。我國(guó)刑法在目前很難對(duì)境外從事針對(duì)我國(guó)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生效力，因此加強(qiáng)國(guó)際間司法管轄權(quán)的協(xié)調(diào)就顯得十分必要。

3．單位犯罪的處理問(wèn)題。雖然對(duì)待單位犯罪是可以對(duì)危害行為的直接實(shí)施者、參與者以及主管人員等個(gè)人犯罪依法追究刑事責(zé)任，但是此種處理方式畢竟不是久遠(yuǎn)之計(jì)，因而完善刑事立法，從立法上明確規(guī)定單位可以構(gòu)成計(jì)算機(jī)犯罪是解決這一問(wèn)題的最佳選擇。

(四)電子商務(wù)對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)稅收提出的新挑戰(zhàn)及對(duì)策

電子商務(wù)使企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)打破地域、國(guó)界、時(shí)間、空間的限制，經(jīng)營(yíng)跨地區(qū)和跨國(guó)業(yè)務(wù)的公司數(shù)量劇增，原本無(wú)力開(kāi)拓國(guó)際業(yè)務(wù)的中小企業(yè)也能通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng)。從這個(gè)意義上講，網(wǎng)絡(luò)化加速了國(guó)際貿(mào)易全球化的進(jìn)程。電子商務(wù)銷售額的迅速增加，也給我國(guó)的流轉(zhuǎn)稅稅源開(kāi)辟了新的天地。但是，我們也必須看到，日益發(fā)展的電子商務(wù)也對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)稅收提出了新的挑戰(zhàn)。

1．電子商務(wù)使納稅義務(wù)的確認(rèn)模糊化。由于電子商務(wù)具有匿名性、難以追蹤性、全球性、管理非中心化的特點(diǎn)，且信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞可能經(jīng)由許多國(guó)家’，在現(xiàn)有條件下甚至無(wú)法確認(rèn)最終銷售商和顧客，因此給查明電子商務(wù)納稅人身份帶來(lái)困難。

2．電子商務(wù)使稅收管理復(fù)雜化。具體表現(xiàn)在：商業(yè)中介課稅點(diǎn)減少，增大了稅收流失的風(fēng)險(xiǎn)；無(wú)紙化電子商務(wù)對(duì)傳統(tǒng)稅收稽查方法提出了挑戰(zhàn)。

3．保護(hù)交易安全的計(jì)算機(jī)加密技術(shù)的開(kāi)發(fā)，加大了稅務(wù)機(jī)關(guān)獲取信息的難度。由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的電子商務(wù)對(duì)于交易安全有特殊的要求，所以計(jì)算機(jī)加密技術(shù)得到不斷創(chuàng)新，廣泛應(yīng)用到電子商務(wù)上，納稅人就可以用超級(jí)密碼和用戶雙重保護(hù)來(lái)隱藏有關(guān)信息，這使得稅務(wù)機(jī)關(guān)搜集資料變得更加困難，稅務(wù)審計(jì)工作也變得越來(lái)越復(fù)雜。

4．法律責(zé)任難以界定。電子商務(wù)運(yùn)行模式，無(wú)論從交易時(shí)間、地點(diǎn)、方式等各個(gè)方面都不同于傳統(tǒng)貿(mào)易的人工處理運(yùn)作模式?，F(xiàn)行稅收征管方式的不適應(yīng)將導(dǎo)致電子商務(wù)征稅法律責(zé)任上出現(xiàn)空白地帶，對(duì)電子商務(wù)的征、納稅方如何承擔(dān)法律責(zé)任將無(wú)從談起。從而勢(shì)必造成法律執(zhí)行的失衡，最終影響稅收征管工作。

由此可見(jiàn)，做好電子商務(wù)的稅收工作是擺在我們面前的一項(xiàng)緊迫的現(xiàn)實(shí)任務(wù)。

1．要規(guī)范和完善科學(xué)有效的稅收政策。目前從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，發(fā)展電子商務(wù)的同時(shí)，在有關(guān)稅收法律制定上必須把握整體協(xié)調(diào)性和前瞻性，借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的有益做法，確定電子商務(wù)稅收的基本政策理念。

2．要堅(jiān)持稅收中立性政策。稅收應(yīng)具有中立性，對(duì)任何一種商務(wù)形式都不存在優(yōu)劣之分。對(duì)類似的經(jīng)濟(jì)收入在稅收上應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待，而不應(yīng)當(dāng)考慮這項(xiàng)所得是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)交易還是通過(guò)傳統(tǒng)交易取得的。

3．要堅(jiān)持適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠政策。電子商務(wù)在我國(guó)尚處于萌芽期，應(yīng)當(dāng)采取鼓勵(lì)的政策來(lái)扶持這一新興事物。對(duì)此類企業(yè)我國(guó)應(yīng)該比照高新技術(shù)企業(yè)給以適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠，以促使更多的企業(yè)上網(wǎng)交易，開(kāi)辟新的稅源。

4．要堅(jiān)持國(guó)際稅收協(xié)調(diào)與合作政策。電子商務(wù)的發(fā)展，進(jìn)一步加快了世界經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的進(jìn)程，國(guó)際社會(huì)應(yīng)為此進(jìn)行更廣泛的稅收協(xié)調(diào)，以消除因各自稅收管轄權(quán)的行使而形成的國(guó)際貿(mào)易和資本流動(dòng)的障礙。此外，加強(qiáng)國(guó)際稅收協(xié)調(diào)與合作，還能有效地減少避稅的可能性。

綜上所述，我們建立相應(yīng)的征管體系是必要而迫切的，但我們更應(yīng)該理性地認(rèn)識(shí)到，這種制度的建立絕不能因?yàn)椤罢鞫悺倍罢鞴堋薄Ｎ覀冊(cè)诮⒈匾捏w制以保證國(guó)家財(cái)政收入的同時(shí)，一定要在原則和策略上扶持和鼓勵(lì)國(guó)內(nèi)電子商務(wù)的發(fā)展，達(dá)到稅收征管中政府和納稅方利益的最優(yōu)平衡。

(五)電子商務(wù)對(duì)程序法的挑戰(zhàn)及對(duì)策

電子商務(wù)是通過(guò)因特網(wǎng)或?qū)Ｓ芯W(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行不受時(shí)間、空間和地域限制的業(yè)務(wù)往來(lái)，并利用電子貨幣進(jìn)行支付的交易方式。那么如何確立發(fā)生糾紛的管轄權(quán)；如何確立電子合同簽訂生效的時(shí)間地點(diǎn)；數(shù)據(jù)電文極易修改且不留痕跡，如何確認(rèn)電子合同的原件；數(shù)據(jù)電文的承認(rèn)、可接受性和是否可以作為證據(jù)等。我國(guó)現(xiàn)有法律除了新頒布的《合同法》承認(rèn)電子合同合法有效外，對(duì)上述大多數(shù)法律問(wèn)題未做出規(guī)定。在電子商務(wù)中，賣方可以在網(wǎng)上設(shè)立電子商城銷售貨物，買方可以通過(guò)手機(jī)、電視、電腦等終端上網(wǎng)，在設(shè)于因特網(wǎng)上的電子商城購(gòu)物。電子商務(wù)的發(fā)展對(duì)現(xiàn)行程序法提出了許多挑戰(zhàn)。

隨著電子商務(wù)的發(fā)展，當(dāng)事人所在的地點(diǎn)對(duì)糾紛解決來(lái)說(shuō)往往變得不太重要，解決國(guó)際電子商務(wù)糾紛，應(yīng)當(dāng)朝著制定統(tǒng)一的國(guó)際民事訴訟程序和統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的方向發(fā)展，這樣才能真正解決全球電子商務(wù)所產(chǎn)生的糾紛。

(六)電子商務(wù)環(huán)境下侵犯隱私權(quán)的手段不斷創(chuàng)新，越來(lái)越隱蔽