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篇1

財產權利深刻關系著人類日常生活的幸福與發展，對于財產權利論證的重要性隨之凸顯。洛克的自然法基于人與自然間的初期關系，確立了一種先在的權利論證模式。麥基從人類發展中資源匱乏與人性的不足提出一種博弈論視域下的論證路徑。他們的論證展現了財產權利建構的兩條重要進路，為我們更好地認識財產權利給予了重要的理論資源。

關鍵詞:

財產權利;自然法;資源匱乏;人性的不足

財產權是“一種未經我們同意就不能從我們這里奪走的權利。”［1］144在人類日常生活的實踐中，財產的獲得和確證一直是一個關鍵性的議題。如何能夠更好地說明財產權的來源、獲得與保護的方式顯得尤其重要。本文試圖審視洛克的自然法對財產權給予的論證，麥基對洛克財產權論證的批判與修正，并對其各自的理論建構予以深入的分析和評價。

一、洛克的自然法確證勞動價值實現財產權

洛克訴諸于自然法，賦予人類財產權、自由權和生命權等權利，通過勞動價值實現人對于財產的享有，并以傳統契約論的方式展開財產的保護，最終實現自然法下的財產權利辯護。

1.自然法決定人類生存的基本特征

洛克的自然法訴之于自然理性給予我們對于自然秩序的一種認識，賦予了我們權利，規定了我們的義務，形成了一種自然的生存狀態。洛克通過對自然法的確證試圖實現自然法下的一個自然共同體。自然蘊含著自由之精神。洛克的自然狀態歷經了三個不同的階段:“人類歷史的第一階段;經過同意劃定部落邊界的階段;經過同意出現貨幣與貿易的階段。”［1］150在人類不斷發展尋求進步的過程中，對于權利的享有和義務的履行是其始終保持不變的主題。“每人對他自己的人身享有一種所有權，除他之外任何人都沒有這種權利。”［2］19其中，人的生命權和自由權(亦稱之為人格權)是人的主體性的一種體現。財產權作為一種自身之外他物之上的主體性而存在。在自然狀態之中，每個人都可以合理的行事，行使個人的自由權，處置自己的財產。雖然具有個體的自由，但是，洛克的自然法重在分配，而非聚合。根本的自然法并不引導我們去追求最大限度的公共利益，而是追求對每一個人的關懷［1］121。義務由此而生，給他人留下足夠多、足夠好的物品;不浪費，我們從自然中獲取的財物不能多于我們能夠使用的數量［1］149。如此達成自然法的最終要旨，保護我們自己，保護整個人類。正如羅爾斯所言，洛克的自然法世界逐步地形成了三個約束性法則，促使人類能夠在合理機會原則、正義原則、仁慈原則之下生活。合理機會原則是實現正義原則與仁慈原則的基礎，它提倡“自然權利應當得到尊重:所有的人都擁有或獲得自然提供的巨大的公共財富的自由權———這樣，作為其誠實勞動的回報，每一個人都能掙得生存所需的基本資料。”［1］147通過賦予人們基本的權利，人類可以通過自身的勞動價值獲得個人的勞動成果。但是，為其能夠順利地實施，正義原則強調“慣例與習慣法，不論它們多么原始，必須允許和確保所有的人都有資格享受其誠實勞動的成果。”［1］147勞動實現了自身的價值，同時產生差距。如前備述，自然法的宗旨是保護自己，保護他人。不能因為他人的努力不足剝奪了其自身生存的權利，因此，仁慈原則認為，“除非發生自然災害，慣例與習慣法不能允許任何人陷入極端貧困的境地、或變得喪失能力，以致不能以某種合理的方式行使其自然權利并履行義務。”［1］147以此，實現對于他人人格權的尊重。通過對洛克的自然法進行分析可以發現，從發展的歷程而言，它賦予我們權利，規定我們的義務，“既適用于自然狀態也適用于社會;對所有的人(即立法者和其他人)來說，自然法都是永恒的規則。”［1］111作為一種“非成文法”，自然法既不同于神諭(divinelaw)，也區別于國家的法律。它以一種理性的方式試圖使人類自我的人格得到尊重，并通過勞動實現對于財產的擁有，最終努力實現全人類的幸福。

2.勞動價值確立財產權的獲取

從自然法內涵的探析過程中，我們可以發現，自然法賦予了人類共同享有自然饋贈的權利，勞動實現了財產權的最終確證。該部分主要探究洛克如何通過勞動價值實現財產權劃歸的論證。土地和其中的一切是一種自然狀態的存在，在自然法的規約之下，其所有權為全體人類所共有。然而，為了更好地促進人類的生存和發展，洛克提出，“這些既是給人類使用的，那就必然要通過某種撥歸私用的方式，然后才能對于某人有用處或者有好處。”［2］18－19洛克對于財產權的認識中首先訴諸于自然法把自然狀態中的物劃歸于所有人，使得每個人享有同等的分配權利，強調了財產的先天性特征。但是，先天的分配認識只是個人擁有財產的一個前提，無法準確地說明個體如何真正地獲得物的所有權。為了實現每個人都切實地享有各自的財產，他認為還需要運用一種具體的分配方式。勞動價值的作用此時得以體現。如前備述，洛克認為“每人對他自己的人身享有一種所有權，除他之外任何人都沒有這種權利。”［2］19勞動附屬于個體的價值之中。如此，通過把人身所有權的實現賦予勞動之后實現了勞動價值的合理性證明。勞動成為確立個人財產的一個主要的途徑。洛克進而提出，“他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當地屬于他的。所以只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，他就已經摻進他的勞動，在這上面加入他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產。既然是由他來使這件東西脫離自然所安排給他的一般狀態，那么在這上面就由他的勞動加上了一些東西，從而排斥了其他人的共同權利。因為，既然勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他之外就沒有人能夠享有權利，至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有的情況下，事情就是如此。”［2］19勞動價值的實現過程同時完成了人格權向財產權這種自身之外權利的一種轉移。此外，洛克認為，通過個體的勞動實現個人財產權的獲得無需一切人的同意，“從共有的東西中取出任何一部分并使它脫離自然所安置的狀態，才開始有財產權的;若不是這樣，共有的東西就毫無用處了。而取出這一或那一部分，并不取決于一切共有人的明白同意。……我的勞動使它們脫離原來所處的共同狀態，確定了我對于它們的財產權。”［2］19－20由此，洛克通過對個體勞動價值的實踐作用展開的論證實現了個人財產權的確證。洛克本質地認為，無法劃歸于個人的自然物對于人類的生活沒有好處，而且，人類為了更好地生活必須具有對于財產的所有權，實現對人格權的尊重。他對于勞動價值的闡釋深刻地表明了財產的獲得方式，對于通過勞動獲取財產時的自由性，即無需獲得他人同意可以獲取財產的認識，指出了在自然法規定下人的權利具有的根本性自有特征。同時，通過勞動實現從人格權向財產權的轉化確立了個體財產權的核心地位，為人類脫離自然狀態，進入國家階段提出了要求，奠定了基礎。

3.財產安全呼喚契約下的國家

人類在自然狀態中對于勞動價值的強調，人的權利的絕對持有的突出，形成了諸多新的社會局面。隨著貨幣等形式的出現，物質平等逐步發生傾斜;矛盾的日益凸顯對于權利的分配產生分歧。由此產生了對于步入國家階段的愿望，人類開始經歷從父權君主制階段步入通過社會契約建立政府并管理財產權的階段。在洛克的論證過程中，我們發現自然法賦予了個體生命權、自由權和財產權，為財產的合法性奠定了一個根本性的基礎，通過勞動價值的實現完成了從自由權和財產權等人格權到財產權的轉換，確立了財產權的地位。然而，自然法也有其自身的不足，處于一種自然狀態下的個體都享有同等的權利，其實質上會引起自然權利的論爭。因為在面對具體沖突的時候，每個個體都是一個獨立的法官，易于產生混亂。此外，隨著個體勞動的差異，貨幣的出現使得物質的平等被逐漸的打破，人與人之間的矛盾日益24突出，對于權威的需要日益凸顯。在這種情境之下，人們開始訴諸于契約保護人們的權利。個體通過把某些自然權利轉移給一個社會管理者，從而獲得對于自己其他權利的保護。不過，洛克仍然堅持，國家的出現必須保留個體在自然狀態中所具有的生命權、自由權和財產所有權等自然權利，以及對自己保護、對他人保護的義務。如前備述，自然法賦予我們的權利，規定我們的義務“既適用于自然狀態也適用于社會;對所有的人(即立法者和其他人)來說，自然法都是永恒的規則。”［1］111其中，對于財產權的保護是政府合法性的主要基礎。洛克的契約下的國家本質上是一種傳統的契約形式，它保留了人類在自然法狀態下的根本性的權利和義務。他對于國家的需要只是迫于財產權的保護而產生的一種被迫的變革。如果遵照于洛克對財產權利的認識，他需要對于自然法的合理性進行充分論證。然而，自然法如何能夠以一種先天的論證模式得以存在，它的論證基礎又是什么?對此，洛克并未予以充分地說明，他只是試圖從形而上學的層面闡釋自己對于自然法下如何進行財產獲得的一種假設和推理。如果我們對于他的形而上學的基礎進行提問，他的困難就得以凸顯。當然，洛克通過勞動價值進行財產所有權獲得的論證確實有其合理之處，他充分地揭示了勞動價值的優越性和合理性，預設了人之為人的一個合理性之基，對于人的存在進行了一次重要的說明。鑒于洛克對于財產權利的認識，他把國家出現的旨在置于保護財產的所有權利這一點體現了其理論建構的內在一致性，但對于國家的內涵的確證顯得有些單一。除卻私有財產之外，城邦或國家的出現是多種因素共同作用下的一種需要。綜觀洛克對于財產所有權利及其相關要素的說明，他對于自然法的過度崇尚讓他忽略了從個體的基本特征進行論證的可能。麥基也正是在此意義上對洛克的財產所有權論證展開了批判和修正。或許我們可以通過審視麥基的財產權利論證，發現以人的本性和現實資源的匱乏為基礎的人類社會建構模式的力量。

二、麥基對洛克財產權論證的批判與修正

麥基拒斥洛克持有的先在的財產權利認識。他認為，財產權利的擁有并不具有絕對性。從理論層面而言，“權利只能通過參照某種特殊的幸福理念或概念，某種獲得承認的權利體系，以及二者的相互結合的形式得以實現。”［3］175具體到實踐過程中，“權利需要訴諸于競爭者相互間的沖突、妥協后才能實現部分的修正，最終通過政治—法律過程進行確立。”［3］1751.擊破洛克財產權的附屬條件如前備述，洛克的財產權利的認識是在自然法之下通過個體的勞動進行獲得，無需參照任何的實在道德或實在法。“如果一個人把摘蘋果的勞動附屬于蘋果之中，通過開采活動把勞動附著于礦石之中，或者通過清掃，或籬笆圈圍把勞動附著于一塊土地之中。他擁有的價值就有兩個源泉，部分在于他的勞動，部分在于自然存在的蘋果、地下礦石、荒地或灌木叢。”［3］176在此過程中，只要能夠保證為其他人留有足夠多、足夠好的物品，勞動價值使得勞動者獲得了對于自然物的所有權。麥基認為，洛克的假設存在根本性的困難，需要在一定的限制之下才可以實現。具體論證中，他從洛克自然法中的附屬條件、物品實際勞動價值的承載，以及遺贈權的獲得等三個方面展開論證。首先，麥基否定洛克自然法中附屬條件的合理性。他認為，通過把勞動價值附著于自然的物之中只能表明勞動價值歸其所有，無法合理地證明其余部分的歸屬權。洛克所提出的為他人留有充足的共有財產的附屬條件在實踐中難以滿足。“只有存在一個可以不斷擴展的邊界才存在滿足的可能，我們才能考慮對土地的獲取;只有存在大量未被使用，可以獲得資源的地方才可以實現對可以移動、可以持存的物品，例如金屬、石頭和木頭的享有。在一個幾乎所有資源都處于短缺、競爭狀態下的情況之中，洛克的理論無法得以應用。他也無法論證囿于當時附帶條款可以滿足需要時取得的合法所得。”［3］176－177“當重要的附加條件不再得以滿足時，曾經合法獲取的物品已經難以專屬的保留，而應當歸還于集體。”［3］177其次，麥基提出，現實中的勞動產品是一個集合性的過程，內涵了諸多人的勞動價值，“甚至于某人的勞動自身也蘊含了他人提供的技術、技能和知識。”［3］177－178此外，隨著條件的變化，商品的價值會發生增加或減少，這些情況的發生使得商品與勞動者自身的勞動價值間的關系愈加疏遠，逐步減弱。最后，他提出，如果按照洛克的自然法認識，一旦某人去世之后，他同時失去了對于其所有物的擁有權，遺贈權也應當隨之消失，財產的遺贈無法實現。麥基對于洛克論證自然法中附加條件的批評切中要害。畢竟洛克所提出的附屬條件是一種理想化的條件，在一個資源都處于短缺、匱乏的情境之下如34何能夠進行合理的財產分配難以通過洛克的理想的自然法去實現。當這一附屬性條件失效之后，曾經合法所得的物品如何進行分配隨之成為一個難題。2.困境認識確證財產權獲得的新路徑麥基對于洛克自然法中附屬條件的否定體現了他對于人類當前困境的認識。他認為，人類的困境正如沃諾克所言“本質上變得越來越差。”［3］108－109出現這一困局的根本原因是由人類資源的匱乏、同情心的缺乏等因素所造成。資源的匱乏使得人類無法像洛克在自然狀態中承諾的一樣，通過個體的勞動確立對物的所有權，開始陷入不斷的人與人的斗爭之中，尋求對于財產的擁有。同情心的缺乏根本性地決定，并加重了人類這一行為的必然取向。休謨也認為，對財產權的尊重、對管理財產及財產轉讓規則的尊重始于人類的自私、有限的慷慨，以及自然無法為人類提供充足的供應。誠然，“如果大自然對于人類的需要供給十分充足，事物和溫暖像空氣和水一樣源源不斷，也就無所謂規則的需要。”［3］111如果人與人之間都體諒彼此，心懷彼此，規則也就易于執行。當然，雖然麥基承認人類的自私本性，慷慨的有限性，但是，他同時堅信人類具有利他、向善的傾向。他認為，一般而言，個體對于他人的關愛總體上多于對自己的關愛。只是，這種關愛局限于一定的范圍之內，例如，對家人、朋友等具有某種親密關系者的關愛。困境之下，人們為了保護財產、避免傷害、實現人類共同的繁榮，開始尋求某種限制彼此競爭的協定。同時，為了使這個協定可以順利實現，需要一個權威的出現。因為即使存在協定，如果人們不去遵守，協定的意義必然喪失。權威的出現可以懲罰對于規則的懈怠、濫用等情形，褒揚遵守者，最終形成一個人們囿于懲罰接受權威，為了美好的生活渴望權威的良好局面。麥基認為，“人們需要把自己置于規則之下，隨著重復性的經驗到遵守規則獲得的利益，違背規則遭受的損失，習慣就逐步的加深。”［3］114通過社會性習慣的實踐，人類在根本性困境之下可以尋求生存、發展的路徑，最終實現對于財產權利的保障。麥基對于財產權的認識本質上是一種權利的建構實現。在他的財產認識中，勞動價值的作用依然重要，商品中勞動價值的來源，國家產生的原因等內容對于個體的本質特征與社會現實的依賴更為明顯。如上備述，洛克對于勞動價值的說明在其理論建構中具有關鍵性的作用，充分地揭示了勞動價值的優越性和合理性，預設了人之為人的一個合理性之基，對于人的存在展開了一次重要的說明。但是，囿于他對于自然法的依賴，洛克的勞動價值論難以較好地說明現實社會中商品的價值與勞動價值間的具體關系，為麥基批判洛克的相關認識提供了一個基礎。此外，洛克提出的附屬條件確實是一種理想化的條件，資源的本質，或者說現實社會的一個基本特征是，資源必然處于短缺、匱乏的情境之中。因而，通過洛克的理想的自然法進行分配難以實現。當附屬性條件失效之后，曾經合法所得的物品的分配也就成為了一個亟需面對的困難。在麥基的認識中，財產權的獲得不是一種先在的所得，是人類面對自然資源、人之本性所造成的困境的一種現實的必然選擇，是一種為了人類共同繁榮努力的結果。麥基異于洛克從自然法展開論證的努力，他選擇從人的本性與現實資源的匱乏，以及相互間的矛盾出發，尋求對于財產權的分配，以及國家本質的認識。麥基的界說方式更為實際，無需遭受洛克所需要回答的形而上學的困難，他更多地采用一種經驗論證的方法，符合人類的直觀感受和社會實踐體驗。在麥基的財產論證思路中體現了公民間的契約協定、國家權威的認可、法律的進一步確證和保護這樣的一個基本程序。以此實現對于財產所有權，國家與財產間的關系等方面的確證。總體而言，他關涉財產、財產權利的認識對于人類日常生活實踐確實是一種重要的指引，為我們更好地認識財產及其權利提供了一條可資借鑒的路徑。

三、結語

洛克的自然法認識發端于對人類生存之初，自然饋贈充足的條件之下，是一種原初狀態下的建構模式。對于當時的物與人之間確實存在洛克所言的基本關系，物多、人稀，合理的勞動付出即可獲取生存的基本資料。作為一種原點式的論證路徑，洛克希望能夠說明人類進行財產分配，贏得個體人格，實現人類生存與發展的方式。麥基著眼于人類自然資源的困境、人性的困境等因素，試圖尋求一條更為現實、更具操作性的新道路。如前備述，洛克對于勞動價值的界說是其理論建構的重要因素，對于人的基本價值予以了一次重要的闡釋。然而，他對于自然法的依賴會面對如何回應從形而上學層面提出的詰難這一困境，對于財產權利的單一凸顯弱化了國家形成的基礎來源。實際上，人性、資源的基本特征也可以類比自然法中的初始狀態，展開財產權利、國家形成等方面的論證，既可以避免單一的重視現實，抹殺“原初狀態”對于財產權利的合理性建構的說明，也可以保持對于現實的關切。麥基對此進行了一次重要的論證。他承續了休謨對于人性、國家的基本認識，結合霍布斯等人對于現實資源的提問展開了一次財產權利的說明。雖然他的論證并非完整，但是對于基本問題的提出和闡釋已然觸及了財產權利的關鍵之所在，對于我們更好地理解和實踐財產權利提供了一種有力的資源。

參考文獻:

［1］約翰•羅爾斯.政治哲學史講義［M］.楊通進，李麗麗，林航，譯.北京:中國社會科學出版社，2014.

篇2

借款人(以下簡稱甲方)：

法定代表人：

有效證件(照)名稱： 號碼：

住所地：

電話:

傳真:

擔保公司(以下簡稱乙方)：

法定代表人：

住所地：

電話:

傳真:

為保障實現編號為 的《擔保借款合同》項下債權，甲方愿意以其有權處分的權利作質押，乙方經審查同意接受甲方的質押擔保。甲乙雙方依照我國有關法律、法規，經協商一致，訂立本合同。

第一條 被擔保債權的種類、金額、利率和期限

一、被擔保債權為《擔保借款合同》項下本金為人民幣(大寫) (小寫) ，月利率為 ，月綜合費率為 ;

擔保期限自 年_____月_____日始至______ 年_____月______日止。

二、擔保借款合同上述情況有變化的，以主合同為準。

第二條 質物

一、甲方保證

1、本質物項下權利為甲方合法所有或依法享有處分權;

2、本質物不存在瑕疵、爭議、轉質、申請掛失、提起公示催告程序或涉及訴訟、仲裁等情況;

3、本質物上設定的質權未超出質物評估價值;

4、已完成與質押有關的審批手續，并取得所有必要的授權;

5、提供與質押有關的所有文件、材料，均真實、準確、合法、有效。

二、質物情況

1、質物名稱_________，編號_________，數量_________(質物清單及權利憑證或有效證書復印件附后)。

2、質物有效期限_________。

三、質物評估價值為人民幣(大寫) (小寫) 。

質物評估價值由甲乙雙方商定。如有爭議，由乙方指定的法定評估機構進行評估。

四、折價率為百分之________，質物評估價值與折價率的乘積不得小于擔保債權。

第三條 質押擔保的范圍

甲方質押擔保的范圍為擔保借款合同項下當金、利息、綜合費、罰息、違約金、損害賠償金和乙方為實現質權而發生的費用(包括但不限于律師費、差旅費、拍賣費、評估費等)以及所有其他應付費用(以下簡稱擔保債權)。

第四條 權利質押的登記與記載

一、以依法可以轉讓的股票出質的，甲乙雙方應于本合同簽訂之日起______日內共同到證券登記機構辦理出質登記;

二、以有限責任公司的股份出質的，甲方須經公司股東大會決議通過，并將股份出質有關事項記載于股東名冊，乙方有權核查記載事項并取得必要的記載證明，甲方對此應提供足夠的協助。甲乙雙方應于本合同簽訂之日起______日內共同到工商登記機構辦理出質登記;

三、以依法可以轉讓的商標專用權、專利權和著作權中的財產權出質的，甲乙雙方應于本合同簽訂之日起_______日內共同到有關管理部門辦理出質登記。

四、以應收賬款出質的，由乙方于本合同簽訂之日起_______日內到中國人民銀行征信中心辦理出質登記;

五、以存單出質的，甲乙雙方應于本合同簽訂之日起_______日內共同到存單開戶銀行辦理存單確認和止付手續;

第五條 質物需要由簽發銀行等有關第三方簽章核押的，由其出具質物真實有效并保證不接受申請質物掛失或提前支取的書面證明，同時，第三方應保證質權的實現及承擔相應的責任。

第六條 質物移交與保管

一、甲方于本合同簽訂之日起_________日內，向乙方移交權利憑證原件、權利證書原件及與登記、記載有關的文件。

二、自移交之日起，上述權利憑證、權利證書及與登記記載有關的文件由乙方保管，保管期限至本合同終止時。

三、乙方應妥善保管質物。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，乙方應承擔相應責任。

乙方不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的，甲方可以要求乙方將質物向與乙方約定的第三人提存或者要求提前清償擔保債權而返還質物。

四、因不可抗力造成質物毀損的，乙方不承擔賠償責任。

第七條 質押的費用

質物的評估、保管、提存、運輸和質押登記、公證、鑒定等質押費用和質物的折價、拍賣或變賣等實現質權的費用由甲方承擔。

第八條 質押的效力

一、質押期間，甲乙雙方及有關第三方不得轉讓、出租、許可他人使用、提前支取或以其他方式處分質物，除乙方外的其他各方不得申請掛失或提起公示催告程序。

二、質押期間，質物所產生的法定孳息包括隨附于債權證書的利息、股票、股份所得分配盈利等作為質物的組成部分。金錢形式的孳息，乙方可以直接用于清償擔保債權;其他形式的孳息，由甲乙雙方協議，以該孳息變價的價款優先清償擔保債權，或向與乙方約定的第三人提存。

前款收取的孳息應依次充抵收取孳息的費用、擔保借款的利息、綜合費，擔保借款的本金。

三、質押期間，甲方必須轉讓、許可他人使用或處分質物的，經乙方同意后，其所得價款應向乙方提前清償擔保債權。甲方也可以提供乙方認可的新的當物，以保證乙方債權的實現。

四、質押期間，經甲方書面同意，乙方出借、回購或以其他方式處分質物取得的收益，作為本質物的組成部分共同擔保債權的實現。

五、質押期間，非因乙方原因如發生自然災害、被盜竊、被搶劫等造成質物毀損、滅失或價值明顯減損的，乙方應于事故發生之日起十五日內，書面通知甲方損失情況，并依法采取必要的補救措施，甲方應提供必要的協助。補救不成時，乙方有權要求甲方提供乙方認可的新的當物或提前清償。因毀損、滅失所得的賠償金，作為質押財產，乙方有權優先抵償所擔保債權，不足以抵償部分，甲方有權另行追索。

六、質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害乙方權利的，乙方有權要求甲方提供新的擔保。甲方不提供的，乙方可以拍賣或者變賣質物，并與甲方協議將拍賣或者變賣所得價款用于提前清償擔保債權或向與乙方約定的第三人提存。

七、質物兌現或者提貨期限先于借款履行期限屆滿的，乙方可以在借款履行期限屆滿前兌現或者提貨，并與甲方協議將兌現的價款或者提取的貨物用于提前清償擔保債權或者向與甲方約定的第三人提存。

八、因質物所征收的一切稅費均由甲方承擔。

第九條 質權的實現

一、質押期間，甲方可能或已經發生停業整頓、解散(撤銷)、破產、關閉等情況時，應及時通知乙方。乙方有權要求甲方提供由乙方認可的新的擔保，或提前收回借款等措施而提前實現質權。

二、質押期間，甲方未履行合同義務，乙方按照合同約定提前收回借款措施時，乙方有權在債權未受到清償時提前實現質權。

三、出現絕當后，乙方有權依法處分全部或部分質物。

四、乙方對質物享有優于其他任何債權人的受償權。

五、甲方采取其他方式清償擔保債權的，須經乙方書面同意。

第十條 質物的返還

借款期限(含續當)屆滿，甲方按期履行還款義務，乙方應當返還質物。

甲方應及時收回質物。甲方不收回的，乙方有權向第三方提存質物，費用由甲方承擔。

第十一條 違約責任

一、甲方隱瞞質物共有、瑕疵、爭議、轉質或申請掛失、提起公示催告程序或提前支取，或偽造、變造權利憑證，或涉及訴訟、仲裁等其他情況嚴重危害質權實現時，應向乙方支付擔保債權數額百分之_________的違約金，并將質物恢復到乙方認可的原狀，或提供乙方認可的新的擔保。并且，乙方有權采取停止發放擔保借款，或提前收回借款等措施從而提前實現質權。

二、發生質物毀損或滅失，乙方未按本合同約定及時通知甲方的，應承擔相應責任。

三、由于甲方的原因，致使乙方不能及時實現質權的，甲方應承擔債權數額每日千分之_________的違約金。

第十二條 甲方違約給乙方造成經濟損失超過違約金的，應就超過部分向乙方支付損害賠償金。

第十三條 甲方保證，發生質物不足以清償擔保債權時，由甲方承擔連帶償付責任。

第十四條 本合同項下違約金、損害賠償金的支付方式為甲方主動支付乙方賬戶，乙方有權從甲方賬戶直接扣收。

第十五條 甲乙雙方發生合并、分立、股份制改造等體制變更時，本合同對其繼受人仍具有法律約束力。

第十六條 本合同不因借款合同的無效或解除、甲方財務狀況、經營方式、自身體制或法律地位等發生變化或甲方簽訂的其他任何協議或文件而無效。

第十七條 質押期間，甲方法人名稱、法定代表人、法定住所等發生變化而未書面通知乙方時，乙方按本合同所載資料向甲方發送的所有文書，視同送達。

第十八條 本合同自_________(質物移交乙方占有/出質登記/出質記載于股東名冊)之日起生效，至擔保債權全部清償時終止。

質押登記機關要求明確質押期限的，質押期限為本合同生效之日起，至擔保借款合同項下或協議項下借款期限屆滿后_________年止。

第十九條 其他約定

本合同未盡事宜，依照有關法律、法規執行，法律、法規未作規定的，甲乙雙方可以達成書面補充協議，作為本合同附件，與本合同具有同等法律效力。

第二十條 爭議解決方式

一、甲乙雙方在本合同履行中發生爭議，應協商解決;協商不成的，應向乙方住所地人民法院)起訴或向長沙市仲裁委員會申請仲裁。

二、甲乙雙方在協商、訴訟或仲裁期間，對不涉及爭議的本合同項下其他條款，仍須執行。

甲 方(蓋章)： 乙 方(蓋章)：

法定代表人(簽字)： 法定代表人(簽字)：

篇3

[關鍵詞] 玩家 道具交易 權利屬性 物權 債權

一、問題的由來

隨著網絡游戲的出現和興起，參與網絡游戲的玩家數量在不斷上升。如今的網絡游戲的制作也相當的精良，幾乎所有的網絡游戲都在某些方面模仿著現實生活。而在這其中最普遍的就是網絡游戲中玩家的裝備和道具的交易。

一般而言，游戲中的玩家之間的交易大致是經過如下步驟進行的：一個玩家決定出售游戲中的道具時，例如一把鐵劍，該玩家就在游戲中打出廣告，采用文字或者圖文描述對其進行描述。在該玩家找到一個購買者后，兩個玩家便在游戲中碰頭進行交易。[1]在這個交易中的兩個玩家對虛擬世界都有著相同的看法，每個人都有自己的人物（character）。而所進行的交易只是修改了這種人物的數據。服務器從出賣道具的玩家的道具清單中將鐵劍抹掉，再將其加到購買道具的玩家之道具清單中。當兩個玩家分開后，出售鐵劍的玩家將不再能看見這把鐵劍，而購買者則能在自己的人物身上看見這把鐵劍。[2]這樣一個網絡游戲中的交易就宣告完成。

玩家之所以要交易，就是因為想通過交易來增加自己游戲人物的屬性，從而達到自己娛樂的目的。在游戲的進行中，為了提高人物的屬性，玩家付出大量的心血來“打怪”，賺取經驗，獲得屬性的升級；并且通過夠買裝備來從另外的方面提高人物的屬性。由此可見玩家對于自己人物的屬性是相當重視的。作為游戲提供者的服務商不能夠任意對玩家的人物及該人物擁有的物品進行修改和剝奪，自不待言。例如Micro Star v. FormGen Inc[3] 和Lewis Galoob Toys， Inc. v. Nintendo of America， Inc.[4]，就是因為游戲服務商修改了玩家游戲人物所持有道具的數據，而發生的訴訟。

在國內，也出現了有關網絡游戲中的道具而產生的訴訟，其中第一例訴訟就是李宏晨訴北京北極冰科技發展有限公司。該案最后以玩家李宏晨勝訴，游戲服務商北京北極冰科技發展有限公司為其恢復數據而結束。[5]

然而本案中產生的問題是，玩家李宏晨對其人物和人物擁有的裝備和道具是一種什么樣的權利？法院基于什么理由判決李宏晨勝訴？一般的學者都力圖將玩家對裝備和道具擁有的權利納入到物權或者債權的體系之下，認為只有在物權或者債權的調整下，玩家的利益才能得到較為妥當的保護。但是在筆者看來，在尚未對此類事物進行認真分析的情況下，就草率地將這個新出現的事物進行類型化，不但不助于我們認識這種新型事物，相反，類型化本身所具有的去除差異，保留共性的特征，也會使我們喪失對該事物準確的認識。[6]

所以，為了正確認識網絡游戲中虛擬財產的屬性，我們有必要認真審視民法中物權和債權之劃分，并且仔細分析這種劃分的依據及其功能是否適用于如今出現在網絡游戲中的各種事物。

二、民法子體系——泛二分化

民法中的財產權是由很多種規范聯系（Normative Relations）[7]而構成的一個法律上的聯合體。傳統民法為了將該法律上的聯合體進行體系化，采用了以債權法和物權法之劃分作為其體系建構的基本出發點。[8]而之所以對傳統民法進行這種劃分，其最大的論據就在于債權和物權的區別。傳統民法嚴格劃分物權法和債權法，原因就在于它嚴格地區分債權和物權。所以從傳統民法一路走過來的眾多學者，已經習慣了對任何一個權利進行物權和債權的類型化劃分。

對于傳統民法而言，物權和債權之間存在的區別大致如下：

（一）物權是針對不特定的多數人的一種消極權利，而債權是針對特定的少數人的一種積極權利。

（二）物權針對的是不特定的多數人，而債權針對的是特定的少數人。[9]

（三）由上面兩個特點得出結論：物權法必須采取類型固定的立法方式，[10]而債權法可以采取自由的立法方式。

但是，在現今的環境下，尤其是網絡時代，僅僅通過對物權和債權的幾個相區別的特征加以闡述，并不能必然能夠將物權和債權進行截然的劃分，也不必然能夠將一些新出現的權利完完全全地歸入到物權或者債權之下。在更多的時候，我們看見的是，物權和債權雖然是法律體系的基礎制度，但卻很難說清兩者的界限。[11]在美國憲法中，物權有時也被刻畫成具有債權的特征，這樣物權法領域可以利用合同法的一些內容。而債權有時則刻畫成具有物權的特征，以便利用物權法中的一些制度（例如the Taking Clauses）。[12]這其中的一個重要的原因就在于：就權利而言，本是針對人與人之間的關系，而不是人與自然界的關系。霍菲爾德就認為，每一個對物的權利都可以被視為個人之間的無數的對人權。這也是為什么英美法認為財產權是一種束狀的權利（bundle of rights），也即每一個標準財產權都是作為一束權利，權利人可以對抗其他人。[13]所以我們看到，分析法學對權利進行分析的時候，都是從廣義上的權利入手，而不是從物權或者債權入手，來定義權利的。[14]霍姆斯也認為學界的一大通病就是習慣性的采用邏輯體系來安排事物。[15]

三、類型化解說——揮之不去的疑問

現在國內許多學者對網絡游戲中的虛擬財產都進行了自己的歸類，筆者檢索了幾乎所有正式發表的文章，發現學者對玩家的權利的定性幾乎都離不開如下幾種分類：

（一）物權化。即認為網絡游戲中產生的虛擬財產是一個“物”，而玩家對其所擁有的權利是一種物權，認為是一種“私有財物”[16]，并且是一種動產[17].在國內有絕大部分學者都對這種觀點表示贊同[18]。

（二）債權化。認為虛擬財產實際上并非任何的物，它并不符合物的各種特性。玩家所擁有的裝備等道具，只是其與網絡游戲服務商之間的債權債務關系的一種象征。但這部分學者在堅持虛擬財產債權化的同時，也認為其并非具有完全的債權屬性[19]。

（三）無形財產化。[20]即認為網絡游戲中的虛擬財產不是傳統物權，也不是傳統債權，而是一種無形財產權。并且有的學者更進一步，認為玩家的裝備等，實際上是一種著作權[21].國外也有學者對此種觀點表示認同。[22]甚至有的學者還認為在游戲中對自己的裝備進行截圖然后在游戲在線拍賣的時候拿出該截圖，是一種侵犯游戲開發者的著作權中的再生產權（reproduction right）[23]。這就完全否認了玩家的權利。

（四）目前的民法框架無法納入，其權利屬性仍有待確定。[24]這種做法實際上是一種逃避，無助于我們對網絡游戲中的虛擬財產進行法律規制。

其實，如果我們對網絡游戲中出現的玩家對其裝備和道具的權利進行仔細的分析，就會發現其具有物權的很多特性。例如，在游戲中，由于玩家眾多，游戲人物擁有的裝備和道具可以說是針對的不特定多數人。玩家也可以從一些簡單的道具制作復雜的道具[25]，并且對這些道具也擁有類似所有者的權利。而且這種權利是一種消極的權利，只能在其他人或者游戲服務商對其進行了侵害的時候，權利人才能訴請至法院。但是同時，游戲中玩家對裝備和道具的權利也有著債權的特征。例如玩家移轉道具沒有相應的公示程序，只是買賣當事人之間進行即可。而且由于一個服務器中玩家數量是固定的，所以玩家即使進行在線拍賣，其面對的對象從數量可知與否的角度來看，又是特定的少數人。

這種無法類型化的原因就在于，物權和債權的劃分本來就不能解決所有的問題。例如對于知識產權，盡管在美國它是作為非常重要的一項權利來對待的。[26]但物權和債權之中仍然沒有任何一類能完全將其涵蓋。[27]而同樣地，假如我們將玩家對游戲中裝備和道具的權利納入任何一種框架，都將導致種種問題的發生。

如果我們承認玩家的這種權利是物權，那么玩家裝備和道具的價值的確定就是一個很大的問題。游戲服務商如果出現經營不善，要終止一個網絡游戲，那么玩家能否基于其對裝備的物權，要求游戲服務商進行賠償？而且在游戲服務商進行破產清算的時候，玩家能否基于這種物權而向法院要求參與破產清算，并且還主張該種權利應該優先于游戲服務商的其他債權人的債權？而且法律對物權是有著諸多限制的 [28]。物權法展現的就是一幅高度標準化（Standardization）的圖景，它不允許契約或者司法政令對其有任何修改[29]，更惶論能讓當事人任意創造。

如果我們承認玩家的這種權利是債權，那么游戲服務商可以很容易的在游戲服務條款中給此種債權加上限制（條件或者期限）。那么玩家在游戲中所花費的種種心血，都有可能因為服務商的一次失誤而損失殆盡。也就是說，這個時候雖然服務商能夠得到非常好的保護，但是玩家的權利卻可能被置于一種相當危險的境地。這種狀況下的玩家不可能對游戲投入太多的熱情，也不可能去創造復雜的人物和高級道具[30]。一個游戲的生命也將不會長久。

而國內現在的所有研究玩家對裝備和道具權利的學者，無一例外的都回避了上面提到的問題。更有的學者雖然將玩家的權利歸入債權，但是在遇到債權框架無法解決的問題，就認為其同時也具有物權的部分特性[31]。這部分的表明了，將玩家這種權利進行盲目類型化的局限性。

四、未來——一個《魔獸世界》的標準

法律要讓人們保持一定的預期，是法律穩定性的內在要求。這一特點在整個法律領域中都適用。[32]而如果將一個新事物草率地納入到傳統民法的某一部分，并且由此產生諸多難以解決的問題時，法律的穩定性就蕩然無存了。事實上筆者對制度以及方法的繼承性是非常重視的。[33]所以筆者反對將玩家對裝備和道具的權利輕易納入到任何一個民法的子體系中。

事實上，虛擬與現實是截然區分的，游戲中玩家對裝備和道具的權利同現實生活也是截然劃分的。越來越多的游戲開發商也意識到這個問題，他們采用了多種方式，否認玩家對裝備和道具的占有能形成現實的權利。

值得關注的是美國著名的電腦游戲開發商暴雪公司，目前正在全世界推廣其大作——《魔獸世界》，并于2005年4月26日正式在中國大陸進行公測，該游戲服務商發出的相關聲明如下：

請注意，暴雪擁有或被獨家許可了魔獸世界中所出現的一切內容。所以，除了暴雪以外，沒有人有權“出售”暴雪所擁有的內容。因此，暴雪和第九城市均不承認魔獸世界以外的任何財產主張或與魔獸世界相關的任何物品在“真實世界”中的交易。因此，您不得出售任何物品以獲得“真實”貨幣或是游戲外的有價物品。

——魔獸世界公測用戶使用條款

這款游戲在業界領導著網絡游戲的發展方向，它所制定的規則，無疑也將成為網絡游戲的通行標準之一。暴雪公司不承認游戲中玩家對于裝備和道具的權利，并且切實地采取了很多手段來對此進行防范。除了發表用戶使用聲明外，魔獸世界中許多道具和裝備都與玩家進行了“綁定”。綁定后的裝備和道具不能移交給其他任何玩家的人物。玩家除了將這些綁定的裝備或者道具賣給游戲中虛擬的商店之外，無法與其他的玩家就該裝備或者道具進行任何交易。這種綁定方式與先前的用戶使用條款相結合，使得玩家對于裝備或者道具在現實中的權利已經不復存在。那么對于玩家對裝備和道具之權利屬性問題，無疑便成為了一個不折不扣的偽問題。

[1] See Ashley Dunn， Virtual Loot for Real Cash： Online Role-Playing Games Have Spawned an Industry Profiting from Sale of Cyber “Weapons” and Other Gear， L.A. Times （Apr. 2000）。

[2] See Molly Stephens， Sales of In-Game Assets： An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators， 80 Tex. L. Rev. 1513 （May， 2002）， p. 1518-1519。

[3] 154 F.3d 1107 （9th Cir.1998）。

[4] 964 F.2d 965 （9th Cir.1992）。

[5] 具體案情請參加《國內首例虛擬財產糾紛案網絡游戲玩家獲賠償》，新華網：北京頻道/2003-12-18/17

[6] 現在，那些喜歡貼標簽的分析法學家中，也有學者認為盲目的類型化對于認識事物是沒有什么必要的。See John Gardner， Legal Positivism： 5 1/2 Myths， 46 Am. J. Juris. 199 （2001）。

[7] See J.E. Penner， the “Bundle of Rights” Picture of Property， 43 UCLA Law Review， p.713。

[8] 梁慧星、陳華彬著：《物權法》，法律出版社2003年1月第2版，第17-20頁。

[9] See Thomas W. Merril、Henry E. Smith， Optimal Standardization in the Law of Property： the Numerus Clausus Principle， Yale Law Review （Oct. 2000）。

[10] 在注重精確概念體系的民法法系中，物權法定原則有其特定的稱謂——The Numerus Clausus Principle，也即種類封閉，不開放。See Thomas W. Merril、Henry E. Smith， Optimal Standardization in the Law of Property： the Numerus Clausus Principle， Yale Law Review（Oct. 2000）， p.4。

[11] 并且兩者在很多情況下具有功能上的關系和互補的作用，（見王澤鑒著：《民法物權—所有權·通則》，中國政法大學出版社2001年第1版，第7頁），這就更加大了嚴格區分兩者的難度。

[12] See Thomas W. Merril、Henry E. Smith， The Property/Contract Interface， 101 Columbia Law Review（2001）， p.774 。

[13] See J.E. Penner， the “Bundle of Rights” Picture of Property， 43 UCLA Law Review， p.712.

[14] See Peter Mirfield， In Defense of Modern Legal Positivism， 16 Fla. St. U.L. Rev. 985（1989）。； Philip Soper， Philosophy and Law： Searching for Positivism， 94 Mich. L. Rev. 1739 （May， 1996）。； David Lyons， Moral， Political， and Legal Philosophy： Founders and Foundations of Legal Positivism.， 82 Mich. L. Rev. 722 （February， 1984）。； Jules L. Coleman， Legal Theory and Practice， 83 Geo. L.J. 2579 （September， 1995）。； Joseph Raz， About Morality and the Nature of Law， 48 Am. J. Juris. 1 （2003）。

[15] 霍姆斯在其著名的演講《法律的道路》中談到：“ The danger of which I speak is not the admission that the principles governing other phenomena also govern the law， but the notion that a given system， ours， for instance， can be worked out like mathematics from some general axioms of conduct. This is the natural error of the schools， but it is not confined to them.” See Oliver Wendell Holmes， Jr.， the Path of the Law， 10 Harvard Law Review 457 （1897）。

[16] 何佳林、張敏、張強：“淺談關于保護網絡虛擬財產的問題”，載于《網絡安全技術與應用》，2004年05期。

[17] 于志剛：“論網絡游戲中虛擬財產的法律性質及其刑法保護”，載于《政法論壇》，2003年06期，第127頁。

[18] 鄧佑文、李長江：“‘虛擬財產’的物權保護”，載于《社會科學家》，2004年02期；黃亦飛、歐陽梓華：“論網絡游戲虛擬財產的法律地位”，載于《廣西青年干部學院學報》，2005年01期；王懷章、朱曉燕：“論虛擬財產的法律規制”，載于《浙江工商大學學報》，2004年06期；楊立新、王中合：“論網絡虛擬財產的物權屬性及其基本規則”，載于《國家檢察官學院學報》，2004年06期；孫國瑞、曾波：“論虛擬財產”，載于《科技與法律》，2004年 04期；周維德：“論網絡游戲中虛擬財產的保護”，載于《湖北行政學院學報》，2004年06期；謝仁海、岑海鶯：“網絡虛擬財產相關問題探析”，載于《江蘇大學學報（社會科學版）》，2004年04期；榮國權：“論網絡虛擬財產刑法保護的標準” ，載于《檢察實踐》，2004年05期；程婷、周員凡：“網絡虛擬財產的法律屬性及保護淺探”，載于《廣東行政學院學報》，2004年05期；歐陽梓華： “‘網絡游戲虛擬財產非財產’之否定”，載于《貴州警官職業學院學報》，2004年05期；朱珍華：“虛擬財產若干法律問題思考”，載于《遼寧公安司法管理干部學院學報》，2004年04期；杜智娜：“虛擬財產的現實糾紛”，載于《法律與生活》，2004年14期；彭國莉、夏靜、樊建梅：“網絡虛擬財產法律保護探略”，載于《西華大學學報（哲學社會科學版）》，2004年04期；董正和：“網絡虛擬財產的法律保護”，載于《天津市政法管理干部學院學報》， 2004年03期；張凱、管宇：“盜竊網絡‘虛擬財產’類型案件中的證據學視角”，載于《科技與法律》，2004年03期；彭玉旺、劉娟：“虛擬財產，一種全新的民事法律關系的客體”，載于《華北航天工業學院學報》，2004年02期；吳高臣：“虛擬財產的法律保護初探”，載于《中國律師》，2004年 08期；趙占領：“虛擬財產的法律保護”，載于《信息網絡安全》，2004年05期；李艷：“試論網絡虛擬財產的法律保護”，載于《安徽警官職業學院學報》，2004年03期；朱鐵軍：“虛擬財產失竊案所引發的刑法思考——盜竊網絡游戲賬號及其虛擬物品行為之定性”，載于《網絡安全技術與應用》， 2004年03期。

[19] 陳旭琴、戈壁泉：“論網絡虛擬財產的法律屬性”，載于《浙江學刊》，2004年05期。

[20] 劉軍霞：“首例虛擬財產糾紛案引發的法律思考——兼論虛擬財產的保護”，載于《河北法學》，2004年11期；彭清燕：“論網絡虛擬財產的刑法保護”，載于《山東省經濟管理干部學院學報》，2004年04期；彭曉輝、張光忠：“我國網絡游戲中‘虛擬財產’的法律保護問題”，載于《中南財經政法大學學報》， 2004年03期。

[21] 陶軍：“論網絡游戲虛擬財產在民法中的地位”，載于《中國律師》，2004年12期。

[22] See Molly Stephens， Sales of In-Game Assets： An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators， 80 Tex. L. Rev. 1513 （May， 2002）， p. 1520-1522。

[23] 相關案例，請參考Sony Computer Entm't Am.， Inc. v. Bleem， LLC， 214 F.3d 1022， 1024 （9th Cir. 2000）；Micro Star v. FormGen Inc.， 154 F.3d 1107， 1109， 1114 （9th Cir. 1998）。

[24] 范利平：“虛擬財產的物權性否定”，載于《汕頭大學學報（人文社會科學版） 》，2004年06期。

[25] See Molly Stephens， Sales of In-Game Assets： An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators， 80 Tex. L. Rev. 1513 （May， 2002）， p. 1524。

[26] 在美國建國之初，作者和發明人的權利就被作為國民一項固有的權利被確立下來。See Diane M. Sidebottom， Intellectual Property in Federal Government Contracts： the Past， the Present， and One Possible Future， 33 Pub. Cont. L.J. 63（Fall， 2003）， p.64。

[27] 但是物權法和債權法在對識產權的規制中也發揮著各自不同的作用。See Tamar Frankel， the Legal Infrastructure of Markets： the Role of Contract and Property Law， 73 B.U.L. Rev. 389 （May， 1993）， p.395。

[28] See Henry Hansmann、Erinier Kraakman， the Numerus Clauses Problem and Divisibility of Rights， Journal of Legal Studies （June 2002）。 partⅠ。

[29] See Thomas W. Merril、Henry E. Smith， Optimal Standardization in the Law of Property： the Numerus Clausus Principle， Yale Law Review（Oct. 2000）， p.14。

[30] See Molly Stephens， Sales of In-Game Assets： An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators， 80 Tex. L. Rev. 1513 （May， 2002）， p. 1530。

[31] 陳旭琴、戈壁泉：“論網絡虛擬財產的法律屬性”，載于《浙江學刊》，2004年05期。

篇4

一、將私人財產權規定為公民的基本權利，是社會主義市場經濟的要求。

社會主義市場經濟不是私有經濟，但卻允許并鼓勵私有經濟的存在與發展。市場經濟要求平等競爭，任何企業在市場中地位都是平等的，這些都是我國建設社會主義市場經濟的基本思路。在這樣的經濟政策指導下，私有企業必然要求與國有企業有同等的地位，而國家也應當使這種平等地位得以確立，否則，便無法發揮市場經濟的優勢，推動社會主義的發展。從目前的立法來看，部門法，尤其是民商法的發展趨勢已很好地符合了社會主義市場經濟的需要。根據民商法的規定，國有財產與私有財產作為財產的法律屬性是相同的，國有企業與私有企業在市場生產與交易中的地位是平等的。企業法人制度的最終確立是一個明顯的標志。沒有根本改變的恰恰就是我們的根本大法。憲法仍用不同的詞語表達了國家對國有企業與私有企業的不同態度。 正是在這樣一種“區別對待”的規定的指導下，國有企業與私有企業在優惠政策、稅收等方面所受到的待遇往往截然不同，甚至部門法的實施有時也會被歪曲。 最后，由于私有財產得不到明確有效的法律保護，私人財產“從權力中來，到權力中去”，出現了一種所有權依附于行政權、并產生出權力資本的畸形形態，進而導致了社會的嚴重腐敗。與此同時，在得不到充分的制度保障的狀況下，私有企業在擴大再生產時顧慮重重，有的企業主甚至將賺到的錢揮霍一空，或是轉移的海外。 以上這些做法都是不利于社會主義市場經濟發展的，只有明確對私人財產權-內涵包括生產資料-的憲法保護，將其列為公民基本權利，才能在根本上解決這一問題。

二、人民的生產與生活對私有財產的依賴性日益加強，在憲法上明確將私人財產權列為公民基本權利符合現實。

中國改革開放和經濟發展20年來已經使中國社會形成了大量的私人財富。截止2000年年底，中國私營企業達到150萬多戶，從業人員6000多萬人。據統計，在國民經濟比重中，私有經濟占33%，工業增加值每年60%是由私有經濟提供的，居民儲蓄存款達到6萬多億元。 私有經濟的增多不僅創造了一大批私營企業主，也為社會提供了大量的就業機會，越來越多的人依靠私有經濟而謀生。國家對私營經濟的看法，已經發生了巨大的變化，1999年的憲法修正案將“私營經濟是社會主義公有制經濟的補充”改為“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分，”私有經濟的地位大大提高了。另一方面，在私人財產總量日益增多的同時，公共福利正從計劃經濟模式向市場經濟模式急速轉型。社會保障體系一直處于創建與探索階段，人們對私人財產的依賴性因此達到了一個前所未有的高度。計劃經濟條件下，公民從出生到死亡，其吃穿住行都基本上由國家來安排。而市場經濟制度確立后，各項由國家提供的福利都逐漸地轉移由公民個人來負擔。舉例來說，醫療制度改革后，公民將承擔醫療的主要甚至全部費用。有調查報告顯示，“生病住院”已經成為人們最擔心的事情之一。財產對于公民生產、生活的重要性可見一斑，公民的生存與發展已經越來越離不開私有財產了。作為一項權利，財產權理應上升到基本權利的地位。

三、憲法第13條對公民私人財產所有權的規定并不能代替明確規定私人財產權為公民基本權利。

在現實生活中，人們已認為私人財產權利是“基本的”權利，但在憲法的“公民基本權利”一章中卻找不到有關的規定。《民法通則》對公民個人財產權的規定，在憲法“公民基本權利”一章中找不到依據，這是與憲法的根本法（“母法”）地位不相稱的。

有些學者認為，位于憲法總則中的憲法第13條規定“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權”，表明我國已將公民的私人財產權確認為憲法的基本權利。但筆者以為，我國憲法的總則的規定，著重于關注國家的政治、經濟、文化、軍事等基本制度。憲法第13條從語詞含義來看的確是對財產權的保護，但推敲立憲者的原意 ，尤其聯系憲法第6條到第12條的規定來看，我們不難發現，該條款是憲法對我國經濟制度規定的內容的一部分，或者說是對第12條“公有財產神圣不可侵犯”的一個補充，一個“有益的”補充。按照較早的社會主義理論，在社會主義社會，生產資料是公有的，私人被允許擁有一定數量的生活資料和極少的簡單生產資料，憲法第13條的規定是符合這種理論的。由此可見，將私人財產權放在總則中規定，并不如有的學者認為的那樣“不存在降低其地位的問題” .當然，在新的歷史時期里，這一條款完全可以跳出立憲者思想的框框來理解，將其解釋為基本權利條款。事實上，我國一系列對財產權利規定的部門法都是籍著這一條款而誕生的。但是，畢竟由于其位置不佳，“名不正，則言不順”，也為否定財產權者提供了依據。當務之急，是給財產權“正名”，將其納入憲法“基本權利與義務”一章，以示國家對私人財產權利的重視。

同時，由于財產權內容的多樣性，憲法第13條的列舉式規定已不符合新時代的要求，甚至連基本的民事法律中規定的財產權內容都無法涵蓋，因此，只有對憲法第13條做廣義的解釋，或者徹底修改之，方能保護公民實際享有的財產利益。

筆者認為，我國應在修改憲法時將目前的第13條去掉，在憲法第二章“公民基本權利與義務”一章中大約在平等權條款之后加入財產權條款。具體的規定可以是這樣的：“國家保護公民的私人財產。未經公平正當的程序，國家不得剝奪和限制公民的財產權。因公共利益的需要而造成公民財產受到損失的，應給予合理的補償。”

四、私人財產權成為公民基本權利并不會妨礙公共利益。

私人利益與公共利益作為一對矛盾，既有相互對立的一面，也有相互統一的一面。合法的私人財產權受到保護不僅不會導致公共利益的損失，相反，按照最基本的經濟學常識，保護私人財產權，財產所有人就會努力使其財產保值增殖；個體福利的增長會使社會總福利增加。只有保證市場機制的充分運行，才會促進我國經濟的全面繁榮。并且，所謂公共利益，無非是代表更廣泛人民的長遠的真正的利益，在終極意義上公共利益與私人利益是一致的，并不存在不可逾越的鴻溝。為保障公共利益而要求私人利益作出忍讓，最終必須服務于更多人民群眾的需要，一旦不具備這個條件，所謂的“公共利益”就失去了合法性。

有人擔心私人財產權地位的提高將使公共利益受到損害，并進而擔心公有制也將受到挑戰。其實，這完全是杞人憂天。將私人財產權稱為一項公民的基本權利并非要求公共利益向私人利益讓步，它只不過是強調私人財產對于公民的重要意義與不可或缺的價值，并表示國家決心加強對私人財產的保護力度而已。

首先，根據對“基本權利”概念的理解，根據對財產權本質的理解，財產權作為公民基本權利不至于妨礙公共利益。“不受限制的自由就不是自由”這一法理明示，財產權即使升格為公民的基本權利，也不應被濫用。正如憲法可以規定其他各項基本權利而不意味著這些權利與自由將會不受限制一樣，財產權被規定為公民的基本權利也不會必然地傷及他人、集體和國家的利益。事實上，只要在立法上采用尊重公共利益的態度，私人財產權就不會成為國家實現公共利益的障礙。西方資本主義社會早在30、40年代就普遍接受了這樣一種觀點，即私人擁有財產就應當對社會承擔義務，故而在私人利益與公共利益相矛盾時采取克制的態度是應當的。 他們的許多有關判例也很好地說明了即使在這些規定“私有財產神圣不可侵犯”的國家里，私有財產權利也是要服從公共利益的，而非不受限制。更何況，我國憲法的12條還規定著“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”呢！

其次，就現狀而言，私人財產更易在公共權利的決定下向公共利益讓步。

私人利益與公共利益的沖突的焦點集中公用征收問題上。所謂公共征用就是政府為了公共目標而在給予適當補償的條件下獲取私人財產的行為。就目前而言，我國憲法中沒有關于公共征用的條款 ，而在法律及其他層次規范層面，客觀上主要是私人利益受到公共權力的侵害。1、我國法律未對征用目的進行規定，對“公共目標”的解釋混亂。政府的強制征用是對私人財產最嚴厲的限制-即完全剝奪，因此征用應受到較嚴格的限制才是。征用的目的必須是為了公共目標這是毫無疑問的，但關鍵問題是究竟什么是“公共目標”，誰來界定“公共目標”。一般而言，較合理的公共目標概念包括公用征收、公益征收與公共目的范圍三個內容。 但在我國，由于沒有建立完整的個人財產征用制度，在征用方面存在著公私不分的混亂現象。有時政府出面征地后交給各類企業從事一般經濟活動，政府權力介入到本應由市場來調節的交易中，并站在“有錢人”一邊。無疑，財產權這一基本權利的憲法缺失使得私人尤其是弱者的財產處于可被隨意剝奪的處境，這不僅影響了社會主義市場經濟的發展，同時也危害著社會安定團結的基本秩序。2、補償標準過低。我國采取的是“合理補償”標準，這是一個征用補償的最低標準，但甚至是這一標準有時也很難達到。在城市房屋拆遷的過程中，具體的補償費可能遠低于房屋的實際價值（市場價）。 3、征用缺乏正當的程序，是公民財產權受損的主要原因。在征用決策過程中，被征用財產的公民無法表達自己的意見，私人利益與公共利益的比較由“公共利益”的“代表”-政府說了算。對于公民來說，征用是一個被動接受的過程；如果不服從，將會遭到國家的強制執行。綜上所述，在我國，私人利益并未能處在一個與公共利益平等的地位，公共權力對私人財產的侵害仍帶有隨意性，并且很少受到約束與制裁。將私人財產權列為公民的基本權利只不過是力圖達到一種法律上或憲法上的平衡而已。

最后，那種一談到保護私人財產權，馬上就想到公有制會受到削弱的觀點更是滑稽。即使在經典作家的論述中，在社會主義初級階段，勞動人民也擁有自己的財產。可見，公有制社會與公民擁有私人財產并不矛盾。就社會主義初級階段而言，“大公無私”是不現實的，“公而忘私”也不能成為制度安排。社會主義初級階段里，私有經濟成為社會主義經濟的重要組成部分；市場經濟中，私有經濟更將發揮積極的促進作用。二十年改革開放以來，私有經濟在國家經濟結構中的比重越來越高；國民收入的增加意味著人民擁有更多的私人財產。如果真的按照那種將私人財產權等同于資本主義經濟成分，等同于私有化的邏輯來推論，我國二十年來的改革豈非變成了一場歷史的倒退了么？

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關鍵詞：信托；構造；財產權

信托是一種財產關系，以財產為中心，以財產權為具體內容。信托財產是信托法律關系賴以存在的物質基礎，在信托法律關系中處于核心地位。信托是英美法所特有的制度，具有獨特性。其獨特性在于其財產權的法律構造：財產的所有權人作為委托人將其所有權一分為二，即委托人將其特定的財產所有權轉讓給受托人，受托人取得該財產法律上的所有權，而信托財產的受益權(受益所有權)歸受益人享有。受托人須將信托財產管理產生的經濟利益歸屬于受益人。這是財產所有權人為了滿足自己的具體需要，通過自己的意思，轉移所有權的物質載體而保留所有權本身而做出的最合適的財產安排方式。信托整個的精髓就在于它移轉并分割所有權的設計。

一、信托財產權產生的原因：財產權的革新

財產，從經濟學角度分析，是指人身以外，能夠為人所支配，可以用來滿足人們生產或生活需要的物質對象。從法學的角度分析，兩大法系國家均將其與財產權歸屬于同一范疇即權利。美國法學家史蒂文·l·伊曼紐爾認為：“財產非指單一的所有或非所有的權利，而是指權利束即占有、使用，排他以及轉讓的權利，財產所有權的核心是捧他權。”從史蒂文·l·伊曼紐爾對財產下的一般定義來看，財產就是一個人所享有的財產利益，是法律保護的排除他人侵害的權利。我國法學中也將“財產”和“財產權”混用或換用。如《法學大詞典》中，“財產：1、有貨幣價值的物權客體，即有體物。2、對物的所有權。某物歸屬于某人所有即被視為財產。3、具有貨幣價值的有體物和對財物的權利的總和。”可見，在以財產權界定物質利益的同時，產生了法律意義上的財產。財產在本質上是法律概念，只能以財產權形式表現出來，因而財產與財產權相伴而生，并且是同質同義的，屬于同一范疇。

雖然兩大法系國家均將財產與財產權視為同一，大陸法系強調財產權的絕對性，而且一切財產均以有形物的實際占有量來衡量，對財產的占有，使用，收益和處置的各項權利完整地合為一體，表現為一物只有一個完整的所有權。所有人與其他任何人都無直接的關系，它被認為享有一種對物的權利，而且是以最絕對的方式享有，處分物的權利。這是大陸法系在財產概念上的絕對主義的充分體現。“這種財產權包含絕對統治的思想，不僅在歷史上是狹隘的，在意識形態還是有爭論的，而且顯然是虛假的。沒有一種法律制度會把這樣的權力賦予所有者。”英美財產法不強調財產權的絕對性，而是強調財產權中的各種不同的利益即各種權利，特權、權力和豁免的集合，或者指其中的某一項。強調財產的各種權益，并非不重視財產的所有權。在英美財產法中，財產的所有權是財產權的核心，所有權一詞常被用作財產的同義詞圓。即將財產權與所有權緊密地聯系在一起，財產的所有權也就是完整的財產權。英美法將財產權視為人對物或資源的所有即所有權，所有者有權支配其擁有的財產。支配權包括排他權、使用特權、轉讓權力以及豁免權等等。在英美法中，財產權被視為具有豐富內涵的權利束，財產所有權人有權就其財產做其想做的事情，但是財產(所有)權并非絕對，它要受到義務或責任的限制。根據英美普通法傳統，責任或義務是分析有關土地用益的許多至關重要事情的中心要素，與權力一樣是捕捉現代財產權復雜本質的工具。只有將財產權分解成權力，責任，義務等的“束’，即在個體之間以不同方式分配稀缺資源，才能領會財產權的內容。一個謀求自身利益的個人要想成為某一稀缺資源的所有權人，只要源于財產權權力范圍的優勢大于源于其義務和責任范圍的劣勢，他就獲得了取得該資源的動因。另外，財產所有權人在考慮財產上的社會義務后，可以獲得經濟學家們所說的剩余。總之，財產權體現了人與人之間關乎有價值資源的支配和處置關系。因為財產權中有許多財產權利并不涉及對有體物的支配，而是對無形資源如版權，運營企業中利益的支配。在這里，財產權指向的對象，已不限于有體物，而且包括無形的有價值資源。這樣，“財產的法律概念就是一組所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的關于資源的權利。

在古羅馬財產權體系中，財產主要表現為物質實體形態的有形物(有體物)，也包括無形的抽象的“物”(無體物)。羅馬法學家蓋尤斯在其所著的《法學階梯》里論道：有體物是可以觸摸的物品，如土地，衣服，金銀，無體物則是不能觸摸的物品，它們體現為某種權利，如繼承權，債權和用益權等。羅馬人認為所有權與“物”同在，而且是最完整的物權，因此，所有權就劃歸有體物的范圍。可見，古羅馬財產所有權體

系是構建在有體物的基礎之上。在羅馬法物質化的財產結構中，有體物是具有實體存在的物，無體物是沒有實體存在的物，是由法律所擬制的物，那么權利是法律擬制的某種利益，是抽象物，被視為有體物的無體物。這樣，作為非物質財富的無體物，說到底就是財產權利本身，無體物成為了獲取對有體物控制的途徑。古羅馬無體物的理論為后世的人們拓展了財產形態的廣闊空間。隨著資本主義的發展，股票，債券等有價證券大量出現，成為新的“物”的形式，西方各國財產的范圍迅猛拓寬。如1840年法國民法典第529條規定，“以請求償還到期款項或動產之目的之債權及訴權，金融商業或產業公司的股份及利息……均依法律規定為動產。”瑞士民法典第655條明確規定，某些權利也可以成為所有權的客體。由于大陸法系國家囿于羅馬法關于物的概念和分類的框架中，努力在所有權及物的范疇中完善財產制度，但“物”僅僅是權利產生和信賴的一種客觀形式，權利并不僅僅依賴有形物而產生，而是一種法定利益，其表現形式多種多樣。一些具有雙重屬性權利的出現如股票、企業、信托等如果以物和所有權的思維習慣去涵蓋，則必然會產生理論上的困境。

在英美財產權體系中，所有權和物的束縛相對較小，兩者均統領于“財產”這一概念之下。財產這個術語有時指財產所有權本身，有時也指所有權客體即所有物。雖然“大多數人在說到或聽到財產的時候，想到某種物質的東西。……，但財產這個名詞的真正和原來的意義不是指物質的東西，而是指使用和處理一件東西的絕對權利。財產的真正意義是完全指一種權利，利益或所有權”。財產是各種具體權利的組合，就某物而盲可能涉及共有，買賣，信托，租賃等無形財產叔，是諸多無形財產的集合。這種權利集合的概念極有利于對利益的分割和界定。而且在英美財產法中，財產權可能分割為許多部分，這些部分就是各種不同的利益。正因如此，在英美法中，信托制度才得以產生，財產所有權人即信托人將信托財產交給受托人管理或處分，受托人取得該項財產的處分權，信托人或受益人則享有信托利益的收益權。一方面，受托人享有普通法

上的所有權即名義上的所有權，他可以像真正的財產所有人一樣管理和處分財產，但是又不能為自己的利益而隨意處分財產，相反他必須為了受益人的利益而對財產進行妥善的管理和處分，另一方面，受益人享有衡平法上的所有權即實質上的所有權，他充分地享有信托財產的收益，并在一定時候獲得信托財產的本金。在信托關系中，財產占有權，支配權與受益所有人完全分離，這種對權利束中權利分割所構成的全新的財產權格局與大陸法系物質化的財產權結構相比，無疑是一種財產權制度的創新和革命．正如美國的科賓(cobin)所官：“我們的財產觀念已經改變，它已不再被視為物或作為某種客體而存在，而已經變成了單純的法律關系的集束——權利、特權和義務免除。”這樣，信托財產權由一組開放的，具有初步性的特權和權力組成，這些特權和權力在“信托財產權這個“權利束”的框架內可以分別由不同的主體行使。于是，信托財產權就在受益人和受托人之間加以分割，受托人以信托財產所有者的身份對信托財產享有占有，使用，管理、修改，讓渡、銷毀的權利，實際上是對信托財產享有控制權，而受益人享有從信托財產獲得收入的權利即收益所有權。

財產權制度是一個革命的制度，它包括了一系列具有歷史和文化聯系的關系，這些關系一直在不停地重新配置。如英國普通法中最初只承認用益受托人的絕對所有權地位，而忽視用益受益人的權利和地位，結果導致受益人的權利無法保障。在受托人違反誠信濫用其法律上的所有權損害受益人的利益時，受益人不能獲得任何灶律救濟。當時，人們設立用益，只能寄希望于受托人是個守信之人，全憑其道義上的良心約束。但受托人無視誠信、信譽和正義也時而有之。為此，至十四、十五世紀時，衡平法官開始對受益人的利益予以承認和保護，導致了普通法所有權和衡平法所有權的產生。因此，對財產權制度的革新是有先例可循的。雖然在大陸法系國家沒有什么衡平法，而且財產權制度遵循的是單一的所有權制度，但信托畢竟是英美法的舶來品。引入英美信托法律制度，不應改變其本質和其奠基的財產權制度。因此，有必要轉變觀念，進行財產權制度創新，承認信托形式下的雙重所有權制度。

二、信托財產權存在的基礎，所有權的分離

大陸法系國家(以拿破侖法典為代表)基于所有權的一元觀念即一-物一權和同一物上所有權不可分割，而否認同一物上物權的復制和分割，基于物權法定主義與登記主義而否認受益權作為物權而存在。這就是大陸法系缺乏任何信托概念的原因。《拿破侖法典》第544條規定：“所有權是以最絕對的方式享受和支配物體的權利，但不得對物體采用法律和規章所禁止的使用方法。”這種絕對所有權和法定所有權的概念，只能靜態地確定物的歸屬，以保護物的處分權，而對于信托關系中，受托人和受益

人所享有的權利屬性，不能作出正確的詮釋。但英美法系國家對財產權的概念和結構的規定具有相當的靈活性。這種靈活性主要體現在將財產所有權人對其財產的不同權益進行分解，并將財產權從享有財產的收益性功能和重新取得及處分財產的管理性功能兩個方面加以分割。而這樣的分割源于經濟生活中人們對資源有效利用的追求。這一實用主義的觀點強調：首先，財產具有普遍性。一切資源均須由確定的主體擁有，或者，必須明了確定的主體如何獲得對資源的所有權。若資源為某人所有，則擁有財產者便有合理的理由利用之以創造更多的財富和滿足，其次，財產具有排他性。所有權人對資源具有獨占排他的權利，再次，財產具有轉讓性，轉讓性使得對資源的利用更有效率，通過轉讓，權利人獲取交換利益才有可能性。財產的轉讓性體現了“財產是增長的權利”，在市場經濟中尤為重要。因此，可以將經濟關系的本質歸結為法律上的財產的交易，可轉讓性成為財產權的本質功能。財產基于可轉讓性通過交易成為商品，在財產的交易過程中，交易成本和損害要降低到最低限度才能使資源達到最優配置和充分利用。英美法對財產的商業化十分偏愛，通過財產的商業化，使財產的資本價值具有了收益功能，同時又保障了財產的管理功能。這主要體現在信托設計中。

在經濟生活中，財產是一種能產生收益的資本，其價值在很大程度上取決于其使用價值，即它能被用來做什么，它所能做的事情越多，它被賦予的價值越大，因為“更多的使用價值本身就是更多的物質財富”，其價值越大就越能促使人們利用它來從事更多的事情。因此，財產所有人通常最感興趣的是如何維持或提高財產的價值，這又須通過有效利用其使用價值來實現。人們可以依其所愿自由利用其財產，同時，財產作為“增長的權利是從對財產的擁有中獲得收入的權利，而獲得收入的途徑，或者通過資源的生產性開發或者通過資源的交換”。也就是說，財產的價值增長通過其交換價值來實現，正如美國斯韋恩法官所宣稱：“凡是具有交換價值的東西都是財產，財產權包括按照所有者的意志自由處置其財產的權利。”財產是能夠滿足人的需要的資源與財富，可以以金錢價值來衡量，是使用價值與價值的統一。有金錢價值的東西總是能夠滿足人的某種需要，有使用價值的東西也總能轉化為一定的金錢價值。在市場經濟的作用下，財產所有權人通過財產所負載的價值和利益的實現，實現財產擁有的最終目的。盡管基于所有權的大多數收益來源于財產的使用而非轉讓，但財產的客觀價值的實現還是通過轉讓。轉讓不僅僅指銷售，還包括贈予和遺贈等。財產之所有的最大的經濟優勢是從市場流通中獲得利潤的可能性。這使得財產“滿足直接需要的效用和其用于交換的效用的分離固定下來了”。財產的使用價值和交換價值的分離使得將財產的現實支配權演變成收取代價或者獲取融資的價值權成為可能．因此，大多數國家財產法均涉及有關財產交易的兩個主要范疇——使用和轉讓。財產的使用是指從財產的保有中獲得效用(滿足)：財產的轉讓是指從讓與特定財產的所有權和轉讓特定財產以獲取利潤或贈與他人而享有的效用。從財產權的角度來看，財產使用是個人的靜態行為：而財產的轉讓是一個動態的交易。財產的使用使特定財產的經濟價值具有正當性，而財產的轉讓使財產的價值得以具體體現。財產的有效和安全轉讓是市場發展的關鍵。靜態形式是中世紀法律生活直到近代的形式。。在現代社會生活中，商業的不斷發展，財產的轉讓已成為獲取更多財富的手段，人們不是在財產的使用中實現其所有利益，而是在財產的頻繁交易中獲取利益。實質上，通過財產的使用價值和交換價值的剝離，財產所有權人利用物的交換價值，實現物的多重利用。這樣，羅馬法中基于實際的占有利用的所有權概念與此已完全不相吻合，單一的所有權已不能解決現實經濟生活中的財產利用問題了。由于大陸法系國家將財產所有權的本質歸屬于人對物的直接支配，是物之于人的歸屬關系，而由于財產所有人在支配上的獨占性，一物只能設定一個所有權，因此，大陸法系國家對因財產的使用價值和交換價值分離而產生的“雙重所有權”難以解釋和說明。進入20世紀以后，大陸法系國家所有權觀念發生深刻的變化：從重視財產的享用轉變為重視物的增殖獲益，從而不再恪守傳統的教條，開始承認特殊情況下的“相對所有權”。正如德國 法學家鮑爾和施蒂爾納所言：“嚴格地說，所有權在多個人間進行分離且每個人仍都是完全的所有權人的情形是不可能的。但也存在兩種可稱得上是所有權相對性的情況，1、讓與禁止。2、信托式的讓與。”他們還指出：“第二種情形為，所有權以信托方式被轉讓給他人(信托式的讓與)。這種情形，被稱為‘經濟的’所有權與‘法律的’所有權間的分離。”但大陸法系國家深受羅馬法一元所有權概念的影響，對這種“雙重所有權”無法自圓其說。所有權的實質是某種財產利益，行使所有權的目的是為了獲得利益，在行使所有權過程中，不論是所有權的讓渡，還是建立各種財產利用關系，或是

創設一種組織，都是為了獲得所有財產的價值及其增殖。為此，英美法將財產的使用價值和交換價值加以剝離，構筑了所謂的“雙重所有權”，如1925年的《英國財產法》將財產所有人對其財產的權益，按使用價值和交換價值加以分解，“區分了享有財產的收益性功能和重新取得及處分財產的管理性功能兩個方面”。

財產所有權關系的中心成分是對財產的占有權、使用權、讓渡權、消費權、修改權、銷毀權、管理權、轉讓權以及從財產獲得收入的權利。占有、使用、讓渡、消費、修改、銷毀、管理自己財產的權利可以稱為控制權：轉讓權和從財產獲得收入的權利可稱為收益權。控制權是使用和消費某些財產的權力，收益權是通過交易保持所得的權利。由于獲得交易收入的權利相當于獲得來自所有權所增加的利益的權利，這不同于從它的使用價值獲得的利益，因此，將財產的控制權和收益權授予不同的個人，也就不足為怪了。另一方面，財產所有權的某些形式如信托受益所有權給予所有者的只是獲得自然增長的權利，不同于受托人行使他們的從財產的使用價值獲得的利益，它是在受托人行使他們的控制權的時候所產生的財富之外的那部分財富。

雖然財產所有權人對于所有物的使用價值和交換價值享有全面的支配權，但是，所有權的本質是得到收入，最終是為了稀缺資源的有效配置。作為享有財產使用價值的前提的占有是為了實現財產的歸屬。在現代社會，人們關注的不再是財產的現實支配和量的擁有，而是收益財富的手段或能力的獲取。財產所有權從現實支配轉變為價值擁有，體現了人們更加關注財產的有效利用，至于是否為親自管理使用在所不問。隨著現代社會財產流轉關系極大發展，對財產的充分使用支配已非個人所能完成，財產的使用價值和交換價值發生分離，所有權內容逐步分化，所有權人對財產的實際支配管理近趨于零，基于此，信托才得以產生。而信托則進一步將價值部分進行有效配置，將之歸屬于受益人。

三、信托財產權的構造：哲學基礎和經濟基礎

在信托關系中，信托財產的所有權發生分離，受托人對信托財產享有控制權(管理權和處分權)，是名義上的所有權人，受益人對信托財產享有信托受益權，是實質上的所有權人。受托人和受益人二者都是以不同的方式對該財產擁有所有權。這樣，不僅受托人而且受益人也對信托財產享有物的權利，受益人可以追蹤或追溯違背信托所轉讓給任何其他人的信托財產，但是沒有被告知信托存在的善意有償買受人或者通過善意受讓人而取得財產的人例外。分析信托財產權的構造，離不開其目的性和合法性的分析而且需結合資源的配置效益。

(一)哲學基礎

哲學家一般把財產理解為實現基本價值的工具。也就是說，財產具有增進自由，功利、公平價值的能力。那么，信托財產以何種架構來實現這些價值呢?

1，自由的實現。

信托的價值目標之一是自由，源于個人對經濟自主的需求。當法律否認或妨礙個人經濟自由時，通過信托設計的所有權分離，賦予個人最大的經濟自由。遠自中古世紀，由于封建法律禁止財產自由轉讓和限制繼承(規定長于繼承)，產生了現代信托的前身——用益制度。用益制度通過“名義上的所有權”和“實質上所有權”的分離巧妙地將受到重重禁止和限制的“名義上所有權”架空，以賦予享有“實質上所有權”的個人最大化的“經濟自由”。其后，信托這一所有權分離設計完全為資本主義法律所接納，在英美被譽為“法律改革之先驅”。由于這樣的設計，信托財產具有了“獨立性”和受益權具有了“追及性”，擴張了個人支配財富的自由；不僅信托財產免于委托人。受托人和受益人三方債權人的追索，而且受托人違反信托文件處分的信托財產不論落人何人之手，也能予以追回。信托設立的目的多因受益人無能力或不適宜管理財產，而將財產托付由受托人管理。信托財產一旦移轉于受托人，受益人即取得“實質上的所有權”。這樣，財產所有人擴大了意志層面的自由，或以透過財富的巨大的影響力以最小的耗費獲取最大的利益：通過籌集資金創造財富：通過累積財富世代傳承，謀利和儲蓄等。前者如投資信托等，后者如撫養費信托、消費者信托，年金信托、積累信托、遺產信托，節稅信托和管理信托等。

在當今市場經濟極度發展階段，財產主要被當作一種產生收益的資本，委托人會以自愿的方式將其財產授予受托人，并授予受托人完全的管理和讓渡的權力，由受托人隨意處置。這充分體現了人們可以依其所愿利用自己的財產(并因此管理和收益)的自由。

2，功利的實現。

功利主義者的代表邊沁將財產定義為：“財產不過是期望的根據，從我們被認為擁有的某一事物中，根據我們與這一事物所處的關系，我們產生了得到某種利益的期望。”信托使所有權發生分離并分配給不同的人以滿足他們的各自需要，使不同的人均獲得功利。用邊沁的話講，功利就是指凡與某一個人的功利或利益一致的事物，即有助于增

加該個人幸福總量的事物。就所有權的負擔而言，所有權必須耗費時間精力加以管理。倘若管理不當還須對遭受損害的人負賠償責任，而且任何一項投資決策不當還可能波及其他投資導致傾家蕩產，當所有權人坐擁巨大資產而為眾人所周知時各種困擾會接踵而至。但是如果將名義上的所有權讓與受托人，這不但能規避投資風險，因為信托財產的獨立性，委托人，受托人和受益人三者任何一方的債權人皆無法主張以信托財產償債，而且免除了管理之責，因為信托財產一旦轉讓于受托人，受托人即享有了財產控制權即管理權，使用權和處分權等。另外，還可以滿足委托人的不同需求如避稅，投資等。對受益人而言，信托一旦設立，其就享有了實質上的所有權，受益人可單純享受信托財產所生之利益．從受托人的角度而言，受托人一般無權要求因作為受托人行事而收取報酬，但隨著信托功能和受托人角色的變遷，受托人由專業人士和法人擔任，這使得經營管理信托不是免費的，這樣，受托人通過運用自己的知識和技能對信托財產進行管理從而從信托管理中獲得報酬。如持有一家公司大量股票的受托人，部分地或完全控制這家公司，信托文書授權受托人在這種情況下可以指定其為公司的董事，其可憑董事身份收取勞務報酬。還有法人受托人收取傭金之類的利潤如證券投資信托。總之，信托中財產所有權的分離，使各方當事人都獲得了心靈上的滿足并增加了快樂：委托人通過財產的轉讓，得到了安全的快樂和自由的滿足，受托人對財產行使控制權而獲得了報酬或傭金的快樂或因投資而獲取資本收益的快樂：受益人獲得了財產增長的權利快樂。

    3，公平的實現。

從法哲學角度來說，財產制度是為了實現分配公平而存在的。亞里土多德認為，各種形式的社會組織里都隱含著分配公平的概念。公平分配是財產法的核心。在資本主義秩序中，一個人的所有權的價值顯然與其他人的相聯系。財富分配的公平來自于履行財產權過程的公平。

信托不僅可將控制權(名義上的所有權)和收益權(實質上的所有權)分離，而且可進一步將收益權分割為本金收益權和收益受益權。這樣的分離和分割有利于有能力者融資資產創造財富，這種所有權的分離運作過程可促使社會資本所創造財富得以平均分配。例如證券交易所得稅可通過此過程由一般股民參與分配證券而擔負起平均財富的責任。

工業發達國家因貧富懸殊的社會問題日益嚴重，多以信托方式照顧中低層的平民的生活。福利國家的退休基金就是通過由員工和雇主每月存人受托金融機構一定金額，由該曼托機構加以投資運用，本金與收益全數用以支付員工退休后的生活，從而保障了一般人士晚年生活。這樣通過福利分配的公平，穩定了社會。

(二)經濟基礎

西方經濟學家波斯納認為，財產權的法律保護具有重要的經濟功能：創造有效使用資源的動因。如果人們對于繼續使用某些資源并依此獲益抱有信心，那么，他們就有使用資源創造利益的積極性，資源的利用便會更為有效。這是因為任何資源的供給在一定時期內總是有限的。任何一種資源被用于某一特定的生產或消費都有一定的機會成本，即因此而喪失用于其他生產或消費所可能帶來的效用。由于稀缺性和機會成本的客觀存在，人類才努力追求資源配置的效率，并把它作為行為選擇的標準之一。

信托關系成立之后，受益人與受托人之間的關系在英美法上以分割所有權的形式表現出來。受托人依據其名義上的所有權對信托財產行使控制權，他的債權人不能取得信托財產上的任何權利，受托人必須忠實履行信托文件中規定的受信托義務。這不但提高了設立信托的效率，而且減少了受托人履行信托過程中的不確定性，從而節省了機會成本。受益人則依據其實質意義上的所有權對信托財產享有收益權。而且英美法對受益權可以由受益人轉讓持明確肯定態度。這樣受益人的債權人能直接從受益權中獲得清償，大大節省了當事人之間的信息成本和訴訟成本，從而節省了交易成本。如英國信托法認為，受益人對于其根據信托而獲得的享受信托利益的權利擁有轉讓權與處理權，他可以根據信托文件并通過一定手續而行使這兩項權利。美國信托法規定：一般來說，受益人可以將他在信托方面的權益用于轉讓或抵債，但是，他所能夠轉讓并可由受讓人取得的，只是他根據信托而享有的受益所有權。但大陸法系將受益人的權利性質定位于債權，根據大陸法系債權讓與的理論，受益人必須經通知債務人才能將這一債權轉讓給其債權人。在受益人怠于行使受益權的場合，其債權人只能通過行使代位權而從受益權中獲得清償。英美法將受益權定位于物權(實質上所有權)，受益人節約了為讓與債權而通知債務人的成本，受益人的債權人也節約了為代位行使受益人的債權而進行訴訟的成本。

受托人在行使信托財產控制權時，為了增強信托關系的透明度，英美信托法強調分別管理和信托財產標識，這樣即使受托人故意違反信托，而將信托財產作為特別擔保向不知道信托存在

的債權人借貸，受托人的債權人也不能以信托財產受償。此時，受益人相對于受托人的債權人來說處于優越地位，因為他享有實質的所有權。這樣的分離所有權的制度安排強化了受益權的物權性，使監督能力較差的受益人的監督成本最小化，又通過分別管理和信托財產標識使受托人債權人的信息成本最小化，從而大大降低了交易成本，符合效率的原則。根據英美信托法，受益人可基于其實質所有權追及信托財產，只要信托財產的受讓人不是誠信買受人，這主要是因為信托財產的受讓人較受益人來說，監督受托人的能力更強，付出的成本更小。

篇6

關鍵詞 財政分權；產權理論；公共產品；政府規模

中圖分類號 F810 [文獻標識碼]A 文章編號 1673-0461（2012）12-0087-05

自20世紀80年代以來，世界上大部分國家，無論是發達國家還是發展中國家都出現了給予地方政府一定稅收權力和支出責任范圍的財政分權現象[1]。這種趨勢的涌現證明財政分權逐步得到了多數國家或地區政府的普遍認可。事實上，早在20世紀中葉，經濟學家們對財政分權的關注與研究就已經展開，并且取得了較豐富的理論成果。隨著財政分權在實踐上逐步深入，借助相關指標刻畫分權程度的經驗分析開始出現并迅速增多。可惜的是，財政分權計量模型的檢驗結果并不一致，沒有完全支持有效約束政府規模膨脹、優化公共產品與服務供給和提高經濟運行效率的理論預期。部分研究成果證明財政分權具有較高的實踐意義，另一部分分析結論則認為，財政分權的影響不夠顯著，甚至某種程度上使情況變得更加糟糕。改革開放以來，尤其是1994年分稅制實行以來，中國的財政分權不斷深化并影響著國民經濟的全面發展，但是對其所作的定量分析結果同樣難以達成一致。學者們在研究中國經濟問題時“可能常常不是因為找到了好的經驗才去建立理論，而是因為有了理論才容易地發現了好的經驗”[2]。財政分權在實質上是產權調整與再配置的過程，因此在前人研究成果上借助新制度經濟學的產權理論，繼續分析與探討財政分權的理論基礎，繼而結合中國財政分權的觀察，把握分權的規律性與實踐經驗，無論是對處于轉型關鍵時期的中國，還是對世界其他國家，都會具有較大的理論價值和政策意義。本文將首先介紹財政分權的理論內涵，然后在現有理論基礎上對財政分權進行產權理論分析，并且探討中國財政分權的優化路徑，最后得出相關結論。

一、財政分權的基本理論內涵

財政分權（Fiscal Decentralization）是指中央政府給予地方政府一定的稅收權和支出責任范圍，允許地方政府自主決定其預算支出規模和結構[3]。究其實質而言，這一理論的首要依據，就是地方政府財政收入的全部或者大部分都是來自于當地居民所創造的經濟成果，也理應用于為當地居民服務的各項公共支出，地方政府理應具有更多更大的自益。從新制度經濟學的產權理論視角分析，某種收入的產權理應由其創造者所擁有（所有權），并用于滿足其創造者的各種發展需求（受益權），這才是真正意義上的“取之于民”和“用之于民”，有利于充分保護當地居民的合法權益，并從根本上符合公平正義的發展理念。否則的話，就會出現全國范圍內的“平均主義”，從而弱化財政收入的激勵效果，并劣化財政支出的配置效率。學者們對財政分權的理論研究早在20世紀50年代就已經展開，并且在經歷了兩個發展階段后取得了較為豐富的研究成果。在財政分權理論的第一個發展階段（約20世紀50年代至20世紀90年代初期），形成了以蒂伯特（Charles M. Tiebout）[4]、斯蒂格勒（George J. Stigler）[5]、馬斯格雷夫（Richard A. Musgrave）[6]和奧茨（Wallace E.Oates）[7]等人的研究成果為代表的第一論。該階段財政分權理論認為，相對中央政府而言，地方政府更容易獲得該轄區公眾對相關公共產品與服務的需求信息，因此由當地政府來滿足居民的多元化且異質性的需求偏好，將會使得財政收支更有效率。并且，財政分權能夠通過當地居民“用手投票”或“用腳投票”的自主選擇，對各地政府所提供的公共產品質量和稅負水平進行非常有效的感受、辨識、評估和選擇，能夠有效促進政府間的彼此競爭與互相學習，在“比學趕超”的制度創新過程中，產生“制度變遷”帕累托改進效應。

第一代財政分權理論所依據的基本假設，就是仁慈的政府會始終代表公眾的利益，并具備足夠的動力追求經濟產出與社會福利最大化。而事實上，這種情況并不具有必然性，而僅僅具有或然性，甚至可以這樣說，在缺乏有效的相關制度激勵和制度約束的情況下，僅僅依靠政府官員的個人品德，也可能只是具有偶然性。因此，自20世紀90年代中期起，錢穎一（Yingyi Qian）[8][9]、溫加斯特（Barry R. Weingast）[8]和羅納德（Gérard Roland）[9]等人在繼承了傳統財政分權理論的核心觀點后，假設政府機構及其官員也具有自身利益，著重研究了不同激勵機制下地方政府的行為選擇，從而形成并發展了第二代財政分權理論。他們認為有效的財政分權激勵能夠強化各地政府對市場體系的保護程度，硬化地方政府的財政預算約束，促進市場化進程及政府間的競爭，并且強調這種激勵和約束機制的帕累托改進效果，需要中央政府和地方政府之間進行有效監督，才能獲得穩定與持久的發展預期。

二、產權理論下的財政分權分析

毋庸置疑，無論是第一代財政分權理論，還是進一步拓展的第二代財政分權理論，它們對財政分權的分析都具備極高的邏輯性、合理性和科學性。正是由于這些理論具備巨大的參考價值，許多國家或地區才逐步采取并深化了財政分權改革。但是，隨后而來的經驗觀察分析，卻并不完全符合財政分權理論預期。因此，對財政分權的理論探討仍需完善。我們認為，財政分權在實質上是產權調整與再配置的過程，因而借助新制度經濟學中的產權理論，對財政分權進行分析具有顯著意義。

1. 國家財政權力的產權根源

不管是歷史上還是現如今，財政權力對于任何一個國家的重要性都不言自明。以稅收為主要形式的財政收入，為政府日常開支、公共產品供給、收入分配調節和國家安全保障等活動提供了強大有效和穩定有序的財力支持。可以說，建構在政府與市場之間并起到“橋梁”作用的財政收支權力，就是國家權力的重要經濟表現。那么在現代社會中，國家的財政權力源自何處？合理探討并正確回答這一問題對于理解財政分權至關重要。在民本主義導向的民主社會中，法治社會絕不允許任何機構剝奪公民個人的主體發展權益，“在民”和“天賦人權”的發展理念日益深入民心，社會契約理論下的國家財政權力，只能源自公民對其自身部分財產權利的合理讓渡。其讓渡行為的合理性源自政府組織這一社會管理機構所具有的巨大規模經濟效用，其讓渡行為的方式是公眾對政府契約型的公共委托，其讓渡行為的內容是原本就屬于公民自己的一部分財產權益，其讓渡行為的基本動機是對個人各項基本發展權益的公共保護。國民大眾將部分財產權利讓渡給政府是集體理結果，也是自由選擇基礎上個人權益的制度集合，這種選擇結果一定會最終獲得全體公民的普遍認可與法律的保護。國家在獲得公民所讓渡的自然權利后，按照法定程序將公眾的部分財產經由強制性的征稅轉化為其財政收入，并繼而以財政支出的形式履行其相應政府職能，實質上是一種意義上的制度承諾。由此可見，從權力根源的角度去理解，國家財政權力是政府從公眾中合法取得，而又必須用之于公眾的產權安排，對國家財政收支而言，“取之于民”和“用之于民”是政府財政收支的基本產權制度訴求。

2. 國家財政權力的產權結構

無論是屬于公民與生俱有的財產權利，還是其自愿讓渡的部分財產權利，直到國家的財政收支權力，都離不開產權的界定、確認、讓渡與使用。1991年諾貝爾經濟學獎得主羅納德·科斯（Ronald H. Coase）[10]早已證明：明晰排他的產權界定是優化稀缺資源配置效率的制度基礎，也是一切真正意義上市場交易的先決條件，沒有優質高效的產權安排，任何交易都難以進行，而偏離甚至失去產權理論基礎上的經濟分析，都將缺乏科學性與合理性，從而不會具有令人心悅誠服的深度解釋能力。新制度經濟學理論認為，產權是一組權利束，它內在地包含了所有權、使用權、用益權和讓渡權[11]。完整意義上的產權應當并且恰恰由于具備上述所有權利，從而能夠對人們的行為選擇產生足夠的激勵去合理利用資源。但是如果公民只具有某種資源的所有權而不具有完整意義上的使用權、用益權等權利組成構件，此時的產權安排將會因缺乏將外部性較大程度內在化的激勵而使得資源利用低效率、無效率甚至負效率。不幸的是，有很多古今中外的國家財政權的初始安排即是如此。政府所掌握的財政權力歸根結底應該屬于公民，但是在公民將自身權利部分讓渡給政府后，其財產權利束已經不再完備，致使部分財產所有權、使用權甚至是用益權都不再屬于公眾，這就造成財政支出缺乏足夠約束與有效激勵，從而難以促使財政資源利用效率達致帕累托最優。假若某國財政權力完全由中央政府掌控，那么，極有可能或通常出現的情況是，某地區公眾上繳的部分稅款被用于其他地區而不是當地，更甚的情況是會被集權制下的政府官員所私自揮霍或貪污，或者是用來強化對公眾權益的不當剝奪或暴力侵害，這就造成該部分財產的所有權與用益權分離，長此以往，該地區公眾的生產動力甚至納稅意識就會變得扭曲。更為糟糕也更為一般的情況是，由于缺乏有效監督，具有機會主義傾向的政府官員在使用財政預算時，可能會因為“為別人的需要花別人的錢” [12]而不會擁有足夠的動力追求經濟產出與社會福利最大化，政府官員絕對不會像使用自己的錢為自己辦事那樣，遵循“最大最小原則”，既追求成本最小化，也追求收益最大化。他們在使用政府財政資源時，通常是既不講究成本，也不講究效益，而只是在彰顯一種權力和權威。

3. 財政分權的產權效率（比較優勢）

既然財政權利讓渡給國家以后產生了制度缺陷，那么，公眾就應該把權利收回而由個人來保護私有財產及生產公共產品嗎？顯然不是，倘若如此，也會失去國家在保護公民權利及供給公共產品上的規模效應，就像倒洗澡水時，也將澡盆中的嬰兒一同倒掉了一樣。此時，一個類似折中但卻是帕累托改進的舉措便是財政分權。誠然，財政分權并不能完全保證財政權力取之于民而又用之于民，但是從產權理論去分析，財政分權比起集權卻相對更有效率。財政分權的本質就是賦予地方政府一定的財政權力，將財產所有權、使用權和用益權等權利逐步明晰并有機協調的過程。假如把政府抽象成為生產公共產品或服務的超級企業，公眾是產品的購買者或消費者，稅負則變成了這種公共產品和服務的交易價格。如果財政權力完全由中央政府掌握，此時某種程度上意味著公共產品市場是具有超級壟斷的特性。壟斷所造成的激勵扭曲會極大降低消費者剩余。如果財政分權機制能夠有效運行，則表明公共產品市場上出現了多個生產同質產品或替代品的競爭性“企業”，從而降低了壟斷性并促進了“市場”競爭。此時消費者亦即公眾則會把稅費投向公共產品優質而價格低廉的“企業”——地方政府，這一過程將會通過人力資本在區域間的自由遷徙流動來完成。在財政分權過程中，公民所讓渡的權利通過有效競爭被高質量地還給了公眾，使財政權利束趨向完備，因而財政分權會相對更加富有效率。蒂伯特（Charles M. Tiebout）[4]的“用腳投票”機制之所以能夠發揮作用，就根源于此。財政分權下最具經濟效率的地方政府，通過吸引大量人力資本與物質資本等生產要素的涌入，在促進轄區經濟增長的同時，又會增加當地財政收入，將會進一步拓寬政府供給高質量公共產品的空間，從而建構起財政收支優質高效的動態均衡，也即進入良性循環的運轉軌道。為爭奪稅源與公眾的“投票”，政府間的激烈競爭又會促使他們嘗試并發現更優的制度，從而將地方政府的區域競爭變成正和博弈，其結果就是給公眾帶來了更大的福利。此外，隨著經濟的發展，公民對公共產品的需求也日益多元化與復雜化，這給政府工作帶來了困難與壓力。就地方政府與中央政府相比較而言，地方政府在獲取轄區公眾偏好上通常都具有特定的比較優勢，地方政府可以較為迅速、正確并充分地把握需求信息[5]，從而在供給公共產品時能夠節省大量交易成本，使財政收入盡可能地用之于民。由此可見，財政分權其實就是充分發揮地方政府為本轄區提供公共產品的動態比較優勢，并通過產權激勵而使其稀缺財力資源得以持續優化的帕累托改進過程。

4. 財政分權的適度均衡

市場在發揮資源配置基礎性作用時，也會常常存在失靈現象，片面地追求財政分權而將財政權力下放給地方政府，也同樣存在缺陷。離開了中央政府對地方政府的引導、協調與監管，財政分權的產權效率就難以保持高效。比如國家防衛、法律制度、災害治理、基礎教育等，在需要大面積供給全國性公共產品時，中央政府顯然比地方政府更有效率，而倘若沒有中央政府的協調與監管，地方政府財政收支上也可能出現惡意競爭。因此，中央政府在獲得了公眾讓渡的財產權利后，不能將財政權完全下放給地方政府，財政分權必須適度。理論上的最優程度就在財政分權的邊際收益與伴隨的外部性邊際成本相等的那一點上[7]。雖然我們在實踐中難以使分權保持在最佳選擇點上，但增加財政分權的制度供給可以有效提高產權配置效率。其基本的制度前提就是公眾自由流動權利得到有效保護，這也是財政分權機制充分發揮產權優化配置效用的制度基礎。“自由不僅是發展的首要目的，也是發展的主要手段”[13]，公眾如果無法自由流動與自愿選擇符合個人偏好的地方政府，“用腳投票”機理作用將難以發揮。此外，充分發揮中央政府的宏觀調控與引導作用，促進各級與各地政府間的相互監督和公平競爭，充分保障國民大眾的各種合法權益，必定是有效約束財政收支機會主義行為并提高財政產權配置效率的重要制度構成要件。有關財政分權的經驗分析之所以難以充分證實財政分權的積極效應，就是因為其所研究地區配套制度安排相對缺失。因此，財政分權的程度與力度，必須與相應制度安排協調一致，才能充分發揮其顯著的產權配置效率。

由上所述，我們可以認為權利界定、權利供給和權利保障的缺乏必定是造就國家、社會和公眾貧困落后的根源，任何科學有效的變遷理論，都必須從產權經濟學的重大理論視角，首先考慮國民大眾主體發展權利的充分賦予和重新配置問題，而適度財政分權的制度變遷過程，其實質就是“還權于民”、“歸民”和“民權共享”的帕累托產權優化過程，對所有發展中國家的轉軌發展而言，這將是提升發展效率并真正擺脫發展陷阱的一個重要制度通道。中央政府既不能將財政權力完全下放給地方政府，同時又必須保持有效制度供給來增加財政分權的效率與效益。

三、中國的財政分權及其路徑優化

改革開放以來，中國經濟之所以能夠持續高速增長，一個很大的原因就在于產權配置效率得到了持續提高。一方面在政府與市場的關系上，政府將稀缺資源配置權力逐步讓位于市場機制；另一方面在中央政府與地方政府的關系上，中央政府也逐步將權力適當下放。20世紀80年代初開始并以1994年分稅制改革為顯著標志的財政改革，就是財政產權優化配置的改進過程。毫無疑問，中國的財政分權使得財政權力的產權配置效率逐步提高，并因此推動了經濟高速增長與公共產品供給改進，但是由于相關配套制度構件的顯著缺失，也阻礙了這一財政分權取得更加理想的效果。

首先，城鄉二元戶籍制度的存在阻礙了“用腳投票”機制作用的發揮。財政分權并不僅僅是中央政府對地方政府的適當放權，或者說，作為一種重要的制度變遷現象，首先需要公眾能夠自由選擇的制度基礎，只有國民大眾可以充分地在各個行政管轄區域間自由地遷徙流動，并且能按照個人意愿偏好而自由地選擇就業、生活與居住地區的時候，才能夠有效地促進地方政府間的制度競爭，約束其提高稅負并盲目擴大財政支出規模等不當行為。現行戶籍制度不僅給公眾跨地區遷移帶來了巨大的交易成本，而且也阻礙了城市化進程的加速，國民大眾無法在各個行政管轄區域間實現真正意義上的自由遷徙流動。大部分農民被阻擋在城市之外，遠離各種現代化的產權安排，既無法充分分享財政支出效益，也難以有效地真正“用腳投票”，致使大量剩余勞動力資本難以參與到經濟效益更高的第二、第三產業之中，其代價便是經濟增長潛力難以充分釋放與發揮，最終約束了政府財政收入的持續提高。

其次，政府官員晉升錦標賽似的考核體系[14]缺陷使得地方政府熱衷于追求GDP增長率而將財政收入大量用于生產性支出，造成了非經濟性公共產品供給的缺乏與效率低下。片面追求經濟增長速度的背后就是以GDP指標代替公眾高度多樣化的公共產品供給需求，使政府難以將財政收入更多地用于治理環境污染、完善社會保障體系和加強文化建設或重視程度不夠。此外，對經濟增長狂熱追求造成的地方保護主義抬頭和惡性競爭加劇等現實情況也反映出地方政府并沒有完全追求經濟的健康發展與社會福利的全面提高。

第三，當前中國市場化程度的相對落后、人力資本質量與存量較為欠缺和法律監督體系不夠完善的現實也極大阻礙了財政分權機制作用的發揮。完善的市場經濟體系能夠極大地提高包括財政資源在內的稀缺性資源的配置效率，這已經被世界各國的發展實踐所證實。然而遺憾的是，盡管中國的市場經濟體系建設取得了較大進步，但是其市場化程度仍然落后于眾多發達國家，這就使政府不得不將大量財政資源用于對市場經濟進行查缺補漏。另一方面，市場化程度不高意味著資源配置效率較低，導致經濟難以充分發展，從而影響了政府財政收入規模與支出水平。人力資本水平不僅影響著經濟發展的質量，也能影響政府所提供的公共產品或服務的使用效率。比如，在較為強調知識經濟的地區，其公共圖書館的資源通常能夠更加高效地使用，而知識經濟發展相對落后的地方，其圖書資源利用效率往往較低，從而使得財政支出效率出現高低之分。完善的法律體系能夠對財政收入與支出起到良好的約束與監督作用，從而使相關財政政策的貫徹實施更加順利與高效。同發達國家相比，當前中國人力資本水平較低，而相關法律體系也不夠完善，使得財政政策難以充分發揮作用，影響了財政資源配置與使用效率的提高。

因此，中國必須在財政權力適當下放給地方政府的同時增加具有高度產權配置效率的現代化制度供給是促進經濟與社會全面發展的應有之義。

四、結 論

世界銀行曾經指出“發展是人類所面臨的最重要的挑戰”[15]，而“政府對一國經濟和社會發展以及這種發展能否持續下去有舉足輕重的作用”[16]。如今，世界大多數國家實行并深化了財政分權改革。財政分權理論基礎是否科學合理及其作用機制如何有效發揮具有巨大的研究價值與政策啟示意義。在前人的研究基礎上，本文嘗試借助新制度經濟學中的產權理論對財政分權作了分析并認為財政分權是“還權于民”、“歸民”和“民權共享”的正確產權配置，而能否構建與之相協調的制度安排將會深刻影響其提高財政支出效率、優化公共產品供給與約束政府規模過度膨脹等作用的發揮。作為世界最大的發展中國家，中國發展轉型的核心要旨就是還權于民和還利于民[17]，其財政分權的步伐是否矯健有力并且安全穩定，不僅關系到國民經濟能否健康快速持續發展，同時也能對世界其他國家產生較大的啟示性作用與政策借鑒價值[18]。毫無疑問，中國的財政分權取得了較大的成績，但是與此同時也產生了諸多亟待解決的問題。在持續改進中央政府對地方政府宏觀調控與有效監管的同時，探索符合中國國情的財政分權，有效滿足賦予公眾自由流動權利、完善官員績效考核體系、深化市場經濟改革、提高人力資本質量和強化法律監督力度等制度訴求，必定會成為今后政府職能實現帕累托改進的重點。

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Fiscal Decentralization and Its Implications for China：

Using the Theory of Property Rights

Li Yan

（School of Economics， University of Jinan， Jinan 250022， China）

篇7

    關鍵詞：財產權 民法典總則 無形財產 人身權

    引  言

    自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。

    上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。

    一、   權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。

    盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。

    2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。

    3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。

    4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋

    對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

    從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。

    二、設置民法財產權總則的基本理由

    權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。

    我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。

    （一）財產關系與人身關系的結構性分野

    目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。

    從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現：財產法體系的整合

    近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

篇8

法院在執行程序中將被執行人財產拍賣給買受人后，第三人提出，被執行人對拍賣物無處分權或拍賣物實為該第三人所有，此時，買受人的權益應如何保護？ 對這一問題，大致存在兩種觀點：一、如拍賣行為已經終結，法院應保護善意買受人通過拍賣取得的財產權利， 維持司法拍賣的公信力， 對已經進行的拍賣行為不再否定其效力，買受人取得拍賣物所有權或其他物權。此觀點站在買受人的立場，強調保護善意買受人的利益。二、法院原則上對強制拍賣中的錯誤應予糾正， 已經進行的拍賣行為可認定為無效或予以撤銷；買受人利益受損的，可向有管轄權的法院申請國家賠償，或者提起民事訴訟。此觀點站在第三人的立場，傾向于保護第三人的利益。

對于法院錯誤拍賣第三人財產的案件， 司法實踐中的處理標準也不統一， 既有認定拍賣無效或撤銷拍賣的做法，也有維持拍賣效力的案例，致使利益受損的第三人或買受人分別以不同的理由申訴。此問題關系到強制拍賣效力的認定，涉及拍賣程序的多項內容，審查結果也會因具體案件的不同情況而有所區別。從當事人提出的申訴請求看，主要涉及以下幾方面內容。

（一）公法行為的法律效力問題

承認強制拍賣的公法性并不等于承認在任何條件下，買受人都可以通過強制拍賣取得拍賣物的所有權。因為公法行為也存在不成立、無效、可撤銷等情形，公法行為的有效性并非是無條件的，執行行為的成立和有效，同樣需要滿足相應的法律要件。強制執行行為如出現重大瑕疵，也可能被認定為無效，或者被法院撤銷，導致該行為的效力自始消滅。即使在“公法說”的理論前提下，法院強制拍賣仍然可以因為違反法律禁止性規定，損害公共利益，或者嚴重違反執行程序法的有關規定，被認定為無效或被撤銷。強制拍賣的法律效力如果被執行機構否定，拍賣物的所有權不發生轉移，條件允許的，買受人仍應返還。

（二）執行程序是否終結

強制拍賣如果正在進行中， 執行法院發現拍賣的財產為第三人所有，因執行程序尚未結束，此時糾正執行錯誤為時未晚，及時停止拍賣仍可保障原權利人利益。第三人可依據《民事訴訟法》第204條向執行法院提起案外人異議，阻止執行法院繼續執行標的物，如異議請求被裁定駁回，還可提起案外人異議之訴尋求救濟。案外人異議應在執行過程中提出，如拍賣完畢，執行程序已經終結的，則超過了案外人異議提出的期限， 第三人只能通過執行監督程序申訴。強制拍賣已經終結，上級法院經監督程序審查后，認定除拍賣物為第三人所有外，拍賣程序不存在其他無效或可撤銷的情形，在“公法說”的基本立場上，應維持強制拍賣的法律效力。權利受損的第三人應通過其他途徑尋求救濟。也就是說，執行過程中，法院依法查封并按法定程序拍賣執行標的物，競買人經過公開競價、支付相應對價并依法辦理了拍賣物物權轉移登記手續之后，其作為買受人的權利就應當受到保護。強制拍賣依照法定程序終結后， 即使其他法院未查明拍賣物權利人變更的事實，而判決將拍賣物讓與其他人，因該判決未對拍賣物已被法院強制拍賣的事實作出認定， 也不具有否定此前拍賣行為的效力， 買受人對拍賣物的物權仍應予以保護。執行過程中，如強制拍賣存在程序瑕疵的，也不能排除第三人以拍賣程序違法為由，根據《民事訴訟法》第202條向執行法院提起利害關系人異議， 請求執行法院撤銷強制拍賣。對執行法院異議裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第5條，利害關系人異議應在執行過程中提出， 如執行程序已經結束，第三人也只能通過執行監督程序尋求救濟。但上述情況還涉及到執行程序違法對強制拍賣效力的影響，已經超出了法院單純因錯誤拍賣第三人財產而引起的法律問題，應另行分析，筆者在此不作詳述。

篇9

2012年7月5日晚間，央行決定7月6日起下調金融機構人民幣存貸款基準利率。一年期存款基準利率下調0.25個百分點，一年期貸款基準利率下調0.31個百分點。這是自6月8日央行于三年半后首次降息以來，僅一個月后再度出手下調基準利率，在如此短的時間間隔內連續下調利率實屬罕見。這也反映出目前決策層在經濟增速可能快速放緩的情況下“穩增長”的迫切心情。

今年4、5月份中國公布的多項經濟數據創數年新低，再加上6月CPI漲幅創21個月來新低，因此在物價上漲壓力減輕而經濟下行壓力不斷增大的情況下，央行采取連續降息的方式試圖推動信貸投放以幫助企業以更低成本融資，刺激經濟增長。

本次非對稱降息中，貸款利率下調幅度大于存款利率，同時貸款利率浮動區間下限從此前基準利率的0.8倍擴大至0.7倍。按照下調之后存款利率3%，最高上浮1.1倍即3.3%，貸款利率下調之后6%，最高下浮0.7倍即4.2%來計算，商業銀行的存貸款利差從此前的最大2.104%進一步縮窄至不足1%，這無疑進一步體現出推進利率市場化改革的決心。同時，銀行存貸款利率再次收窄將繼續壓縮銀行的利潤空間，使得銀行間的業務競爭進一步加劇，同時迫使銀行繼續大力發展中間業務。

負面影響顯現

進入7月后，降息對銀行理財市場的負面影響逐漸顯現，7月的第一周銀行理財產品的平均收益率即出現了下滑。其中，國有商業銀行理財產品的平均預期收益率為3.65%，較6月最后一周下降0.46個百分點；股份制商業銀行理財產品的平均預期收益率為4.78%，較6月最后一周下降0.02個百分點；城市商業銀行理財產品平均預期收益率為4.59%，較6月最后一周下降0.25個百分點。

普益財富研究員吳濘江就發現，從產品預期收益下降的幅度來看，國有商業銀行降幅最大，而股份制商業銀行降幅最小。原因在于股份制銀行加大了發行銀信合作產品的力度以穩定理財產品的收益。

在7月首周發行的495款產品中，中資銀行有31款產品的預期收益率在6.00%及以上，而這31款產品全部為銀行合作產品，其中股份制銀行占30款，城市商業銀行占1款。從資金投向來看，31款產品中均沒有單一投向產品，其中組合投向股票、基金與債券和貨幣市場的產品27款，組合投向股票、基金、債券和貨幣市場與其它資產的產品1款，組合投向基金、收益權與債券和貨幣市場的產品1款，組合投向收益權、債券和貨幣市場與其它資產的產品1款，組合投向債券和貨幣市場與其它資產的產品1款。在市場資金面寬松，金融資產收益普遍下滑的情況下，銀行希望通過分散化和多元化的投資來博得高收益，其中不乏包括一些高風險的金融資產。

另外，值得注意的是在這31款產品中，從收益類型來看，有30款為非保本浮動收益型產品；從客戶類型來看，有29款為面向高端客戶的產品，因而高收益產品同時呈現出高風險和高門檻的特點。

產品預期收益率在5.00%到5.90%之間的產品有77款，其中銀行合作產品有45款，該類產品的發行銀行依然以股份制銀行為主，其中股份制銀行占42款，國有商業銀行占2款，城市商業銀行占1款。從資金投向來看，77款產品中單一投向債券和貨幣市場的產品有31款，其余產品為組合投資產品。從客戶類型來看，普通投資者能參與購買的產品不到一半，僅有32款，其余產品均為中高端客戶專屬產品。

在銀行理財產品收益普遍降低收益的同時，城市商業銀行的收益率仍表現較好。普益研究員唐麗瓊舉例說，某城市商業銀行于6月26日開發行一款“2012年第十五期‘金紫薇’債券型人民幣理財產品”，期限53天，預期年化收益率為5.20%。而普益財富數據顯示，自6月8日降息以來，市場上共發行24款期限從48天～55天不等、投資起點相近的人民幣理財產品,預期收益率最高的是該行發行的這款理財產品,高出收益率第二的產品0.3個百分點,高出收益率最低的產品2.2個百分點。

唐麗瓊解釋說，投資者投資理財產品所獲得的收益率即理財產品的收益率取決于兩方面的因素，一是理財資金投資基礎資產所獲得的收益率，二是管理費、銷售費與托管費等與理財產品相關的費用。一家銀行給予其客戶較高的收益率一方面說明其投資管理團隊有較強的投資管理能力，能找到較好的標的資產；另一方面說明銀行收取的費用相對較低，愿意讓利于客戶薄利多銷，以期獲得更多市場份額。

未來難有起色

普益財富研究員葉林峰發現，從銀行理財產品的收益情況來看，6月初人民銀行宣布降息25個基點，貨幣和債券市場收益率隨之走低，從近期SHIBOR走勢來看，3個月以下短期SHIBOR有小幅反彈的跡象，中長期SHIBOR繼續走低，貨幣債券市場收益率走低刺激銀行理財產品收益率下降明顯。

普益財富的統計數據顯示，6月份各期限人民幣債券與貨幣市場類理財產品收益率和5月份相比全面下滑，平均下滑幅度在16個基點左右。

外幣債券與貨幣市場類理財產品收益率同樣出現各期限品種月環比全面下滑的情況，下降幅度在10個基點左右。

值得注意的是，歐洲央行在7月5日也宣布降息25個基點至0.75%的歷史低點，同時，英國央行在宣布利率維持不變的同時將量化寬松規模從500億英鎊大幅擴大至3750億英鎊。各大央行的寬松貨幣政策令歐元、英鎊等貨幣匯率出現大幅下滑，這很可能在未來拖累這些幣種的理財產品收益率，而美元理財產品收益率可能因為美元兌主要貨幣上揚而出現上浮。

葉林峰認為，市場資金成本中樞下行在未來將繼續影響銀行理財產品的收益率，無論是短期還是中長期產品收益率均可能受到負面影響，再加上未來央行可能進一步下調存款準備金率，投資者在選擇理財產品的時候可以考慮選擇期限較長的品種以規避收益率下行帶來的損失。

篇10

1、各生產部門組織科技工作者，進行諫言獻策大討論并上報至科協。

2、技術部、煤氣化分廠、甲醇分廠、動力分廠針對有毒有害氣體、高溫高壓環境、密閉空間作業、放射性污染源等方面，重點開展排查整治活動。

3、煤氣化分廠、甲醇分廠、煤儲運分廠、動力分廠、水處理分廠、電氣分廠、儀修分廠、中心化驗室按照《同煤廣發化學工業有限公司關于在“兩會”和春節期間安全生產工作實施方案的通知》（同廣經字【2019】15號）文件要求，在全國“兩會”期間（3月1日至3月20日）深入開展安全大檢查活動。

二、各分廠匯報上月安全工作情況及下月安全工作計劃。

三、通報上次例會提出需協調的問題。（無）

 四、通報3月事故情況。(無)

五、通報3月全員隱患排查獎勵活動排名情況。

3月上報隱患共111條，總積分114分，參與人數24人。集體前三名：第一名 煤儲運分廠，第二名 動力分廠，第三名 甲醇分廠。

六、通報公司領導及分廠領導掛牌包保活動開展情況。

3月公司及分廠領導包保活動均已開展，并有記錄。

七、通報本月專項整改情況及下月專項整治的內容。

3月為應急管理提升月，各單位清查應急物資、更新了物資臺帳；更新了每日一練的演練內容，強化了每日一練的應急響應程序。

4月為特種設備管理月，各單位對在用的特種設備進一步完善檔案、臺帳，按期檢定檢測試驗，保證其操作人員持證上崗。

八、通報公司、上級部門檢查問題的整改情況及未完成項的處罰決定。

1、各分廠上報周自查問題66條，已全部整改完成。

2、組織周安全例會4次，月度安全例會1次。周安全檢查共2次，問題6條，已整改完成。

3、3月14日化工委員會檢查，發現一般隱患7條，已整改完成6條，1條未完成，煤氣化分廠需停車大檢修時處理。

4、3月20日集團公司化工委檢查，發現一般隱患2條，已整改完成。

5、3月21日集團公司掛牌領導檢查，發現一般隱患6條，已整改完成。

6、3月22日汲取3.21爆炸事故教訓，開展公司安全大檢查，查出一般隱患17條，已整改完成14條，3條正在整改。

7、3月23日集團化工委員會檢查，發現一般隱患9條，已整改完成5條，4條正在整改。

8、3月6日公司大檢查，查出一般隱患35條，全部整改。

9、3月21日月度安全大檢查，查出一般隱患37條，整改完成36條，1條正在整改。

10、3月29日集團公司總經理包保檢查，查出一般隱患13條，全部整改完成。

九、通報巡檢執行情況。

3月巡檢考核處罰1251元。其中：煤氣化88元；甲醇52元；罐區590元；動力站342元；水處理179元。 

十、通報3月安全考核情況如下表。

2019年3月安全環保考核匯總表

序號

部門

積分

標準化

安全生產責任制與安全到崗

未知危險因素預控

班組建設

1

煤氣化分廠

129

85

89

89

86

2

甲醇分廠

121

87

89

89

86

3

動力分廠

123

86

88

88

——

4

水處理分廠

91

87

88

87

87

5

煤儲運分廠

97

87

89

88

86

6

電氣分廠

91

86

89

88

86

7

儀修分廠

90

85

89

89

87

8

化驗室

72

85

89

88

83

9

總調度室

29

90

—

—

—

10

技術部

10

90

—

—

—

11

設備部

10

90

—

—

—

12

原料供應部

15

90

—

—

—

13

黨委工作部

11

90

—

—

—

14

團委

13

90

—

—

—

15

工會

13

90

—

—

—

16

紀監審部

10

90

—

—

—

17

人力資源部

10

90

—

—

—

18

保衛部

23

89

—

—

—

19

財務部

12

90

—

—

—

20

銷售部

13

89

—

—

—

21

企劃部

10

90

—

—

—

22

后勤管理部

10

90

—

—

—

23

總經辦

13

90

—

—

—

十一、“反三違”執行情況。

各單位上報“反三違”執行情況見附表，本月共查處三違63起，警告31人次，罰款830元。

2019年3月“反三違”執行情況統計表

序號

部門

上報三違（條）

處罰

1

煤氣化分廠

15

口頭警告9人，罰款350元，扣罰1人當日夜班補助

2

甲醇分廠

10

罰款280元

3

動力分廠

18

警告教育18人

4

水處理分廠

8

5

煤儲運分廠

7

警告教育4人，罰款150元

6

電氣分廠

5

罰款50元

7

儀修分廠

無

8

華建

9

川儀

10

大唐熱電

11

電建三公司

十二、作業票執行情況

本月作業票仍嚴格執行作業票管理制度，嚴格執行審批程序及各級人員現場監護，安監工現場督查作業監護人到位及分廠安全監管情況，本月共簽發作業票65份。

十三、安監部月度重點工作

1、安全工作

（1）接待集團公司化工委員會、安監局及集團公司安全生產掛牌責任領導安全檢查，督促問題整改、閉合管理。

（2）組織開展公司安全兩會期間暨月度安全大檢查及汲取3.21爆炸事故教訓專項安全檢查及事故警示教育。

（3）現場安全監管。3.21事故發生后，加大現場監管力度，重點加強特殊作業監護人檢查及甲醇車司機攜帶煙、火、手機的抽查。安監部每天現場抽查落實情況。

（4）公司領導“五親自”工作落實。

（5）開展公司及部門月度安全考核。

（6）開展巡檢考核及全員隱患排查審核匯總。

（7）繼續推進安全風險辨識管控及隱患排查治理工作。

（8）完成3月安全考核。

（9）做好兩會期間安全工作。

（10）各分廠制定伴熱檢查表，每天逐項排查，并通過微信“安全生產群”通報防凍保溫及伴熱檢查情況

（11）加強危化品裝卸運輸車輛管理，嚴格甲醇裝卸運輸車輛煙、火、手機攜帶情況檢查。

（12）針對改造項目，制定了《施工安全、環保管理制度》，進行資格預審，并與施工單位簽訂了《工程安全協議》。

（13）做好改造項目施工安全監管。

（14）傳達貫徹執行市應急管理局同應急發【2019】7號、33號，集團公司同煤經非煤字【2019】193、194、195號文件，同煤經衛字【2019】199號、同煤消字【2019】200號、同煤經環字【2019】205號文件，落實相應安全工作。

（15）全廠更換了安全帽。

2、特種設備工作

（1）按照集團公司有關單位要求，進一步完善公司各分廠特種設備安全技術檔案。

（2）開展本年度的特種設備作業人員（新取證）網上培訓學習工作。

（3）完成本年度需檢驗的起重機械和廠機全部報檢工作，并聯系特檢所落實定期檢驗相關事宜。

（4）完成月度壓力容器、壓力管道、安全閥自檢自查工作。

3、環保工作

（1）2019年度環保工程進度每周報送各相關環保部門。

（2）自2019年3月25日起，每周一、四16:00組織召開環保工程形象進度會。

（3）組織各相關分廠部門編制“以120%的非常之力守住環保底線責任清單”。

（4）簽訂危廢轉移合同，開展危廢轉移工作。

十四、2019年4月工作計劃

1、安全工作

（1）繼續做好兩節兩會期間的安全生產工作，按照文件要求認真開展自查整改。

（2）嚴格執行重大危險源“源長制”公示制度，加強重大危險源監控管理。

（3）做好生產期間的安全監管。

（4）做好特種作業規范管理。

（5）繼續加強隱患排查治理，深入開展全員隱患排查獎勵活動。

（6）繼續推進現場安全風險分級管控和隱患排查治理。

（7）開展主要負責人及安全管理人員再培訓。

（8）開展月度安全考核。

（9）加強反三違檢查。

（10）繼續加強外委隊組管理，完善外委隊組的各項管理制度，定期對外委隊組進行考核。

（11）切實加強應急值守工作。公司嚴格執行24小時領導帶班、值班制度。

（12）繼續開展標準化建設，細化第三要素風險辨識與隱患排查內容。

（13）結合“手指口述”，繼續完善“每日一練”。

（14）強化班組建設。

2、職業健康

（1）做好月度作業場所職業危害因素日常監測及公告。

（2）繼續完善職業健康檔案。

（3）完成安全帽等勞保用品到期更換工作。

3、特種設備工作

（1）開展甲醇分廠、煤氣化分廠、動力分廠的壓力容器、壓力管道專項檢測招標工作。

（2）開展安全閥年度校驗、維修招標工作。

（3）開展特種設備作業證新取證人員的考試工作。

4、環保工作

（1）報2019年第一季度環保稅.

（2）對2019年環保工程施工進度進行把控。

（3）監督檢查各分廠“以120%的非常之力守住環保底線責任清單”的落實情況。

十五、開展標準化分析會（張董主持）

十六、安全投入欠賬、手續辦理

十七、安監部部長提出以下要求。

1、針對有毒有害氣體、高溫高壓環境、密閉空間作業、放射性污染源等方面，重點開展排查整治，特別要在危險區周圍醒目位置設立警示標識，并公示防災責任人和監測人，確保人員人身安全。

2、抓好監控系統正常運行。（1）加大對有毒有害、高溫高壓氣體的日常監控力度。按照國家有關規定和監測規范安裝使用監測設備，定期對監控系統檢測儀、數據收集系統進行檢定和校準校驗，保證自動監控設備正常運行，監測數據真實準確。（2）加強環保設備日常管理和監測管理，定期對環保設施、在線監控設備進行保養、檢查，確保設備設施正常有效運行。

3、切實加強危險作業安全管理。我們要采取強有力措施，加強檢維修、受限空間等危險作業安全管理。對外委隊組實施檢維修作業前要制定嚴密的檢維修工作方案。

十八、公司總經理提出以下要求。

1、2019年3月21日下午江蘇天嘉宜化工有限公司發生爆炸。而在2018年2月8日，國家安全監管總局辦公廳曾《國家安全監管總局辦公廳關于督促整改安全隱患問題的函》。其中在有關安全隱患問題清單中，江蘇天嘉宜化工有限公司有13項問題，包括（1）主要負責人未經安全知識和管理能力考核合格；（2）儀表特殊作業人員僅有1人取證，無法滿足安全生產工作實際需要；（3）生產裝置操作規程不完善，缺少苯罐區操作規程和工藝技術指標，無巡回檢查制度，對巡檢沒有具體要求；（4）硝化裝置設置聯鎖后未及時修訂、變更操作規程；（5）部分二硝化釜的DCS和SIS壓力變送器共用一個壓力取壓點；（6）構成二級重大危險源的苯罐區、甲醇罐區未設置罐根部緊急切斷閥；（7）部分二硝化釜補充氫管線切斷閥走副線，聯鎖未投用；（8）機柜間和監控室違規設置在硝化廠房內；（9）部分崗位安全生產責任制與公司實際生產情況不匹配，如供應科沒有對采購產品安全質量提出要求；（10）現場管理差，跑冒滴漏較多；現場安全警示標識不足，部分安全警示標識模糊不清，現場無風向標；（11）動火作業管理不規范，如部分安全措施無確認人、可燃氣體分析結果填寫“不存在、無可燃氣體”等；（12）苯、甲醇裝卸現場無防泄漏應急處置措施、充裝點距離泵區近，現場洗眼器損壞且無水；（13）現場詢問的操作員工不清楚裝置可燃氣體報警設置情況和報警后的應急處置措施，硝化車間可燃氣體報警儀無現場光報警功能。

2、針對以上問題。我們要舉一反三自查。各分廠要進行梳理，分安全基礎管理組、 工藝安全組、設備安全組、儀表安全管理組、電氣安全管理組、設計與總圖組、消防與應急管理組七個專業組去檢查。

3、加強班組建設。加強班組建設管理工作是提高員工素質、提高公司生產效能有效途徑之一。以班組標準化建設為主線，以提高班組工作效率為目標，切實加強班組基礎建設、安全建設、技能建設、創新建設、思想建設、文化建設和班組長隊伍建設，才能實現班組常規工作的標準化。我們要正確認識班組建設工作的重要性，把抓班組建設作為一項重要的管理工作來看待，堅持不懈的開展下去。

4、加強日常巡檢力度，要求班組日查，各班每天按時巡檢，巡檢率必須達到100%。將發現的隱患及時“三定五落實”整改、驗收，做到閉合管理。同時，開展自上而下的全員隱患排查獎勵活動，以此發動全員參與隱患排查，監督隱患整改。

5、對有毒有害氣體、高溫高壓環境、密閉空間作業、放射性污染源等進行重點排查整治。在危險區域周圍設立警示標識。

十九、公司董事長提出以下要求。

1、煤氣化分廠、甲醇分廠報警記錄電腦記錄、手寫記錄要保持一致。