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論文摘要：在國際貿(mào)易中，對商標(biāo)顯著性的保護體現(xiàn)了國際貿(mào)易商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。地域性保護制度差異是國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護的障礙，國際社會為協(xié)調(diào)國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護制度地域差異障礙進行了立法構(gòu)建。目前，國際貿(mào)易商標(biāo)顯著性立法構(gòu)建中出現(xiàn)了以馳名商標(biāo)為典型的擴張性保護與平行進口為典型的抑制性保護趨勢。

商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)自身具有獨特的識別特征，能夠區(qū)別商品或服務(wù)出處，它是商標(biāo)的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護商標(biāo)的顯著區(qū)別性是商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。

商標(biāo)對于國際貿(mào)易具有重要的促進功能，其功能的發(fā)揮是基于商標(biāo)具有的顯著識別性。國際貿(mào)易中構(gòu)建商標(biāo)法律制度的基本目的就是讓商標(biāo)的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標(biāo)受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據(jù)，同時還是商標(biāo)權(quán)人權(quán)利利益的根本維系基礎(chǔ)，是國際貿(mào)易中商標(biāo)所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性制度保護的地域

傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構(gòu)建商標(biāo)取得及權(quán)利保護制度，以維護顯著性利益。商標(biāo)顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內(nèi)市場對于維系商標(biāo)顯著性尚可有效，但在國際市場，商標(biāo)顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標(biāo)準(zhǔn)（申請或使用）所取得的商標(biāo)權(quán)利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標(biāo)準(zhǔn)另行取得對原商標(biāo)顯著性的壟斷使用權(quán)。此外，各國商標(biāo)法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區(qū)別要素構(gòu)成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區(qū)別性質(zhì)的商標(biāo)僅為圖形文字或其自組合商標(biāo)，而有的國家則允許也保護立體商標(biāo)，甚至具有區(qū)別性的氣標(biāo)、聲音也可獲得保護。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護制度的協(xié)調(diào)

（一）加強協(xié)調(diào)國際商標(biāo)顯著性保護的立法

在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標(biāo)顯著性保護的地域障礙問題一直受到關(guān)注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動。如19世紀(jì)早期制定的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及以后的《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標(biāo)記馬德里協(xié)定》、《建立商標(biāo)圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標(biāo)顯著性保護制度的協(xié)調(diào)不斷加強。

（二）確立平等的商標(biāo)顯著性域外保護標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)顯著性保護具有地域特征，商標(biāo)保護仍主要依賴于各國的商標(biāo)保護制度。商標(biāo)顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)于國民待遇標(biāo)準(zhǔn)與最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入適用。

國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標(biāo)準(zhǔn)。此待遇標(biāo)準(zhǔn)要求是在尊重商標(biāo)地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護標(biāo)準(zhǔn)。該原則在之后的一系列的商標(biāo)保護國際條約中延續(xù)適用。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標(biāo)國際保護制度。最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對于商標(biāo)顯著性具有平等的保護基礎(chǔ)。國民待遇及最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入，確保了商標(biāo)顯著性利益的保護平等，對于恢復(fù)被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。

（三）制定顯著性保護的具體認定適用規(guī)則

商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法權(quán)利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，在商標(biāo)法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標(biāo)需具有顯著識別性，應(yīng)具有視覺可感知性。這一定義確認了商標(biāo)應(yīng)具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標(biāo)準(zhǔn)問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標(biāo)顯著性，這是對商標(biāo)顯著性的“第二含義”理論的承認。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護的擴張與抑制

（一）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性的保護的擴張

1.馳名商標(biāo)顯著性保護的擴張表現(xiàn)。馳名商標(biāo)顯著性保護體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領(lǐng)域的擴張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導(dǎo)地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務(wù)品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽，所使用的商標(biāo)也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標(biāo)在其他不相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域上注冊使用，并利用使消費者對商標(biāo)所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟利益，并有可能對原馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當(dāng)競爭行為，對原有馳名商標(biāo)的商譽會產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標(biāo)顯著性的保護上，從保護領(lǐng)域擴展至了非相同及類似領(lǐng)域。

馳名商標(biāo)顯著性保護擴張的另一個重要表現(xiàn)就是保護地域的擴張。傳統(tǒng)的商標(biāo)顯著性保護是基于地域性保護，商標(biāo)的顯著性也具有地域性，而馳名商標(biāo)保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標(biāo)提供特別保護方面，應(yīng)當(dāng)考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導(dǎo)致有關(guān)商標(biāo)在被請求給予特別保護成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，馳名商標(biāo)一經(jīng)認定，在他國未取得商標(biāo)權(quán)之前的顯著區(qū)別性價值能夠得到確認保護。

2.馳名商標(biāo)顯著性保護擴張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對于馳名商標(biāo)顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標(biāo)所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，不僅起著識別商品或服務(wù)的作用，而且更凝結(jié)著企業(yè)的商業(yè)信譽，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價值，同時馳名商標(biāo)也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標(biāo)在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟實力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護馳名商標(biāo)顯著性是保護馳名商標(biāo)權(quán)利人，保護廣大消費者，維護國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標(biāo)顯著性保護的擴張正是體現(xiàn)了對上述幾者利益保護的重視。

（二）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護的抑制

在國際貿(mào)易中，也存在著對商標(biāo)顯著區(qū)別性保護進行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權(quán)利用竭為理論解釋基礎(chǔ)的商標(biāo)平行進口問題。商標(biāo)平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標(biāo)的商品。這些商品上的商標(biāo)相同，導(dǎo)致消費者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實際上是削弱了商標(biāo)顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。

1.對于商標(biāo)平行進口的爭議。對于商標(biāo)平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權(quán)利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標(biāo)權(quán)具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標(biāo)使用具有專有排他性，商標(biāo)需要具有顯著區(qū)別性。商標(biāo)平行進口則破壞了商標(biāo)權(quán)的專有排他性，損害了商標(biāo)的顯著區(qū)別功能。而商標(biāo)商品平行進口的支持者理論依據(jù)主要是權(quán)利窮竭原則，認為附有某商標(biāo)的商品一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對其控制，其權(quán)利即告窮竭。另外也有人主張，從商標(biāo)區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對商標(biāo)顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，但對于使用相同商標(biāo)的真品已無能為力，而相同商標(biāo)合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。

2.商標(biāo)平行進口問題本質(zhì)理解。商標(biāo)平行進口問題爭論的實質(zhì)是商標(biāo)顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標(biāo)競爭者之間、商標(biāo)權(quán)利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標(biāo)平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務(wù)提供者的競爭利益，實際是商標(biāo)權(quán)的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標(biāo)平行進口也涉及商標(biāo)權(quán)利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標(biāo)授權(quán)各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應(yīng)考慮當(dāng)?shù)氐膰椤L(fēng)俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔(dān)保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對商標(biāo)權(quán)利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿(mào)易進行控制的一個手段，因而商標(biāo)平行進口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。

參考文獻：

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表外業(yè)務(wù)有兩種定義，一種是廣義的理解，即表外業(yè)務(wù)包括所有不在資產(chǎn)負債表中反映的業(yè)務(wù)，具體包括金融服務(wù)類，或有資產(chǎn)類和或有負債類表外業(yè)務(wù)。另一種是狹義的理解，即商業(yè)銀行所從事的，按照現(xiàn)行的會計準(zhǔn)則不記入資產(chǎn)負債表內(nèi)，不形成現(xiàn)實資產(chǎn)負債，但能改變損益的業(yè)務(wù)。簡言之，廣義的表外業(yè)務(wù)包括狹義的表外業(yè)務(wù)和金融中介服務(wù)業(yè)務(wù)[1]。本文所使用的表外業(yè)務(wù)概念是指廣義表外業(yè)務(wù)。

二、我國發(fā)展表外業(yè)務(wù)的重要性

在世界經(jīng)濟一體化和金融全球化的大背景下，各國紛紛開放了金融市場并廣泛參與國際金融業(yè)的競爭。2001年我國成為世貿(mào)組織的正式成員，2006年12月11日國務(wù)院公布實施《中華人民共和國外資銀行管理條例》，取消所有對外資銀行的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)的設(shè)立形式，包括所有制的限制，允許外資銀行向中國客戶提供人民幣業(yè)務(wù)服務(wù)，給予外資銀行國民待遇。隨著外資銀行在我國金融市場經(jīng)營的擴大，表外業(yè)務(wù)將成為我國商業(yè)銀行和外國商業(yè)銀行比拼的新戰(zhàn)場。

商業(yè)銀行的目標(biāo)是實現(xiàn)利潤最大化。要使利潤最大，歸根到底是通過兩個途徑：一是增加收入，二是降低成本。西方商業(yè)銀行早在20世紀(jì)60年代開始就涌現(xiàn)出各種各樣的業(yè)務(wù)創(chuàng)新，以謀求更大的利潤。表外業(yè)務(wù)成為80年代后西方國家商業(yè)銀行業(yè)務(wù)發(fā)展的重點，目前成為其獲利的主要途徑，開展表外業(yè)務(wù)不但可以為商業(yè)銀行帶來豐厚收益，還可以提高商業(yè)銀行的社會化服務(wù)水平，大力發(fā)展表外業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行發(fā)展的必然選擇。隨著我國金融業(yè)開放程度的加深，受世界范圍內(nèi)的金融創(chuàng)新和金融全球化的影響，我國商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)也不斷推出新的表外業(yè)務(wù)品種，表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新研究成為我國銀行界的熱點課題。

由于我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)起步較晚，在創(chuàng)新方面與西方商業(yè)銀行相比仍有較大差距，這也影響了我國商業(yè)銀行的競爭力，所以研究我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新具有十分重要的現(xiàn)實意義。

（一）發(fā)展表外業(yè)務(wù)為我國商業(yè)銀行帶來新的利潤增長點

我國商業(yè)銀行經(jīng)營結(jié)構(gòu)主要是傳統(tǒng)的資產(chǎn)負債業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)種類基本上集中在存貸款業(yè)務(wù)上，利息收入幾乎是其經(jīng)營收入的唯一來源。隨著我國利率市場化改革的推進，我國的利率變動越來越頻繁，存貸款利差越來越小，使得我國商業(yè)銀行傳統(tǒng)的存貸款利差獲利空間不斷縮小，因此，我國商業(yè)銀行就必須適應(yīng)市場環(huán)境的變化尋找新的利潤增長點，獲取最大收益。發(fā)展表外業(yè)務(wù)能夠增加我國商業(yè)銀行的收益，提高資產(chǎn)報酬率，還將為商業(yè)銀行帶來大量的傭金和手續(xù)費收入。同時，我國商業(yè)銀行還可以利用各種表外業(yè)務(wù)在外匯市場、股票市場、債券市場和衍生金融工具市場上賺取高額利潤。

（二）發(fā)展表外業(yè)務(wù)，可以優(yōu)化銀行資源配置，拓寬業(yè)務(wù)領(lǐng)域

商業(yè)銀行開拓表外業(yè)務(wù)，有利于充分利用商業(yè)銀行的人力資源、財力資源、物力資源及信息資源，實現(xiàn)這些資源的合理配置。不但把商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍從傳統(tǒng)的資產(chǎn)業(yè)務(wù)擴展到了表外業(yè)務(wù)，而且更進一步把商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍從信用業(yè)務(wù)拓展到了各類非信用業(yè)務(wù)，并利用自身在信用業(yè)務(wù)中形成的良好信譽、雄厚的經(jīng)濟實力、豐富的經(jīng)驗等優(yōu)勢，在新的業(yè)務(wù)經(jīng)營領(lǐng)域中開辟并鞏固自己的陣地[2]。

（三）發(fā)展表外業(yè)務(wù)，可以降低經(jīng)營成本，增加經(jīng)營利潤

由于表外業(yè)務(wù)基本上無需運用或較少運用自有資本，而且還可以放慢資產(chǎn)增長速度，因此可以避免資本充足率的限制，無需為這類活動及其風(fēng)險提取相應(yīng)的準(zhǔn)備金或一定水平的資本額，所以具有降低經(jīng)營成本的功效。

（四）發(fā)展表外業(yè)務(wù)能有效地轉(zhuǎn)移或降低商業(yè)銀行風(fēng)險

商業(yè)銀行的利潤主要來自存貸利差和證券投資的收益，無論是銀行貸款還是證券投資，都是對銀行資金運用的業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行一方面面臨著本金損失的信用風(fēng)險，另一方面還面臨著利率、匯率波動等市場風(fēng)險，通過開展表外業(yè)務(wù)，則可以避免、轉(zhuǎn)移和分散上述風(fēng)險。衍生金融工具對轉(zhuǎn)移或降低風(fēng)險都有很好的作用，期貨、期權(quán)、互換、遠期利率協(xié)議等都具有轉(zhuǎn)移價格風(fēng)險的功能。備用信用證、票據(jù)發(fā)行便利等工具則可以分散、轉(zhuǎn)移信用風(fēng)險。

（五）發(fā)展表外業(yè)務(wù)可以增加商業(yè)銀行資金來源和資產(chǎn)流動性

很多表外業(yè)務(wù)都具有高度的流動性和可轉(zhuǎn)讓性，例如商業(yè)銀行通過有追索權(quán)的貸款出售，可以將流動性差的貸款證券化，從而獲得新的資金來源，加速銀行資金的周轉(zhuǎn)。借助于表外業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行大大彌補了其資金缺口，增強了資產(chǎn)的流動性。

（六）發(fā)展表外業(yè)務(wù)可以提高我國商業(yè)銀行的市場競爭力

首先，商業(yè)銀行要想吸引客戶，留住客戶，就必須為客戶提供多元化服務(wù)，發(fā)展表外業(yè)務(wù)正是為客戶提供多元化服務(wù)的有效途徑。商業(yè)銀行通過表外業(yè)務(wù)提供的多元化服務(wù)，可以擴大銀行的顧客群，滿足不同客戶的不同需求，與客戶建立更廣泛的聯(lián)系，從而保證商業(yè)銀行擁有不斷擴大的市場占有率。其次，發(fā)展表外業(yè)務(wù)也可以提高商業(yè)銀行的市場競爭力。商業(yè)銀行的競爭能力取決于其經(jīng)濟實力，包括資本充足率、盈利能力和資產(chǎn)負債的規(guī)模。商業(yè)銀行通過開展表外業(yè)務(wù)，可以間接增加資產(chǎn)與負債規(guī)模，以手續(xù)費收入的形式擴大銀行利潤。表外業(yè)務(wù)不僅通過增加商業(yè)銀行利潤為銀行補充資本金提供了可能，而且因為表外業(yè)務(wù)的風(fēng)險權(quán)重較低而只須對應(yīng)較少的銀行資本，所以開展表外業(yè)務(wù)、擴大表外業(yè)務(wù)規(guī)模是提高商業(yè)銀行資本充足率的有效途徑。

總之，發(fā)展表外業(yè)務(wù)對我國商業(yè)銀行十分重要，商業(yè)銀行業(yè)務(wù)發(fā)展表外化將是國際商業(yè)銀行經(jīng)營的趨勢，表外業(yè)務(wù)經(jīng)營的成功與否已成為衡量商業(yè)銀行經(jīng)營績效的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。然而，東西方商業(yè)銀行在經(jīng)營以及創(chuàng)新發(fā)展表外業(yè)務(wù)等各方面卻具有很大的差別。

三、我國商業(yè)銀行與西方商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展對比

（一）表外業(yè)務(wù)發(fā)展動因?qū)Ρ?/p>

商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)的產(chǎn)生和發(fā)展既有其內(nèi)在動力，也有來自外部的壓力。從內(nèi)部動力看，理性的自我利益—利益最大化目標(biāo)，以及滿足金融監(jiān)管的要求，即達到《巴塞爾協(xié)議》規(guī)定的8%的資本充足率標(biāo)準(zhǔn)，無論是對中國還是西方國家的商業(yè)銀行來說，都是共同動因。但從外部環(huán)境來看，中西方商業(yè)銀行卻存在著很大的差異。

1、金融管制程度的差異

西方發(fā)達國家上世紀(jì)二三十年代以后相繼制定的旨在限制各類金融機構(gòu)之間的競爭，保持金融體系穩(wěn)定性的法律法規(guī)，在80年代之后就成了阻礙金融機構(gòu)特別是商業(yè)銀行業(yè)務(wù)拓展的嚴(yán)重桎梏。于是在20世紀(jì)80年代后期，金融自由化的浪潮席卷西方，各國監(jiān)管當(dāng)局紛紛放松管制，力圖營造寬松的金融環(huán)境。美國、日本、法國以及一貫很保守的加拿大都紛紛效仿德國走上了混業(yè)經(jīng)營的道路。隨著銀行內(nèi)部分工的逐漸消失，出現(xiàn)了銀行經(jīng)營業(yè)務(wù)多樣化的局面，在傳統(tǒng)資產(chǎn)負債業(yè)務(wù)以外開始了表外業(yè)務(wù)的不斷創(chuàng)新。

我國金融業(yè)目前還是奉行分業(yè)經(jīng)營的金融體制。這種嚴(yán)格的管制雖然能加大整個系統(tǒng)的穩(wěn)定性，但同時也阻礙了商業(yè)銀行直接參與信托、證券、保險等業(yè)務(wù)，同時也使得商業(yè)銀行沒有直接感受到來自證券公司、保險公司、信托公司等其他金融機構(gòu)的竟?fàn)帀毫Α]有壓力就很難有表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的動力，必然導(dǎo)致我國表外業(yè)務(wù)進展緩慢。

2、金融環(huán)境的差異

表外業(yè)務(wù)在西方商業(yè)銀行的最初產(chǎn)生是迫于當(dāng)時劇烈動蕩的金融環(huán)境。1973年布雷頓森林體系的瓦解，浮動匯率制取代了維系全球近30年的固定匯率制。匯率、利率的頻繁波動，石油危機所造成的全球性國際收支失衡，以及隨之而來的美元暴跌、股市暴跌、債務(wù)危機、財政赤字危機，使國際貨幣金融領(lǐng)域受到了空前的猛烈沖擊，使人們對未來金融的預(yù)期也變得撲朔迷離。在傳統(tǒng)的借短貸長的經(jīng)營過程中，銀行資金成本變動頻繁，而收益卻相對穩(wěn)定或由于利差的縮小而變得相應(yīng)減少，這使得銀行通過存貸款獲得預(yù)期利潤的計劃越來越難以實現(xiàn)。這就迫使銀行在資產(chǎn)負債表以外尋求新的發(fā)展空間，表外業(yè)務(wù)就應(yīng)運而生了。

而長期以來我國的商業(yè)銀行缺少發(fā)展表外業(yè)務(wù)的外部刺激。利率市場化、資本帳戶開放等問題遲遲沒有解決，與利率、匯率波動相關(guān)的表外業(yè)務(wù)相應(yīng)地缺乏市場基礎(chǔ)，因此就沒有開展此類表外業(yè)務(wù)的需求基礎(chǔ)。市場需求不足，使得商業(yè)銀行開展表外業(yè)務(wù)明顯缺乏動力。但隨著我國利率市場化進程的推進，匯率形成機制改革的進行，我國的商業(yè)銀行也逐漸意識到金融環(huán)境的變化對市場需求的影響，也在逐漸推出相應(yīng)的表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品[3]。

3、科技和創(chuàng)新水平的差異

西方商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展還得益于科技革命所提供的物資條件。隨著科學(xué)技術(shù)革命的飛速發(fā)展，特別是計算機技術(shù)和通訊技術(shù)前所未有的發(fā)展，并廣泛應(yīng)用于金融領(lǐng)域，徹底改變了金融業(yè)的傳統(tǒng)操作方式，銀行業(yè)務(wù)成本大幅降低。數(shù)據(jù)處理電腦化、信息傳遞網(wǎng)絡(luò)化和資金轉(zhuǎn)帳電子化為表外業(yè)務(wù)達到規(guī)模經(jīng)濟創(chuàng)造了有利條件。再加上信息處理技術(shù)的發(fā)展，使銀行有條件不斷設(shè)計出新的衍生金融工具，并將全球主要金融市場的業(yè)務(wù)緊密聯(lián)系起來，實現(xiàn)24小時全天候不間斷服務(wù)，極大地方便了金融交易。西方商業(yè)銀行的用人之道也是非常值得稱贊的，它們始終會保持一支精干的研發(fā)團隊，能夠緊緊抓住市場需求的動向，不斷設(shè)計出滿足客戶需求的表外金融產(chǎn)品，而且每年都會從利潤中抽取一定比例的研發(fā)資金，為表外業(yè)務(wù)深入發(fā)展提供強大的后續(xù)力量保證。

相比之下，我國的科技水平明顯落后，計算機技術(shù)與信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都不及西方國家。商業(yè)銀行中進行技術(shù)開發(fā)的人員和資金投入比例都很小，尤其是由于各銀行幾乎都沒有設(shè)立相應(yīng)的表外業(yè)務(wù)部門，因而專業(yè)人才是相當(dāng)匾乏的。可是就在現(xiàn)有的資金不足、技術(shù)落后的條件下，資源浪費卻很嚴(yán)重。例如信用卡業(yè)務(wù)，各家銀行的銀行卡各有一套系統(tǒng)，不僅是重復(fù)建設(shè)，而且也給持卡者帶來了極大的不便。可以想象沒有科技支持和必要的資金投入，很多表外業(yè)務(wù)開展將無從談起。

（二）表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新產(chǎn)品比較

西方國家金融業(yè)的監(jiān)管寬松和混業(yè)經(jīng)營使西方商業(yè)銀行的金融服務(wù)可以順暢地向存、貸款業(yè)務(wù)兩端延伸和發(fā)展，自主經(jīng)營表外業(yè)務(wù)，因而其表外業(yè)務(wù)不但品種豐富，而且技術(shù)成熟，表外業(yè)務(wù)的多樣化程度高于我國商業(yè)銀行。西方國家商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新從20世紀(jì)60年代就已經(jīng)開始了，在這幾十年的時間里表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品和工具有了極大的豐富。60年代有了福費廷和自動轉(zhuǎn)賬、郵政轉(zhuǎn)賬服務(wù)，70年代有了貸款卡和電子支付系統(tǒng)，80年代創(chuàng)新出大量的信用擔(dān)保及互換、期貨、期權(quán)等衍生工具產(chǎn)品[4]。

我國商業(yè)銀行的表外業(yè)務(wù)品種在近幾年雖然有了較大程度的增加，但相對于西方商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的品種看，我國銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新品種還是比較少的，而且主要是集中在傳統(tǒng)的結(jié)算、匯兌及收付等低端業(yè)務(wù)，對盈利的貢獻度較低，不能滿足表外業(yè)務(wù)全面發(fā)展的需要，而且受我國金融市場不成熟和金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的影響，金融創(chuàng)新受到一定程度的抑制，衍生金融工具交易等新興的、高附加值的表外業(yè)務(wù)品種開展得比較緩慢，所以說與西方商業(yè)銀行相比，我國商業(yè)銀行在表外業(yè)務(wù)品種上己經(jīng)存在著明顯的差距。像我國商業(yè)銀行除了傳統(tǒng)的結(jié)算業(yè)務(wù)外，1985年才有信用卡業(yè)務(wù)，2001年才有福費廷業(yè)務(wù)，創(chuàng)新業(yè)務(wù)品種單一，且基本無原創(chuàng)性創(chuàng)新品種。

（三）表外業(yè)務(wù)新產(chǎn)品開發(fā)機制比較

西方國家金融監(jiān)管當(dāng)局對商業(yè)銀行產(chǎn)品開發(fā)并沒有限制性的規(guī)定，銀行表外產(chǎn)品開發(fā)都是按市場機制進行和從有針對性地滿足客戶需要著手。商業(yè)銀行根據(jù)表外業(yè)務(wù)新產(chǎn)品開發(fā)工作需要經(jīng)歷以下四個階段[4]：

1、定向階段：包括產(chǎn)生創(chuàng)意、篩選創(chuàng)意和測試創(chuàng)意三個獨立的步驟。新產(chǎn)品創(chuàng)意可以來自客戶的建議，也可以來自銀行表外業(yè)務(wù)管理人員的建議。在許多創(chuàng)意產(chǎn)生后，商業(yè)銀行主管部門要對其進行篩選，將各方面條件都能符合的切實可行的創(chuàng)意留下來，接著對篩選留下的創(chuàng)意進行測試，明確表外業(yè)務(wù)新產(chǎn)品的利益點、在什么情況下必須用到這個新產(chǎn)品，誰是新產(chǎn)品的主要購買者或購買群體。

2、設(shè)計新產(chǎn)品階段：在表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新產(chǎn)品設(shè)計前首先對新產(chǎn)品開發(fā)的成本、利潤、資金回收、營銷方案以及銀行資金的預(yù)算進行分析，之后才進入新產(chǎn)品的實際設(shè)計階段。這包括兩部分設(shè)計：一是新產(chǎn)品本身的操作性細節(jié)，稱之為產(chǎn)品設(shè)計、測試；二是為了在新產(chǎn)品推出時能順利供貨，要求對供貨辦法和供貨系統(tǒng)進行設(shè)計、測試與改進，以保證沒有故障。

3、試銷階段：產(chǎn)品試銷通常用來確定潛在的客戶是否會接受該項新產(chǎn)品，而試運行則是保證產(chǎn)品能夠發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

4、正式上市階段：在建立了供貨系統(tǒng)并實施了市場營銷計劃之后，公司就開始組織新產(chǎn)品的批量生產(chǎn)，將產(chǎn)品推向市場。在這一步之后則是形成批量后的審批，來確定是否己經(jīng)達到了新產(chǎn)品的預(yù)期目標(biāo)或者是否需要進行調(diào)整。

從上面可以看出西方商業(yè)銀行的表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新產(chǎn)品開發(fā)機制相當(dāng)完善，而目前我國商業(yè)銀行缺少表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品開發(fā)機制，從實際情況看，我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品開發(fā)權(quán)基本屬于各總行，表外業(yè)務(wù)品種都是由總行統(tǒng)一推出，各分行和支行除了在原有基礎(chǔ)上增加一些小項目外，基本沒有表外業(yè)務(wù)新產(chǎn)品開發(fā)權(quán)力。總行內(nèi)部沒有表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的組織管理部門，多個涉及表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的部門各自為政，缺乏統(tǒng)一的管理和協(xié)調(diào)。而且，總行開發(fā)的新產(chǎn)品和分行增加的一些小項目，基本也是拿來主義。據(jù)不完全統(tǒng)計，我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)中有85%是通過“拿來”方式從西方國家商業(yè)銀行吸納引進的，真正由我國首創(chuàng)、具有中國特色的表外業(yè)務(wù)品種極少。根本沒有根據(jù)成本、收益的分析，通過對客戶的需求調(diào)查，嚴(yán)格按開發(fā)程序進行表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品開發(fā)。因此，為了更好地進行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新，我國應(yīng)盡快建立根據(jù)成本、收益的分析方式、通過對客戶的需求調(diào)查、嚴(yán)格按新產(chǎn)品開發(fā)程序進行表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品開發(fā)的機制。

（四）表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品定價比較

表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品收費直接影響著商業(yè)銀行的表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新，商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)收費的高低直接影響商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)收入，進而影響到商業(yè)銀行的利潤。

西方商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)定價和收費完全被視為企業(yè)行為，由商業(yè)銀行自主決定。由于西方國家市場機制、經(jīng)營機制相對完善，商業(yè)銀行的定價政策幾乎透明，這在客觀上表現(xiàn)為相同的表外業(yè)務(wù)在規(guī)模、經(jīng)營相近的兩家商業(yè)銀行收費政策相似。西方商業(yè)銀行內(nèi)部核算多為以產(chǎn)品、客戶雙重中心的經(jīng)營管理模式，收入、成本均以產(chǎn)品為核算單位。因此，其表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品的定價可以依據(jù)收入、成本模型，在綜合考慮市場因素、本行和本地區(qū)的特點予以確定。所以，西方商業(yè)銀行產(chǎn)品的定價和收費充分體現(xiàn)了市場性原則和成本收益原則。

而我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)定價和收費機制與西方商業(yè)銀行相比差別很大。我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)的定價機制不完善，多數(shù)商業(yè)銀行定價政策不統(tǒng)一，相同表外業(yè)務(wù)在不同商業(yè)銀行之間、甚至在同一商業(yè)銀行不同分支機構(gòu)之間收費標(biāo)準(zhǔn)都存在一定的差異[5]。而且我國商業(yè)銀行定價能力也比較差，大多數(shù)商業(yè)銀行都是采用市場跟進型定價，定價的隨意性較大，價格的變動常常只是為了滿足市場占有率或提高客戶的滿意度，普遍缺乏科學(xué)的定價理念，同時也缺乏對定價策略的思考和研究，表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品的收費情況相當(dāng)混亂。

（五）表外業(yè)務(wù)收入的差距

西方發(fā)達國家商業(yè)銀行由于經(jīng)營模式的靈活性，盈利構(gòu)成呈現(xiàn)出多元化的特點，不斷拓寬經(jīng)營領(lǐng)域，廣泛涉足投資銀行、保險、證券經(jīng)紀(jì)、信托和基金等知識密集型業(yè)務(wù)領(lǐng)域，非利息收入在營業(yè)收入中占比普遍較高，中間業(yè)務(wù)收入在非利息收入結(jié)構(gòu)中的占比較高。在歐洲，由于金融競爭和金融自由化等原因，商業(yè)銀行為了尋求更大的利潤收入，逐步拓展經(jīng)營的領(lǐng)域，開始將觸角伸向風(fēng)險較大的表外業(yè)務(wù)。金融的三大支柱為了尋求更大的利潤收入，開始策略合作、聯(lián)手營銷。在一些西方發(fā)達國家里，表外業(yè)務(wù)中份額最大的是金融衍生產(chǎn)品工具的交易。

而我國目前的表外業(yè)務(wù)品種主要集中在那些籌資功能較強的結(jié)算、信用卡、收付等風(fēng)險較低的中間業(yè)務(wù)上，其覆蓋面非常狹窄，遠遠沒有達到表外業(yè)務(wù)全面發(fā)展的局面。而且我國金融領(lǐng)域受分業(yè)經(jīng)營的限制和我國金融市場不成熟等因素的影響，許多信托、保險、金融租賃業(yè)務(wù)及衍生金融工具等能為銀行帶來高額利潤的表外業(yè)務(wù)進展緩慢。

通過上述各種比較得出：我國商業(yè)銀行和西方商業(yè)銀行在表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新上存在很大差距，雙方已進入到不同的發(fā)展階段。西方商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新已歷經(jīng)以擴大市場份額、增強服務(wù)功能為主要目標(biāo)的初級階段和以投資銀行、銀行卡、信用擔(dān)保、衍生金融工具收入為主要表外業(yè)務(wù)收入的成長階段，進入到適應(yīng)世界銀行業(yè)發(fā)展趨勢的高級階段，有著相當(dāng)成熟的表外業(yè)務(wù)新產(chǎn)品開發(fā)和定價機制。而我國表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新還處于表外業(yè)務(wù)發(fā)展的初級階段。看到差距的同時，也反映出我國表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新、發(fā)展的空間很大，表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新已成為我國商業(yè)銀行謀求發(fā)展的一個契機。

四、表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的政策建議

在經(jīng)濟全球化背景下，我國商業(yè)銀行為謀求生存，必須向客戶提供更多更新的金融服務(wù)手段，在操作上應(yīng)堅持以人為本來創(chuàng)新金融產(chǎn)品。具體的政策建議如下：

（一）營造適合我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的金融環(huán)境

我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新需要有一個寬松的金融政策環(huán)境。通過上面我國商業(yè)銀行與西方商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展環(huán)境比較可以看出：我國的一些金融政策和制度的確是制約表外業(yè)務(wù)發(fā)展的因素，特別是我國目前實行的分業(yè)經(jīng)營體制在很大程度上阻礙了商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)的創(chuàng)新。雖然目前我國金融分業(yè)經(jīng)營的限制逐漸放松，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的趨勢越來越明顯，但商業(yè)銀行的部分表外業(yè)務(wù)品種仍不能得到開發(fā)。像出于風(fēng)險防范的目的，衍生金融工具業(yè)務(wù)的開展受到嚴(yán)格的限制，不僅政策空間小，而且交易市場十分狹窄，有些實際上己經(jīng)近乎完全禁止的狀態(tài)，例如匯率期貨、股指期貨和國債期貨交易均在運行一段時間后就被停止。因此，表外業(yè)務(wù)的創(chuàng)新，僅僅商業(yè)銀行自身在主觀上做出努力是不夠的，管理層必須要營造相應(yīng)的金融環(huán)境，特別是政策環(huán)境，積極推進金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營。只有放開限制、放開市場、推出產(chǎn)品、創(chuàng)造需求，才能夠從根本上推動商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新。

（二）積極推進符合我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展模式

由于我國金融環(huán)境和制度的制約，我國商業(yè)銀行在發(fā)展表外業(yè)務(wù)的過程中必須循序漸進。大力開展中間業(yè)務(wù)，提高銀行利潤的同時，提高自身抵抗風(fēng)險的能力。在制度法律政策等不斷健全以及自身抗風(fēng)險能力增強的過程中，穩(wěn)健地進行表外產(chǎn)品的創(chuàng)新。增加銀行自身的盈利能力，為未來尋求三業(yè)合作打下堅實的基礎(chǔ)。

1、大力發(fā)展中間業(yè)務(wù)

由于中間業(yè)務(wù)不需動用商業(yè)銀行自有的資金，依托業(yè)務(wù)、技術(shù)、機構(gòu)、信譽和人才等優(yōu)勢，銀行以中間人的身份客戶承辦收付和其他委托事項，提供各種金融服務(wù)并據(jù)以收取手續(xù)費從而就能增加銀行利潤收入，所以大力發(fā)展中間業(yè)務(wù)對于我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)的創(chuàng)新是否順利進展具有基礎(chǔ)性的關(guān)鍵作用。

2、進行低風(fēng)險表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新

我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展經(jīng)歷了兩個階段。1995年至2000年為存款導(dǎo)向階段，發(fā)展表外業(yè)務(wù)的目的主要是為了維護客戶關(guān)系，穩(wěn)定和增加存款，相應(yīng)地，表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新主要集中在代收代付、委托貸款等業(yè)務(wù)領(lǐng)域；2000年以后，逐步過渡到收入導(dǎo)向階段，以防范風(fēng)險、增加收入為主要目的，與此相適應(yīng)，保險、投資銀行、資產(chǎn)托管等高收益表外業(yè)務(wù)成為創(chuàng)新的重點[3]。因此，在穩(wěn)健發(fā)展無風(fēng)險的金融服務(wù)的中間業(yè)務(wù)之后，應(yīng)進一步開展低風(fēng)險的表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新。

今后我國表外業(yè)務(wù)經(jīng)營方向應(yīng)主要發(fā)揮傳統(tǒng)中間業(yè)務(wù)優(yōu)勢，鞏固優(yōu)質(zhì)客戶，在服務(wù)策略上從低效向高效轉(zhuǎn)變，在經(jīng)營態(tài)度上由被動向主動轉(zhuǎn)變，在經(jīng)營作風(fēng)上堅持以客戶為中心，采取差別客戶營銷戰(zhàn)略。即，一方面采取差別客戶營銷策略，根據(jù)客戶對銀行收益的不同將客戶劃分為不同的層次，分別提供不同的服務(wù)。另一方面采取差別業(yè)務(wù)營銷策略，有選擇、有針對性、有目的地開展高附加值和個性化的業(yè)務(wù)品種，投入資金，依靠物資技術(shù)力量為中間業(yè)務(wù)持續(xù)化發(fā)展奠定基礎(chǔ)并提供保證[6]。同時要采取差別化策略，選擇合理高效的投入機構(gòu)，向重點客戶、重點業(yè)務(wù)傾斜，對推出的一些新產(chǎn)品要加強理解與學(xué)習(xí)，并不斷深入企業(yè)，了解企業(yè)需求，結(jié)合地域狀況和產(chǎn)品特點，對一些優(yōu)質(zhì)潛力客戶量身設(shè)計新產(chǎn)品，保留穩(wěn)定有實力的老客戶，發(fā)展新的潛力客戶，力爭實現(xiàn)最佳投入產(chǎn)出率，為本地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展提供前提和保證。

（三）發(fā)展三業(yè)合作，拓寬表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新產(chǎn)品

隨著“一站式”服務(wù)的理念深入人心，金融超市將是商業(yè)銀行發(fā)展的必然趨勢。銀證和銀保合作使得三業(yè)共享了客戶資源，無疑將激發(fā)業(yè)務(wù)交叉上的創(chuàng)新。而且這樣的戰(zhàn)略合作可以在不加大任何投入的基礎(chǔ)上，為商業(yè)銀行提供可觀的利潤空間，也為證券公司和保險公司拓展了新的業(yè)務(wù)渠道，可謂實現(xiàn)多贏。1、銀證合作

銀證合作可以使商業(yè)銀行進行從支付結(jié)算到中介代管、金融信息咨詢等廣泛的表外業(yè)務(wù)，有利于跨行業(yè)的交叉業(yè)務(wù)創(chuàng)新。當(dāng)前，我國的銀證合作還處于一個低水平的初級階段，己經(jīng)創(chuàng)新的表外業(yè)務(wù)有：

（1）銀證轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)

（2）利用銀行卡、銀行存折直接買賣股票

（3）銀行網(wǎng)點代辦證券開戶業(yè)務(wù)

為了更好的發(fā)展銀證合作，商業(yè)銀行應(yīng)從以下幾方面進行努力：

一是創(chuàng)新和發(fā)展更多的表外業(yè)務(wù)。在基金行業(yè)在我國開展的如火如荼之際。商業(yè)銀行可以為基金提供資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。由于信用和資金安全上的考慮，國家規(guī)定商業(yè)銀行是基金的法定托管人和基金運作的監(jiān)督人，并由商業(yè)銀行具體辦理證券、現(xiàn)金管理以及派發(fā)紅利等核算業(yè)務(wù)。此外，還可以與證券公司在投資銀行業(yè)務(wù)方面進行合作。例如，企業(yè)在進行并購、重組以及配股融資等活動時，證券機構(gòu)提供擔(dān)保，銀行代銷證券公司承銷的企業(yè)債券等。

二是利用電子信息技術(shù)，拓展業(yè)務(wù)的深度和廣度。銀證合作依賴于金融電子化、網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展。商業(yè)銀行應(yīng)該建立起更加快捷、安全、準(zhǔn)確的電子化系統(tǒng)，提高資金周轉(zhuǎn)速度和結(jié)算能力，為證券的一條龍服務(wù)打好堅實的基礎(chǔ)。證券業(yè)務(wù)，爭取實現(xiàn)客戶在銀行網(wǎng)點辦理股票開戶、買賣、存取款、查詢、銷戶的一條龍服務(wù)；基金業(yè)務(wù)，為客戶提供認購、申購、贖回的全程服務(wù)，為基金管理公司提供綜合性、全方位的服務(wù)；國債業(yè)務(wù)，包括憑證式國債的承銷、發(fā)行、兌付和柜臺交易等業(yè)務(wù)[7]。

三是大力發(fā)展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)。資產(chǎn)證券化是連接貨幣市場和資本市場最重要的表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新。目前，中國建設(shè)銀行和國家開發(fā)銀行分別以個人住房抵押貸款和不良債權(quán)為切入點，發(fā)行了首批資產(chǎn)證券化產(chǎn)品。隨著消費信貸規(guī)模的逐步擴大，商業(yè)銀行依然可以從住房抵押貸款著手開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)[8]。從當(dāng)前的形勢來分析，由于市場基礎(chǔ)、經(jīng)濟環(huán)境、法律制度、信用基礎(chǔ)、利益關(guān)系等諸多方面的因素，資產(chǎn)證券化在中國并沒有大規(guī)模的運用。隨著金融改革的推進，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)必將成為我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)的一個新的利潤增長點。

2、銀保合作

銀保合作在西方金融市場己經(jīng)不是新鮮的事物。銀行保險己經(jīng)成為一種成熟的銷售方式或是一種金融業(yè)的經(jīng)營模式。代銷保險業(yè)務(wù)就是銀保合作的交叉產(chǎn)物。在分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的法律框架下，銀行業(yè)和保險業(yè)無法進行較深層次的合作。相關(guān)表外業(yè)務(wù)的創(chuàng)新發(fā)展也受到了極大的限制。不過，《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》明確提出，“完善金融機構(gòu)規(guī)范運作的基本制度，穩(wěn)步推進金融業(yè)綜合經(jīng)營試點”，混業(yè)經(jīng)營是我國金融體制改革的最終目標(biāo)之一。根據(jù)我國銀保合作的現(xiàn)狀，銀行保險的創(chuàng)新應(yīng)該分為兩個階段：一是短期內(nèi)，在分業(yè)經(jīng)營體制下，從初級的代銷保險階段提高到合作開發(fā)產(chǎn)品的戰(zhàn)略聯(lián)盟階段；二是在混業(yè)經(jīng)營體制下，發(fā)展為金融控股集團下的深層次合作[8]。

目前，我國銀保合作屬于銷售協(xié)議模式。很多商業(yè)銀行都開展了代銷保險的表外業(yè)務(wù)，代銷保險的成功與否關(guān)鍵就在是否能開發(fā)出適合銀行銷售的保險產(chǎn)品以及如何將自己的渠道優(yōu)勢最大化。因此，相比現(xiàn)在銀行簡單地銷售一般化的保險產(chǎn)品，不如銀行和保險公司合作開發(fā)出新的保險品種。我國的私人養(yǎng)老金市場并不發(fā)達，可以借鑒法國和意大利的經(jīng)驗，居民可將人壽保險的消費替代養(yǎng)老金計劃的支出，而此時由銀行銷售的與養(yǎng)老金所具有的保障加儲蓄性質(zhì)極為相似的儲蓄型保險產(chǎn)品無疑會受到人們的歡迎。此外，可以開發(fā)捆綁式產(chǎn)品，如信用卡相關(guān)的保險產(chǎn)品以及能夠有效分散銀行經(jīng)營風(fēng)險的保險產(chǎn)品等。在條件成熟時，商業(yè)銀行還可以通過向客戶提供綜合理財計劃來帶動銀保產(chǎn)品的銷售。

3、金融控股集團

從西方國家三業(yè)合作的經(jīng)驗來看，金融控股集團或是金融超市都是最終的發(fā)展趨勢。商業(yè)銀行可通過并購、投資控股、出資參股和新建等方式，從事包括銀行、證券、保險、信托等業(yè)務(wù)在內(nèi)的金融綜合經(jīng)營。但是金融控股集團的合作模式要在混業(yè)經(jīng)營的法律框架下才能真正實行。我國少數(shù)的金融集團己經(jīng)出現(xiàn)了股權(quán)上的銀證合作模式，如光大銀行集銀行、證券、保險于一身。但光大銀行的形成有其獨立的歷史原因，和西方的金融控股集團還有些差別。因此是否能作為我國三業(yè)合作的高級模式還有待研究。

（四）提高商業(yè)銀行的內(nèi)部控制

在表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新給商業(yè)銀行帶來新的利潤增長點的同時我們應(yīng)當(dāng)清醒地認識到：表外業(yè)務(wù)是一把雙刃劍，在為商業(yè)銀行發(fā)展起到積極作用的同時也會帶來一定的風(fēng)險。在社會主義的背景下，建立內(nèi)部控制制度對于我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的可持續(xù)發(fā)展具有重要的作用。

1、建立完善的法人治理結(jié)構(gòu)的銀行組織架構(gòu)。

我國商業(yè)銀行必須盡快建立起表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新組織管理部門作為指導(dǎo)全行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新發(fā)展的決策機構(gòu)，分行根據(jù)實際情況，或建立相應(yīng)機構(gòu)，或指定專業(yè)部門負責(zé)。表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新管理機構(gòu)應(yīng)發(fā)揮在表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新管理方面的綜合優(yōu)勢，做好對表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新的統(tǒng)一管理、市場調(diào)查、系統(tǒng)開發(fā)、有效營銷等工作。該部門要進行詳實周密的市場調(diào)研工作，不斷獲取市場的需求信息，并對信息進行科學(xué)分析，做好市場預(yù)測和產(chǎn)品開發(fā)決策。

2、建立業(yè)務(wù)創(chuàng)新制度保障體系，全面防范風(fēng)險，推進內(nèi)部控制體系標(biāo)準(zhǔn)化。

首先，從主要控制和管理信貸業(yè)務(wù)風(fēng)險向全面控制和管理各類業(yè)務(wù)風(fēng)險轉(zhuǎn)變，從制度防范風(fēng)險向程序防范風(fēng)險、技術(shù)防范風(fēng)險等方面轉(zhuǎn)變，真正從組織機構(gòu)和人員上保障風(fēng)險評估活動的連續(xù)性和完整性。其次，努力推進內(nèi)部控制體系的標(biāo)準(zhǔn)化；對現(xiàn)有的內(nèi)部控制制度、程序、方法進行整合、梳理、優(yōu)化，積極引進國外商業(yè)銀行構(gòu)建內(nèi)部控制體系的先進理念、方法和機制，對內(nèi)部控制人員、職能和流程加以統(tǒng)一規(guī)范，便于執(zhí)行和操作，以將控制機制滲透到每項業(yè)務(wù)活動中，從而形成一個動態(tài)的、能持續(xù)改進的風(fēng)險控制體系平臺。第三，盡快構(gòu)建風(fēng)險評估和預(yù)警模型，為風(fēng)險管理提供科學(xué)的支撐，提高風(fēng)險管理工作的精確程度。第四，加強對計算機系統(tǒng)風(fēng)險的控制，形成一套有效的內(nèi)部電子監(jiān)督和牽制系統(tǒng)，保障計算機存儲備份數(shù)據(jù)的完整性、精確性和安全性。

3、強化內(nèi)部審計監(jiān)督，促進內(nèi)部控制機制日臻完善。

一是通過改革，逐步建立起絕對垂直和相對獨立的內(nèi)部審計體制，按照總行審計部、地區(qū)審計分部、一級分行總審計室、審計辦事處四個層次開展審計活動，同時健全和完善審計規(guī)范制度建設(shè)；二是為了充分發(fā)揮內(nèi)部審計對內(nèi)部控制的監(jiān)督和評審功能，審計工作的戰(zhàn)略重心要向全面風(fēng)險管理和綜合經(jīng)營管理轉(zhuǎn)移，審計目標(biāo)從偏重財務(wù)收支的真實、合法、效益“三性”審計轉(zhuǎn)向經(jīng)營審計；三是審計方法要進一步倡導(dǎo)并實施風(fēng)險導(dǎo)向?qū)徲嫞蛇^去對會計資料的詳細檢查轉(zhuǎn)變?yōu)樵u價內(nèi)部控制系統(tǒng)為基礎(chǔ)的抽樣審計方法，并借助于對內(nèi)部控制系統(tǒng)的評價結(jié)果確定審計的重點、范圍和方法。四是不斷提高內(nèi)部審計人員素質(zhì)，以適應(yīng)工作發(fā)展的需要，強化審計培訓(xùn)，組織內(nèi)部交流與外部交流，引入國外先進的審計理念和審計技術(shù)，普及審計創(chuàng)新意識，提高審計人員對內(nèi)部控制的適應(yīng)性[9]。

4、加強內(nèi)部控制管理的文化建設(shè)。

銀行內(nèi)部控制管理要求員工具有一定行為規(guī)范和道德水準(zhǔn)，內(nèi)部控制管理文化建設(shè)就是通過調(diào)動每位員工的主動性、積極性和創(chuàng)造性，通過約束每一位員工的行為來達到業(yè)務(wù)發(fā)展與內(nèi)部控制的目的。因此，要在銀行內(nèi)部樹立全員內(nèi)部控制意識，進一步提高管理人員和普通員工對于內(nèi)部控制建設(shè)的重要性、迫切性的認識，通過對員工定期進行內(nèi)部控制培訓(xùn)，將內(nèi)部控制管理觀念、行為規(guī)范由管理層貫徹落實到基層，由此促進商業(yè)銀行內(nèi)部控制制度的完善。

（五）我國商業(yè)銀行要建立有效的業(yè)務(wù)創(chuàng)新機制

我國商業(yè)銀行要進行有效的業(yè)務(wù)創(chuàng)新，就必須建立完善科學(xué)的創(chuàng)新機制，通過有效的保障，激勵機制，來促進國有商業(yè)銀行業(yè)務(wù)創(chuàng)新模式的根本性轉(zhuǎn)變。

1、建立科學(xué)的人才培養(yǎng)機制

國內(nèi)商業(yè)銀行從事表外業(yè)務(wù)的人員較為匾乏已成為我國銀行業(yè)無法廣泛開展高技術(shù)含量的表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品和服務(wù)的“瓶頸”。而表外業(yè)務(wù)恰恰對人才規(guī)格有較高的要求。它需要一匹有扎實的專業(yè)技能、會管理且善于創(chuàng)新的復(fù)合型人才，同時高端的表外業(yè)務(wù)更是要求從業(yè)人員對企業(yè)信用、資產(chǎn)管理、財務(wù)顧問、投資銀行等方面業(yè)務(wù)擁有豐富的知識和實際經(jīng)驗。因此，商業(yè)銀行應(yīng)該重視對表外業(yè)務(wù)人才的引進、吸收和培養(yǎng)。商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)人員配置可以通過外部招聘來滿足，也可以通過組織中現(xiàn)有人才的再開發(fā)來滿足。培養(yǎng)應(yīng)屆畢業(yè)生以及一些留學(xué)生作為表外業(yè)務(wù)團隊的新血液；重視內(nèi)部招聘的選人途徑，選擇有創(chuàng)新意識、專業(yè)技能扎實、外語能力強的員工進入表外業(yè)務(wù)團隊；對于一些我們不熟悉的高端表外業(yè)務(wù)，可以從外資銀行引進一些高級管理人才。同時加強員工培訓(xùn)，建立學(xué)習(xí)性組織。鼓勵員工參加資產(chǎn)評估師、工程造價師、房地產(chǎn)評估師、注冊會計師、注冊律師、證券咨詢?nèi)藛T和基金托管人員等各種執(zhí)業(yè)考試，培養(yǎng)專門人才。

2、引入有效的市場營銷機制

商業(yè)銀行拓展表外業(yè)務(wù)同其他企業(yè)一樣，不可能僅以自己的產(chǎn)品吸引住所有消費者，而必須加強市場分析、產(chǎn)品開發(fā)與包裝、銷售促進和研究售后顧客反映等表外業(yè)務(wù)市場營銷的管理。要綜合考慮自身的實力和競爭對手的情況，對整體市場進行細分。在此基礎(chǔ)上合理確定目標(biāo)客戶、目標(biāo)市場，并進行整合重組，制定符合實際的客戶戰(zhàn)略。堅持以客戶為中心，實施差異化的市場營銷策略，為客戶度身定造。并根據(jù)不同客戶群的貢獻程度提供差異的服務(wù)價格。

3、完善表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品定價機制

我國商業(yè)銀行應(yīng)該完善表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品定價機制，制定正確的定價原則和切合實際的定價目標(biāo)、建立科學(xué)合理的定價模型。

我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品定價應(yīng)遵循以下四個原則：

（1）綜合效益原則，商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新產(chǎn)品定價既要體現(xiàn)單一效益，又要考慮到綜合效益；既要考慮到眼前效益，又要兼顧長遠目標(biāo)。

（2）成本導(dǎo)向原則，即以成本為基礎(chǔ)，綜合核算其成本和收益，使產(chǎn)品最終能為商業(yè)銀行帶來利潤。

（3）市場競爭力原則，因為表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品具有較高的價格彈性，競爭性的價格不但會提高產(chǎn)品的競爭能力，而且還能帶來較高的市場份額和相應(yīng)的收益。

（4）滿足客戶需求原則，是指商業(yè)銀行應(yīng)只有提供客戶滿意的表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品，才能吸引客戶購買，才能實現(xiàn)利潤和市場份額的擴大[8]。

我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)以利潤最大化為核心定價目標(biāo)，這也是遵循經(jīng)濟學(xué)中利潤最大化的原則。利潤最大化始終是商業(yè)銀行經(jīng)營的目標(biāo)。

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篇4

作為全國農(nóng)墾首批現(xiàn)代農(nóng)業(yè)示范區(qū)、農(nóng)業(yè)部萬畝高產(chǎn)創(chuàng)建單位、安徽省農(nóng)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)示范基地、農(nóng)機標(biāo)準(zhǔn)化示范農(nóng)場，大壙圩農(nóng)場積極生產(chǎn)推廣稻麥良種，為全國提供優(yōu)質(zhì)商品糧，并擁有“皖墾”牌稻麥良種，是“倮倮”牌優(yōu)質(zhì)稻米生產(chǎn)基地。而提起農(nóng)場的水稻育種事業(yè)，則不能不提到他――王龍平。

眼前的他，穿著淡藍色襯衫，戴一副半黑框眼鏡，身體壯實卻透著書生氣。健康的小麥色臉龐，仿佛訴說著他在農(nóng)田中的日日夜夜。作為大壙圩農(nóng)場水稻育種課題組的主要負責(zé)人，雖然只經(jīng)歷了三個暑夏，但他已是農(nóng)場不可缺少的科技骨干力量。難得雨天，王龍平坐下來向記者講述他的選擇，他與稻圃之間的故事，訴說一名基層技術(shù)工作者對農(nóng)場人文情懷的感激，以及對農(nóng)場未來發(fā)展的期待。他的聲音沉穩(wěn)而自信，臉上流露出工作中的滿足與幸福。

在奮進中選擇

王龍平是安徽省宿松縣匯口鎮(zhèn)人。他本科就讀于安徽省科技學(xué)院，他原本報考土木工程專業(yè)，卻被調(diào)劑到農(nóng)學(xué)系。大一期間，以王龍平的成績和在學(xué)校社團組織的優(yōu)秀表現(xiàn)，他獲得專業(yè)內(nèi)轉(zhuǎn)專業(yè)的機會。然而，一番考慮后，他堅持繼續(xù)留在農(nóng)學(xué)系學(xué)習(xí)。

大學(xué)期間，他屢獲獎學(xué)金、擔(dān)任班級團支部書記、院系學(xué)生會副主席，同時也收獲了愛情，這都讓師兄弟羨慕不已。隨后，王龍平以優(yōu)異的成績考入揚州大學(xué)植物生物技術(shù)專業(yè)，將方向瞄準(zhǔn)生物科技，繼續(xù)探究生物學(xué)技術(shù)與農(nóng)業(yè)育種的完美結(jié)合點。

研究生期間，他跟隨導(dǎo)師做了許多有關(guān)水稻育種的課題，從材料配組、種植到后代材料的觀察記錄、選擇和收獲傾注了王龍平大量心血。他參與發(fā)表了《一組水稻卷葉近等基因系的構(gòu)建及性狀研究》、《江蘇省“十五”前后主栽粳稻品種紋枯病抗性評價》等論文。在選擇畢業(yè)論文研究課題時，他將我國南方水稻第一大病害，紋枯病，作為研究課題，提出“利用分子標(biāo)記輔助選擇技術(shù)選育抗病品種是最有效的方法”。

一路無風(fēng)無浪，他是旁人眼中努力與幸運的代言者。但是，他的選擇卻出乎眾人所料、卻又在情理之中。

畢業(yè)后，王龍平本可以去隆平農(nóng)業(yè)高科技股份有限公司、國家雜交粳稻北方分中心等高級院所工作。然而，他從選擇農(nóng)學(xué)之初便已決定畢業(yè)之后回到安徽，為家鄉(xiāng)水稻發(fā)展做一點事。他說：“我愿意在基層，一步一步積累，大壙圩農(nóng)場的科研平臺很好，這里的土地規(guī)模很適合做研究，薪水不是我主要考慮的因素。”

與王龍平既是同鄉(xiāng)也是同學(xué)的女友也被他的真誠與勇氣打動，辭掉了在江蘇優(yōu)厚待遇的工作，在王龍平來到農(nóng)場4個月后，一起加入大壙圩農(nóng)場皖東所。

回憶起當(dāng)初的抉擇，王龍平?jīng)]有遺憾，但是他說到女友的付出時，稍作停頓，轉(zhuǎn)而一字一句地說：“我那時對她說，‘雖然我現(xiàn)在不能給你什么，但我相信我一定可以把你照顧得很好’。她也有事業(yè)心，但是為了我的夢想，和我一起來到了農(nóng)場。”

從他的眼神，可以感受到一個“80后”的踏實和暖心，責(zé)任與自信。正是有王龍平這樣千千萬萬放棄城市優(yōu)厚待遇回到家鄉(xiāng)、走進農(nóng)場的大學(xué)生，才使農(nóng)場的稻田泛著希望的金黃，一季一季，生生不息。

在競爭中創(chuàng)新

初到農(nóng)場時，由于研究經(jīng)驗豐富，王龍平擔(dān)任大壙圩農(nóng)場（皖墾種業(yè)皖東所）水稻育種課題組組長。課題組除了兩位成員負責(zé)實驗室工作，稻田里的科技統(tǒng)籌則都是由王龍平負責(zé)。

在水稻試驗田里，關(guān)于最開始的播種，王龍平每次要將7000到8000份材料運用到秧田中。不同的品種、不同的種植規(guī)格、不同的面積分配，都需要王龍平親自帶領(lǐng)職工去干。栽秧時，為了防止普通雇傭工人出錯，王龍平和課題組成員按照每一份材料的要求標(biāo)準(zhǔn)親自在秧田里排列栽種，晨曦起、戴月歸。忙時，他們只有扒一口冷飯的功夫。等到稻苗生長季節(jié)，王龍平可以稍作歇息，但他還要做稻苗的觀察、比較、記錄和分析。

“干育種這行，要耐得住寂寞，不心浮氣躁。這里遠離都市的繁華，你得靜得下心，每天都踏踏實實待在試驗田里，這樣才能把工作做好”，王龍平接著說：“新品種的選育從品種的配組到最后形成品種，一般需要7到8年時間，這其中包括3到4年穩(wěn)定期、3到4年由省里、國家試驗、審定。”為了縮短種子的穩(wěn)定時間，大壙圩農(nóng)場于2006年在海南建立育種試驗基地。每年從12月份到次年4月底，王龍平則會到海南培育稻種。

2014年4月，正在海南試驗基地的王龍平突發(fā)腎結(jié)石，大汗珠碾著小汗珠一個接一個滾落。因為結(jié)石比較大，王龍平還出現(xiàn)便血癥狀，當(dāng)?shù)蒯t(yī)生建議立刻住院做手術(shù)。但當(dāng)時正是海南收獲季節(jié)，他之后要繼續(xù)趕回安徽農(nóng)場進行新一季的播種。他忍著痛，靠吃止疼藥堅持到田里工作，直到回到安徽才做的手術(shù)。短短15天，壯實的他瘦了8斤。

辛苦之余，最讓他欣慰與自豪的莫過于因為他的勤懇付出，農(nóng)場水稻育種已形成一套完整體系。當(dāng)時，大壙圩農(nóng)場的水稻育種圃只有最基礎(chǔ)的用來配組的資源圃，以及選種圃。王龍平一步步新增品比圃、病害鑒定圃，為農(nóng)場新品種的研究及種質(zhì)引進開辟了新渠道。

在四圃當(dāng)中，品比圃工作量大而復(fù)雜。王龍平需要將120種材料按照國家的標(biāo)準(zhǔn)種植到不同區(qū)域，等到成熟后，需要人工收割、晾曬，再用脫粒機脫粒、稱重、整理，一個周期大概需要持續(xù)30天。

篇5

關(guān)鍵詞：商標(biāo)，英譯，翻譯原則

 

據(jù)有關(guān)財經(jīng)機構(gòu)觀察，在過去的十年里，中國一直是無可爭議的“世界工廠”。在世界各地，中國產(chǎn)品是隨時可見，世界各國人民的生活與“中國制造”息息相關(guān)，有的甚至不可或缺。隨著產(chǎn)品營銷的全球化，商標(biāo)的國際化也是大勢所趨，尤其是中文商標(biāo)的英文版在商標(biāo)的國際化中占據(jù)了極其重要的地位。

1商標(biāo)英譯的重要性

隨著全球經(jīng)濟一體化進程的加快，對外貿(mào)易一直是中國經(jīng)濟增長的火車頭。世界銀行提供的數(shù)據(jù)稱，中國成為“世界工廠”， 越來越多的中國商品進入了國際市場，每年創(chuàng)造G D P增長的兩個百分點。對于一種商品來說，除了好的質(zhì)量，合理的價格，還需要一個知名的品牌，美國經(jīng)濟學(xué)者艾·里斯在《22條商規(guī)》說：“一個譯名的好壞，會帶來銷售業(yè)績千百萬美元的差異。碩士論文，翻譯原則。”一方面企業(yè)制定和實施商標(biāo)譯名戰(zhàn)略是全球化營銷觀念的必然要求，也是企業(yè)立足現(xiàn)代社會的必要經(jīng)營理念。商標(biāo)譯名顯然可以作為一種營銷策略，如果使用得當(dāng)就能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)預(yù)定的銷售目標(biāo)，獲得利潤。成熟的消費者認識到商標(biāo)價值，對商標(biāo)所蘊含的品牌內(nèi)涵也越來越認同，好的品牌往往會獲得消費者較高的品牌忠誠度，為品牌的立足和持續(xù)發(fā)展打下良好的基礎(chǔ)。無數(shù)的例子證明了好的商標(biāo)譯名使產(chǎn)品的市場占有率和銷售額都高于翻譯不當(dāng)?shù)耐惍a(chǎn)品。而譯名不當(dāng)則可能會導(dǎo)致這種產(chǎn)品在本土以外的其它國家找不到市場。因此，中文商標(biāo)英譯是產(chǎn)品開拓海外市場的極其重要的一環(huán)，有時候甚至成敗在此一舉，其重要性毋庸置疑那。么怎樣更好地進行中文商標(biāo)英譯呢？下面就提出一些我們平時在翻譯漢語商標(biāo)時應(yīng)注意把握的原則。

2． 中文商標(biāo)英譯的原則

2..1 符合相關(guān)的商標(biāo)法規(guī)定

在現(xiàn)代的法制社會中，任何活動都應(yīng)該遵守相關(guān)的法律法則，中文商標(biāo)英譯也不例外。一個好的商標(biāo)譯名，首先應(yīng)該符合相關(guān)的法律規(guī)定。

2.1.1 符合我國商標(biāo)法的規(guī)定

一個商標(biāo)名稱，只有符合相關(guān)法律的規(guī)定，才能存活下去，否則就面臨被取締的命運。在翻譯漢語商標(biāo)時，譯者首先要遵守我國的法律。《中華人民共和國商標(biāo)法》規(guī)定商標(biāo)不得同國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似；不得同“紅十字”、“紅新月”的標(biāo)志、名稱相同或者近似；不得帶有民族歧視性，不得夸大宣傳并帶有欺騙性。作為譯者，必須在翻譯前進行甄別，一旦發(fā)現(xiàn)有可能與與法律相抵觸的，應(yīng)立即停止翻譯或采取其他補救措施，以免卷入不必要的法律麻煩和經(jīng)濟糾紛中。

2.1.2 符合國際商標(biāo)法及銷售目的國商標(biāo)法的規(guī)定

一個商標(biāo)名稱在開拓產(chǎn)品的海外市場過程中，除了要符合我國商標(biāo)法的規(guī)定，還要符合國際商標(biāo)法及銷售目的國商標(biāo)法的規(guī)定。碩士論文，翻譯原則。國際商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)不得對商品的性質(zhì)、質(zhì)量、作用、原料等有敘述性[1]。從Pepsi到Rolls－Royce，再從Nokia到 Sumsung，國際市場中眾多的英文商標(biāo)的名稱中都沒有關(guān)于商品的性質(zhì)、質(zhì)量、作用、原料的描述。但是商標(biāo)翻譯工作者如果沒有注意到這樣的規(guī)定，在把中文商標(biāo)翻譯成英語時，可能就會犯下無心的過錯。如“味美”餃子翻譯成英文是“Tasty”，在譯名中涉及到商品質(zhì)量的敘述；再比如“戴夢得”珠寶翻譯成英文是“Diamond”，這一譯名觸及到了有關(guān)商品原料的敘述。如果把這兩個英文商標(biāo)拿到海外去申請注冊，極有可能會遭到批駁，因為都與國際商標(biāo)法相悖。鑒于阿拉伯國家和信奉伊斯蘭教的國家及地區(qū)不準(zhǔn)以類似以色列國旗圖案的六角形圖案為商標(biāo)的商品進口，如果我國的“雪花啤酒”要出口到這些國家，就不能用“雪花”作商標(biāo)，必須進行更換。因此，符合國際商標(biāo)法及銷售目的國商標(biāo)法的規(guī)定，避免觸犯相關(guān)的法律，是在中文商標(biāo)英譯時所必須遵守的第一條原則。否則，商標(biāo)英譯名不被國際社會所接納，“中國制造”就無從進入國際市場。

2.2 尊重商標(biāo)受眾國的民族文化

中文商標(biāo)英譯時應(yīng)尊重商標(biāo)受眾國的民族文化。進行商標(biāo)英譯時應(yīng)該對商標(biāo)受眾國的民族文化以及消費者心理有較為全面的了解，對商標(biāo)受眾國目標(biāo)客戶群的喜好和忌諱有清楚的認識，避免在翻譯時踩到雷區(qū)。例如，廣東肇慶市的“百合花”牌糕點粉在國內(nèi)很受歡迎，而且“百合花”也是個幸福美滿的吉祥的象征，但如果沒有考慮到文化差異而將其直譯成“LILY”輸送到英國市場的話，銷量必定會遭遇滑鐵盧，因為英國人忌諱百合花，把百合花看作是死亡的象征。沒有人愿意食用“死亡之粉”，也許轉(zhuǎn)換為“ROSE（玫瑰）”是不錯的選擇，因為在該國玫瑰象征愛、甜蜜、美好。

2.3符合商品本身的特征

商標(biāo)是商品的一種獨特的宣傳方式，所以必須貼近傳譯商品信息。一個品牌可以根據(jù)商品特性、當(dāng)?shù)匚幕榷嘀剞D(zhuǎn)化方式來滿足不同市場需要。比如中國名牌服飾“雅戈爾”的英譯商標(biāo)Younger的發(fā)音與“雅戈爾”非常近似。Younger的發(fā)音比較響亮，寓意更加青春有朝氣，使消費者覺得只要穿上了該品牌的服飾自己就更年輕了，符合人們普遍追求年輕的心理。此英譯名與該服飾品牌內(nèi)涵相契合，很好地向消費者傳遞了品牌的理念。此外，商標(biāo)翻譯在符合商品本身的特征的同時，還應(yīng)該確定其目標(biāo)消費群，譯名的發(fā)音和用詞應(yīng)盡可能與商品的市場定位及其所面向的目標(biāo)消費群的心理因素相結(jié)合。碩士論文，翻譯原則。一個典型的例子就是世界五百強之一的“海爾”電器。碩士論文，翻譯原則。碩士論文，翻譯原則。作為占領(lǐng)海外市場最成功的中國家用電器產(chǎn)品，“海爾”的英文商標(biāo)是“Haier”，細心的消費者會發(fā)現(xiàn)“Haier”的發(fā)音還與英文單詞“higher”（更高）的發(fā)音相同，消費者看到這樣的商標(biāo)，自然就聯(lián)想到該品牌的產(chǎn)品質(zhì)量越來越好意，未來會有一個越來越好的發(fā)展。由此可見，一個好的商標(biāo)譯名，消費者對其內(nèi)涵一目了然，也更愿意選擇該品牌的產(chǎn)品。

2.4新穎簡潔的原則

在千千萬萬的商標(biāo)中，如何使自己的商標(biāo)讓人過目不忘？答案是：新穎簡潔。語言只有新穎、簡潔才便于識別記憶。商標(biāo)的翻譯應(yīng)該簡潔傳神、朗朗上口，同時兼顧新穎。新穎是為了激起興趣并識別；簡潔是為了便于記憶；傳神是為了保持品牌的形象，維護商標(biāo)在國內(nèi)外形象的一致性；朗朗上口有利于消費者對品牌的廣泛傳播。比如，“南京臣功制藥“的英文是Cuccess來自success（成功）一詞，第一個字母為C，Cu來自于cure，具有“創(chuàng)詞”的特點，意為：成功治療，此英文譯名還與“臣功”諧音，創(chuàng)意新穎，表達了該品牌對療效的信心；該品牌從六個中文漢字的表達形式化為僅有一個單詞的英文商標(biāo)，簡潔動聽，又具有聯(lián)想意義，使人過目難忘。

3. 結(jié)束語

隨著越來越多的中國品牌走入國際市場，競爭對手也越來越多，要想避免做外國名牌“加工廠”的命運，就必須擁有自己的世界知名商標(biāo)。商標(biāo)的英譯也因此至關(guān)重要。碩士論文，翻譯原則。漢語商標(biāo)盡管只有幾個字，但翻譯難度卻很大。成功的中文商標(biāo)英譯必須把握住一些最基本的原則，為走向世界的商標(biāo)增添無窮魅力。朗朗上口、優(yōu)美準(zhǔn)確的商標(biāo)，上乘的產(chǎn)品質(zhì)量，優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，再加上正確的營銷策略，中國這樣的出口商品才會在國際商戰(zhàn)中鏖戰(zhàn)群雄，獨領(lǐng)。

參考文獻

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篇6

顯著性是商標(biāo)法上最重要的概念，又是意義十分含混的術(shù)語。本文先從語源、法義諸方面對顯著性一詞的含義進行探討，以獲得對研究對象的初步認識。

商標(biāo)顯著性的涵義

1、商標(biāo)顯著性語義上的辨析

從詞源上看，“顯著性”系英語“distinctiveness”(美國蘭哈姆法)、“distinctive and particular”(英國商標(biāo)法)和“distinct character”(巴黎公約)的漢譯。其中，“distinct”是“清楚的”、“明顯的”、“明確的”或“與……不同的”之意，“distinctive”則意味著“特別的”、“有特色的”，“character”的相關(guān)字典含義則有“品質(zhì)、特點、顯著的個性”。 在漢語“顯著”一詞中，“顯”意為“露在外面容易看出來”、“表現(xiàn)、顯露”，“著”則意為“顯明”，所謂“顯者，著也。”“顯著”的字典含義則為“明顯突出”。

綜合上述字詞的含義，并稍作引申，“顯著”一詞也包含著“與眾不同”、“引人注目”、“顯赫”和“與……相區(qū)別”之意。可見，用“顯著性”一詞來翻譯“distinctiveness”、“distinctive and particular”雖不能說絕對準(zhǔn)確，但也并非誤譯。我國《商標(biāo)法》第9條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別。”其中，所謂“顯著特征”就是“distinctiveness”的直譯，而“便于識別”則是對顯著性進一步的解釋和說明。美國商標(biāo)法權(quán)威謝希特教授在其經(jīng)典論文《商標(biāo)保護的理論基礎(chǔ)》中指出：“保護商標(biāo)的獨特性應(yīng)該成為商標(biāo)保護的唯一理論基礎(chǔ)。”“商標(biāo)的促銷能力取決于其獨特性。”而所謂“獨特性”就是“顯著性”的另一種說法。其他學(xué)者也曾分別使用“典型性”、 “區(qū)別”等詞來指稱“顯著性”。可以說，“顯著特征”、“顯著與特別”、“獨特性”、“典型性”、“區(qū)分”等詞語既是“顯著性(distinctiveness)”一詞的同義反復(fù)，也是從不同側(cè)面對顯著性之內(nèi)涵的揭示。由此可見，即便是作為現(xiàn)代商標(biāo)法發(fā)祥地之一的英語國家，顯著性這一概念的豐富內(nèi)涵也遠非單一的詞匯所能承載，更不用說在商標(biāo)法制為舶來品的中國。

2、商標(biāo)顯著性的法義探尋

以上是對“顯著性”一詞語源和字面含義的辨析，在商標(biāo)法上，顯著性更是“抽象而不確定之概念”。 “各國法律對于什么可以用來組成商標(biāo)，規(guī)定不盡相同。但一般說來，對這個問題所作的正面回答都很簡單……” 更談不上給顯著性下正面的定義。“商標(biāo)顯著性與商標(biāo)的關(guān)系，一般出現(xiàn)在各國商標(biāo)法的商標(biāo)定義中。” 也就是說，各國商標(biāo)法有關(guān)商標(biāo)的定義往往包含了對顯著性的界定與說明。國際公約中，TRIPS協(xié)議第15條的規(guī)定最有代表性，其中，“任何標(biāo)記或者標(biāo)記的組合，只要能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)，即可以構(gòu)成商標(biāo)”。可以視為商標(biāo)的定義，其唯一要件也是顯著性，即“能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)”。“如標(biāo)記無固有的區(qū)別有關(guān)商品或服務(wù)的特征，則各成員可以由通過使用而獲得的顯著性作為注冊條件。”則是關(guān)于獲得顯著性的規(guī)定。前后參照，不難看出，所謂獲得“顯著性”就是獲得“區(qū)別有關(guān)商品或服務(wù)的特征”。考察我國《商標(biāo)法》，也是如此，其中第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志……均可以作為商標(biāo)申請注冊。”第9條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別。”根據(jù)上述規(guī)定，所謂顯著性就是指商標(biāo)“有顯著特征，便于識別”，也就是“能夠?qū)ⅰ纳唐放c他人的商品區(qū)別開”。

侵犯商標(biāo)使用權(quán)、商標(biāo)禁用權(quán)的顯著性的認定

侵犯商標(biāo)使用權(quán)、禁用權(quán)的侵權(quán)行為認定標(biāo)準(zhǔn)是同商標(biāo)顯著性緊密聯(lián)系在一起的。TRIPS規(guī)定的侵犯商標(biāo)使用權(quán)、禁用權(quán)的條件是：未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在相同或類似的商品或服務(wù)上使用相同或者近似的商標(biāo)，并且這種使用存在混淆的可能。在這個認定標(biāo)準(zhǔn)之中，“混淆的可能”對認定侵犯禁用權(quán)具有決定意義，甚至是“惟一標(biāo)準(zhǔn)”。 商品或服務(wù)的相同或類似以及商標(biāo)的相同或近似只是認定“混淆的可能”的限定條件和輔助標(biāo)準(zhǔn)。在各國的司法實踐中，它僅僅是眾多輔助標(biāo)準(zhǔn)中的一個。

在各國的司法實踐中，逐漸形成了較穩(wěn)定的判斷因素。美國在混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)中提出了自己的反淡化條款，并總結(jié)出判定混淆的幾大因素。例如，美國1938年《侵權(quán)法重述》總結(jié)以往法院的判例，在第729條中提出了判定混淆可能性的4個因素：(1)有關(guān)標(biāo)記與有關(guān)商標(biāo)或商號之間在外表、所用文字的發(fā)音、有關(guān)圖畫或設(shè)計的字面含義、指示上，所存在的相似性程度；(2)行為人采用有關(guān)標(biāo)記的意圖；(3)在使用和上市方法上，行為人所提供的商品或服務(wù)與他人所提供的商品或服務(wù)之間的關(guān)系；(4)購買者有可能具有的謹(jǐn)慎程度。

認定商標(biāo)是否近似，一般應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：首先，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)消費者的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，任何商品均有自己的銷售對象，只有作為銷售對象的消費群體產(chǎn)生混淆才對商標(biāo)權(quán)人造成實質(zhì)影響；而且消費者在購買相關(guān)商品時，對商標(biāo)不可能進行仔細辨認，而只是按照心目中的大體印象進行購買。其次，由于商標(biāo)的總體印象具有決定意義，因此認定商標(biāo)是否近似應(yīng)當(dāng)側(cè)重于比較商標(biāo)的整體以及主要部分，而非主要部分的細微差別一般不在考察之列。再者，應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。認定商標(biāo)是否相似，不能夠?qū)杉虡?biāo)直接進行對比，而是看完一個商標(biāo)后再單獨看另一個商標(biāo)。這是因為消費者不可能手持商標(biāo)來選購自己需要的商品，而僅僅是根據(jù)大腦中的大概印象。關(guān)于商標(biāo)的近似，需要特別注意兩點：第一，盡管兩個商標(biāo)非常近似并非必然引發(fā)混淆的可能性。近似本身不是判定的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于近似是否可能導(dǎo)致混淆。第二，在評估兩件商標(biāo)的近似性時，重要的問題是近似性對潛在購買者的影響。

我國商標(biāo)顯著性存在的問題及簡要評析

我國《商標(biāo)法》商標(biāo)注冊中顯著性存在的問題及評析

我國商標(biāo)法對顯著性問題作了明確規(guī)定，商標(biāo)法第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。”同時，商標(biāo)法實施細則中明確將顯著性作為商標(biāo)注冊的必要條件。

我國法律并未規(guī)定不具有顯著性的商標(biāo)是否能夠通過使用獲得顯著性，司法解釋也未涉及商標(biāo)的第二含義問題。但在司法執(zhí)法實踐中卻有成例。“兩面針”、“草珊瑚”作為商標(biāo)在牙膏上使用，因敘述了商品的原料而不具有顯著性，本不該獲得注冊，但因經(jīng)過長期使用而獲得顯著性，最終國家商標(biāo)局對它們予以注冊；在一些酒類商標(biāo)中，如“青島”啤酒、“瀘州”老窖等在商標(biāo)中使用了地名，缺乏顯著性，但因其長期使用，在消費者中間具有很強的吸引力，同樣獲得了商標(biāo)注冊。

但從我國商標(biāo)法條文的規(guī)定來看，這種實踐卻與現(xiàn)行法律相違背。根據(jù)我國商標(biāo)法第八條的規(guī)定，我國采取了將禁用標(biāo)記與缺乏顯著性的標(biāo)記混同的立法體例。這條規(guī)定應(yīng)是針對所有商標(biāo)的，無論是注冊商標(biāo)還是未注冊商標(biāo)。即使使用未注冊商標(biāo)，如果違反了第八條的規(guī)定，工商行政管理機關(guān)也可以主動查處，禁止其使用，并要求其承擔(dān)法律責(zé)任。實際上“商務(wù)通”標(biāo)記在作為未注冊商標(biāo)使用時，就已經(jīng)違反了法律的規(guī)定，應(yīng)被工商管理機關(guān)禁止使用。因此，在我國現(xiàn)行法律體制之下，這種不具有顯著性的標(biāo)記根本不存在因使用而獲得顯著性的機會。只有突破現(xiàn)行法律條文框架的束縛，才能使這一有益的實踐得以發(fā)展。

我國馳名商標(biāo)顯著性退化問題及原因簡析

我國《商標(biāo)法》從單純禁止混淆到防止淡化可謂是一種進步，是加強對馳名注冊商標(biāo)人商譽保護的體現(xiàn)。但針對《商標(biāo)法》進行整體的分析來看，我國《商標(biāo)法》在力圖構(gòu)建反淡化體系時存在很大的問題，主要原因在：

1、我國馳名商標(biāo)反淡化保護的立法缺陷

盡管我國已有對馳名商標(biāo)進行反淡化保護的實踐，但是，無論是《商標(biāo)法》還是《反不正當(dāng)競爭法》中都沒有“淡化”這一提法。1996年工商行政管理局頒發(fā)的《馳名商標(biāo)認定和管理暫行規(guī)定》，可以說這個行政規(guī)章在我國最早確立了對馳名商標(biāo)的反淡化保護，但是它畢竟只是一項行政規(guī)章，如果對淡化馳名商標(biāo)的行為只能通過行政手段獲得救濟，在馳名商標(biāo)反淡化保護的力度上是不夠的。2001年修訂的《商標(biāo)法》增加了對馳名商標(biāo)保護的規(guī)定，但它并沒有將《暫行規(guī)定》的反淡化內(nèi)容全部吸收進來，與TRIPS協(xié)議的要求和反淡化理論尚有一定的差距。與TRIPS協(xié)議相比，我國《商標(biāo)法》的著眼點仍在于避免他人的商標(biāo)與馳名商標(biāo)相混淆或者產(chǎn)生誤導(dǎo)，仍停留在傳統(tǒng)的混淆理論基礎(chǔ)上。根據(jù)商標(biāo)淡化理論，不論是否造成假冒、混淆或誤導(dǎo)，只要對馳名商標(biāo)造成了淡化就被認為是侵權(quán)。我國2001年修訂的商標(biāo)法將淡化行為局限于使用與馳名商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)，使得淡化理論的作用沒有被充分發(fā)揮出來。

2、反不正當(dāng)競爭法的嚴(yán)重缺位

從《商標(biāo)法》的立法價值來看，立法者主要是以商標(biāo)專用權(quán)制度為基點，通過監(jiān)督市場主體的行為來達到區(qū)別產(chǎn)源、保證質(zhì)量、維護商標(biāo)信譽的目的。《商標(biāo)法》也主要是通過保護注冊商標(biāo)專用權(quán)，來實現(xiàn)對商標(biāo)權(quán)益的保護。即使《商標(biāo)法》將商標(biāo)專用權(quán)在一定程度上擴張到某些非競爭領(lǐng)域，對淡化行為進行有限的調(diào)整，保護的側(cè)重點也還是原商標(biāo)注冊人的商權(quán)益。社會公共利益及第三方經(jīng)營者由于淡化行為所造成的損失，由于并非屬于對其商標(biāo)權(quán)益本身的損害，《商標(biāo)法》無法實施全面保護。就我國現(xiàn)有的維護正常經(jīng)濟競爭秩序的兜底性法律《反不正當(dāng)競爭法》從法理分析，也還無法承擔(dān)反淡化的重任。在司法實踐中通常引《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2款的規(guī)定對淡化行為予以處理。即商標(biāo)淡化行為是指“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)爭手段從事市場交易損害競爭對手，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。根據(jù)這一條的規(guī)定，要認定不正當(dāng)競爭法上的侵權(quán)，要符合兩個要件：一是必須是知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：二是必須使消費者產(chǎn)生混淆的效果。但是，根據(jù)反淡化理論，淡化行為的發(fā)生卻并不以“引起混淆”為條件。所以，運用這一條的規(guī)定來對馳名商標(biāo)進行反淡化保護，顯得較為牽強。

篇7

[論文摘要]作為商標(biāo)權(quán)限制的內(nèi)容之一，商標(biāo)在先使用權(quán)占據(jù)重要一席，但我國商標(biāo)在先使用法律制度存在不足，給司法實踐帶來不便，亟待進行完善。文章首先介紹了商標(biāo)在先使用權(quán)制度的概況，然后介紹了我國商標(biāo)在先使用權(quán)法律制度的現(xiàn)狀及缺陷，接著對域外法進行了考察，總結(jié)出了可供我國商標(biāo)法吸收借鑒之處，最后提出了我國商標(biāo)在先使用權(quán)法律制度的完善建議。

[論文關(guān)鍵詞]商標(biāo)在先使用權(quán) 立法缺陷 域外法 完善建議

長期以來，我國商標(biāo)法一直將對商標(biāo)權(quán)的保護作為重點，對商標(biāo)權(quán)的限制沒有引起足夠的重視，立法上基本空白。由于我國商標(biāo)在先使用權(quán)法律制度的缺失，商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)在先使用人之間的矛盾越來越多，現(xiàn)行商標(biāo)法已經(jīng)不能滿足司法實踐的需要。所以為了協(xié)調(diào)商標(biāo)權(quán)人與在先使用人之間的利益沖突，必須進一步完善商標(biāo)在先使用權(quán)制度。

一、商標(biāo)在先使用權(quán)概述

先用權(quán)是指在他人獲得商標(biāo)權(quán)之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的人，享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。該權(quán)利的設(shè)置主要是保護那些已在市場上建立了一定聲譽但未注冊的商標(biāo)所有人的權(quán)益。縱觀發(fā)達國家商標(biāo)立法，均規(guī)定了商標(biāo)先用權(quán)。

商標(biāo)先用權(quán)的行使應(yīng)滿足四個條件：1.在先使用人主觀上是善意的，非以不正當(dāng)競爭為目的，不得和注冊商標(biāo)權(quán)人的商品和服務(wù)相混淆；2.在先商標(biāo)使用人對該商標(biāo)的使用是連續(xù)性的；3.在他人商標(biāo)申請注冊以前，商標(biāo)在先使用人已經(jīng)在同類或類似商品或服務(wù)上使用該商標(biāo)或類似商標(biāo)。4.在他人申請商標(biāo)注冊前，使用人就已經(jīng)有使用該商標(biāo)的事實。

二、我國商標(biāo)在先使用權(quán)法律制度的現(xiàn)狀及不足

在現(xiàn)行的《商標(biāo)法》中，我國商標(biāo)在先使用人并沒有類似專利法中在先使用人的在先使用權(quán)。

首先，我國《商標(biāo)法》第31條規(guī)定：申請商標(biāo)注冊不得惡意搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。該條有利于防止現(xiàn)實中頻發(fā)的惡意搶注他人商標(biāo)的行為。但是該條并非是商標(biāo)在先使用權(quán)方面的立法規(guī)定，僅僅是商標(biāo)注冊的條件之一，即商標(biāo)申請注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得惡意搶注。從另一角度看，該條也并不能充分保護在先使用人的權(quán)益，因為如果他人善意搶注，在先使用人的合法權(quán)益該如何保障？該條沒有給出答案。在該條條件下，在先使用人除了享有禁止他人惡意搶注的權(quán)利外，似乎沒有其他權(quán)利可言了，顯然無法充分保護在先使用人的合法權(quán)益。

其次，我國實行商標(biāo)自愿注冊原則，只有注冊商標(biāo)才享有商標(biāo)專用權(quán)，對于未注冊商標(biāo)，立法沒有給予實質(zhì)性的保護。在先使用的未注冊商標(biāo)不得對抗在后使用的注冊商標(biāo)，在先使用的未注冊商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利救濟面臨巨大困境，所以，我國商標(biāo)在先使用制度亟待完善。

由于我國《商標(biāo)法》沒有商標(biāo)先用權(quán)方面的規(guī)定，商標(biāo)法第三次修改草案更是沒有任何涉及，現(xiàn)實中商標(biāo)搶注問題層出不窮，給商標(biāo)先用權(quán)人造成了不可估量的損失。例如，北京某飲料公司的“維爾康”商標(biāo)被山西一家小公司搶注，并且在之后的商標(biāo)訴訟中獲勝。該北京某飲料公司在商標(biāo)宣傳上付出的費用高達300萬，并且成功成為了第11屆亞運會的指定飲料。就這樣一家實力雄厚的公司最終敗在了一家不起眼的小公司手上，實在讓人扼腕嘆息。又如，經(jīng)過多年辛苦努力而創(chuàng)造的天津“大發(fā)”商標(biāo)，一夜之間被日本一家公司搶注，所有心血都付諸東流，類似的悲劇數(shù)不勝數(shù)，根本原因就在于我國法律的缺失。所以，為了防止商標(biāo)搶注行為，保護商標(biāo)先用權(quán)人合法的在先使用權(quán)，我國法律有必要借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗，盡快引入商標(biāo)先用權(quán)制度。

三、商標(biāo)在先使用權(quán)制度的域外法考察

（一）國際公約對在先使用的規(guī)定

《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之2規(guī)定，如果對馳名商標(biāo)仿造、復(fù)制或主要部分是仿造、復(fù)制的，易于造成混亂者會被禁止，主管機關(guān)可以拒絕或取消其注冊。第6條之5規(guī)定對侵犯他人既得商標(biāo)權(quán)的，有關(guān)部門可以拒絕其注冊申請或取消其已注冊商標(biāo)。

該條約對已得權(quán)利的保護問題作了規(guī)定。如果申請注冊商標(biāo)會侵害他人的已得權(quán)利，那么相關(guān)部門可以不批準(zhǔn)后使用人申請注冊該商標(biāo)，如果已經(jīng)獲得注冊的，也可以取消。同時還規(guī)定了對馳名商標(biāo)的特殊保護，如果對馳名商標(biāo)仿造或復(fù)制，或者注冊商標(biāo)的主要部分是仿造或復(fù)制的，客觀上又易造成誤認的，就應(yīng)該被禁止，相關(guān)的主管機關(guān)也可以拒絕其注冊申請或取消其已經(jīng)獲得的注冊。

《共同體商標(biāo)條例》第8條第4款規(guī)定了商標(biāo)的在先使用權(quán)問題。該款賦予在先使用權(quán)人有條件的禁止他人注冊商標(biāo)的權(quán)利。第5款規(guī)定了對馳名商標(biāo)的特殊保護。把馳名商標(biāo)的禁止權(quán)擴大到與在先使用的商標(biāo)不相同或不相似的商品或服務(wù)上。

這兩部國際公約的做法在國際上是比較通行的做法，我國也不例外。但我國對馳名商標(biāo)權(quán)的保護力度與歐盟相比還存在較大差距，共同體商標(biāo)條例規(guī)定即使在不相同或類似商品上使用，馳名商標(biāo)也享有禁止權(quán)，但我國商標(biāo)法卻僅僅局限在與在先使用的商標(biāo)相同或類似商品或服務(wù)上使用時才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。可見，歐盟在商標(biāo)權(quán)的保護力度上遠比中國強烈，所以，我國在商標(biāo)權(quán)的保護力度上尤其是馳名商標(biāo)保護力度上還有待進一步加強。

（二）英美法系國家的規(guī)定

英國《商標(biāo)法》第11條第3款規(guī)定：“在他人注冊或使用商標(biāo)之前，在特定地域內(nèi)商業(yè)過程中，連續(xù)使用未注冊商標(biāo)或其他標(biāo)志不構(gòu)成對注冊商標(biāo)的侵害。”該條保護的對象是“未注冊商標(biāo)”和“其他標(biāo)志”，當(dāng)條件符合時，兩者享有合法的繼續(xù)使用權(quán)，此處所指的條件是：1.在他人注冊或使用商標(biāo)之前；2.在特定地域內(nèi)；3.在商業(yè)過程中連續(xù)使用。對于第2個條件“在特定地域內(nèi)”的規(guī)定不免有些模糊，怎么理解特定地域以及在實踐中怎么具體操作，英國《商標(biāo)法》沒有做出具體的解釋。基于此，筆者認為在解釋特定地域時可以設(shè)定一個具體依據(jù)，例如以商標(biāo)的馳名度為依據(jù)來解釋。商標(biāo)馳名的范圍大，保護力度就大，馳名的范圍小，保護力度就小。

《美國商標(biāo)法》第2條規(guī)定：可以有條件并存使用甚至并存注冊商標(biāo)。第7條規(guī)定：在商標(biāo)權(quán)人申請注冊商標(biāo)之前，商標(biāo)使用人可以在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，注冊商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止其繼續(xù)使用權(quán)。第1115條規(guī)定：在商標(biāo)無爭議的情況下，被控侵權(quán)者在注冊或公布之前已使用該商標(biāo)且未放棄在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用的不構(gòu)成侵權(quán)，該條件可以有效對抗商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專有權(quán)。

美國商標(biāo)法的規(guī)定是比較全面細致的，提出可以有條件并存使用甚至并存注冊商標(biāo)，商標(biāo)所有人在使用其注冊商標(biāo)時也應(yīng)遵循一定的限制條件。對于商標(biāo)在先使用人的權(quán)利救濟，美國商標(biāo)法也是給予了充分的保障，美國商標(biāo)法不僅給予商標(biāo)在先使用人有條件的繼續(xù)使用權(quán)，而且還規(guī)定商標(biāo)可以并存注冊。

英美兩國商標(biāo)法都不僅規(guī)定了在先使用權(quán)，而且對在先使用權(quán)的保護力度也很大，一定條件下，享有合法的繼續(xù)使用權(quán)，并且還能夠并存使用甚至并存注冊。

（三）大陸法系國家的規(guī)定

日本《商標(biāo)法》第32條規(guī)定：在他人申請注冊商標(biāo)之前，在日本國內(nèi)非以不正當(dāng)競爭為目的就已在該商標(biāo)注冊指定的商品或服務(wù)或類似商品或服務(wù)上使用與申請注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，而且作為區(qū)分與自己業(yè)務(wù)有關(guān)的商品或服務(wù)的標(biāo)志至他人提出商標(biāo)注冊時已在消費者中馳名的，該商標(biāo)使用人有權(quán)繼續(xù)在前述商品或服務(wù)上使用該商標(biāo)。不難看出商標(biāo)在先使用權(quán)的必要條件：1.非以不正當(dāng)競爭為目的；2.在他人申請注冊之前，就已在該商標(biāo)注冊指定的商品或服務(wù)或類似商品或服務(wù)上使用與申請注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)；3.至他人提出商標(biāo)注冊時已在消費者中馳名；4.有權(quán)繼續(xù)使用。總之，使用事實的存在既可以成為商標(biāo)注冊申請的阻礙事由，也可以成為注冊商標(biāo)權(quán)利限制的事由。

日本《商標(biāo)法》還要求在先使用人使用的商標(biāo)必須已經(jīng)有一定的市場知名度或市場影響力。

日本商標(biāo)法要求在先使用人在使用商標(biāo)時必須是“非以不正當(dāng)競爭為目的”或“必須出于善意”。日本商標(biāo)法還規(guī)定在先使用的商標(biāo)必須是已經(jīng)具有一定市場影響力的商標(biāo)。

兩大法系的區(qū)別在于在先使用權(quán)繼續(xù)使用的范圍上。大陸法系規(guī)定“以原使用之商品為限”，也就是說只能在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。英美法系中，在先使用的商標(biāo)是享有專用權(quán)的商標(biāo)。在這一點上，大陸法系是不能與之相比的。

四、我國商標(biāo)在先使用權(quán)法律制度的完善建議

首先，在立法中明確規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)。縱觀世界主要發(fā)達國家的商標(biāo)立法，均有商標(biāo)先用權(quán)的明確規(guī)定，其中要求商標(biāo)專用權(quán)人附加適當(dāng)之區(qū)別標(biāo)示，這有利于防止消費者混淆商品的來源，也保護了注冊商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)，值得我們學(xué)習(xí)借鑒。所以，為了保護在先使用權(quán)人的合法權(quán)益，我們應(yīng)該在《商標(biāo)法》中明確規(guī)定商標(biāo)在先使用制度。

其次，規(guī)定在先使用的條件。享受權(quán)利的同時必須履行一定的義務(wù)，在我們保護在先使用權(quán)人的權(quán)利的同時應(yīng)當(dāng)規(guī)定一定的限制條件，防止在先使用權(quán)人權(quán)力濫用。通過域外法的考察與借鑒，對在先使用的條件擬定如下：

a.在他人注冊商標(biāo)申請之前，在先使用人就已經(jīng)有使用該商標(biāo)的事實

b.在先使用人在其商品上必須是連續(xù)使用該商標(biāo)

c.在先使用人是善意使用該商標(biāo)，出于正當(dāng)競爭的目的

篇8

論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán) 商標(biāo)反向假冒行為 刑法規(guī)制

早在工業(yè)社會初期，英國的判例法就開始反對模仿他人商品標(biāo)識或名稱。隨之發(fā)展起來的假冒之訴在一些典型案例中得到了進一步的發(fā)展。在這些案例中，原告因競爭者的誤導(dǎo)而失去消費者。至于普通法的依據(jù)，一般以為，沒有人擁有任何權(quán)利將自己的商品扮演成他人的商品①，這也算是對反向假冒行為進行制裁最質(zhì)樸，也是最本質(zhì)的依據(jù)。商標(biāo)反向假冒的正式文本源白美國1946年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“顛倒的仿冒”。爾后，作為一種理論學(xué)說，商標(biāo)的反向假冒引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。商標(biāo)反向假冒行為

(一)商標(biāo)反向假冒行為的定義

什么是商標(biāo)反向假冒?國內(nèi)外的意見不盡一致。意大利1996年商標(biāo)法第l2條第1款規(guī)定，貿(mào)易商可以在其銷售的產(chǎn)品上貼附自己的商標(biāo)，但不能將供給其產(chǎn)品或貨物的生產(chǎn)商或貿(mào)易的商標(biāo)去除。

聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權(quán)組織在解釋“注冊商標(biāo)所產(chǎn)生的權(quán)利”時，規(guī)定“消除注冊商標(biāo)人合法附貼在自己商品上的注冊商標(biāo)，然后再進行出售”的行為同樣屬于“侵犯商標(biāo)權(quán)”。我國2001年修改后的《商標(biāo)法》第52條第4款規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的”屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。

不難發(fā)現(xiàn)，意大利1996年商標(biāo)法只是強調(diào)了商品原有商標(biāo)的不可侵犯；聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權(quán)組織的解釋則增加了“進行出售”的行為，并且使用了“消除”這樣的詞語。相比較而言，我國商標(biāo)法的規(guī)定則又更加的詳細，包含三個要點，即未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人同意、實施了更換注冊商標(biāo)的行為、將更換商標(biāo)后的商品又投入市場。可以說，我國商標(biāo)法已經(jīng)比較準(zhǔn)確地概括了反向假冒行為的框架，但值得做進一步的分析。

根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，反向假冒行為可以分為以下幾種：整體反向假冒與部分反向假冒，顯形反向假冒與隱形反向假冒。前者是根據(jù)對被假冒商品本身的變更程度所做的劃分，整體反向假冒不對商品本身做任何改變，部分反向假冒則對商品本身做了部分的變動；后者是根據(jù)行為是僅僅去除原商標(biāo)還是更換自己的商標(biāo)所做的劃分。顯形反向假冒是指更換自己的新商標(biāo)，隱性反向假冒則指僅僅去除原商標(biāo)而不做任何更換。至此，筆者認為，可以對商標(biāo)反向假冒行為下這樣一個定義：未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標(biāo)或者將商品上的注冊商標(biāo)更換為其他商標(biāo)，并銷售這些商品的行為。

(二)商標(biāo)反向假冒行為的性質(zhì)

關(guān)于反向假冒行為的性質(zhì)，學(xué)者們的意見也不盡一致。有依據(jù)其行為方式認為是商標(biāo)侵權(quán)行為，也有依據(jù)其行為的目的認為是不正當(dāng)競爭行為。筆者認為反向假冒行為是一個比較復(fù)雜的問題，如果僅僅依據(jù)某一方面或者從某一部門法的角度來判定其性質(zhì)是有失偏頗的。考慮到前文對反向假冒行為定義的分析，可以知道商標(biāo)反向假冒行為涉及假冒人、被假冒人以及消費者三方的利益，是一個具有多重性質(zhì)的行為。從假冒人自身角度來說，它是一種不正當(dāng)競爭行為，借用他人的產(chǎn)品，省時省力地創(chuàng)立自己的商標(biāo)品牌或擴大了自己商標(biāo)的知名度，無形中貶低他人產(chǎn)品的信譽度；從被假冒人角度來說，它是一種商標(biāo)侵權(quán)行為，侵犯了其注冊商標(biāo)的專有權(quán)，破壞了商標(biāo)與產(chǎn)品的不可分離性；從消費者的角度來說，是一種欺詐行為，隱瞞了產(chǎn)品來源的最真實的依據(jù)，是對消費者權(quán)益的侵犯。

二、商標(biāo)反向假冒行為的法律規(guī)制

(一)民商事法律——總體力度不夠

反向假冒行為目前只在2001年修改后的商標(biāo)法中有明確的表述，其他法律尚未有具體的闡述。因此，總的來說，民商事法律規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的力度還有所不夠。不過，規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的民商事法律規(guī)范不是僅存在于商標(biāo)法之中。根據(jù)反向假冒行為的性質(zhì)以及民商法律規(guī)范的特征，能夠?qū)ι虡?biāo)反向假冒行為進行規(guī)制的民商事法律規(guī)范主要有：

一是商標(biāo)法。《商標(biāo)法》第52條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：……(四)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的。這是我國關(guān)于商標(biāo)反向假冒行為的明確規(guī)定。

二是反不正當(dāng)競爭法。第一，《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定了什么是不正當(dāng)競爭，商標(biāo)反向假冒行為當(dāng)然包括在內(nèi)。第二，該法第5條第4項規(guī)定了虛假表示行為，商標(biāo)反向假冒即意味著商品質(zhì)量的虛假表示，可將商標(biāo)反向假冒行為視為虛假表示行為。第三，該法第9條規(guī)定了虛假宣傳行為，如果商標(biāo)反向假冒行為人利用廣告等方法對其反向假冒產(chǎn)品進行宣傳，可以視為這類不正當(dāng)競爭行為。第四，第1l條規(guī)定了低價競銷行為，如果商標(biāo)反向假冒行為人為排擠競爭對手，以低于進價之價格在相同市場上銷售競爭對手生產(chǎn)的商品，則構(gòu)成此類不正當(dāng)競爭行為。第五，該法第20、2l、24條規(guī)定了受害經(jīng)營者的訴權(quán)和上面三類不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任。被反向假冒人可依據(jù)這些規(guī)定訴請法院制裁商標(biāo)反向假冒行為人，以維護自身的合法權(quán)益。

三是消費者權(quán)益保護法。《消費者權(quán)益保護法》第4條規(guī)定了誠實信用原則；第8條規(guī)定了消費者的知情權(quán)；第l9條規(guī)定了經(jīng)營者有提供真實信息的義務(wù)，不得做虛假宣傳。

值得指出的是，基于謙抑原則的要求，民商事法律的商標(biāo)反向假冒行為規(guī)范是其刑法規(guī)制的基礎(chǔ)。這種現(xiàn)象也稱經(jīng)濟刑法規(guī)范對相應(yīng)的民商事法律規(guī)范的附屬性或從屬性。研究商標(biāo)反向假冒行為的刑法規(guī)制，還得從相關(guān)的民商事法律規(guī)范入手，緊扣相應(yīng)的民商事法律概念、行為的要求，構(gòu)建和諧的商標(biāo)法律體系。

(二)刑事法律——立法的缺位

首先，我國對于商標(biāo)犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215條，分別規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪以及非法制造、非法銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪等3種商標(biāo)犯罪。以上罪刑條文都沒有規(guī)定商標(biāo)的反向假冒行為。然而，從行為性質(zhì)來看，商標(biāo)反向假冒行為具有對社會、團體及個人利益的多重侵害，其危害性要比前述三種犯罪大的多，而且更具有隱蔽性、欺騙性。綜合其客觀危害和預(yù)防難度，商標(biāo)的反向假冒行為的法益侵害更為嚴(yán)重，因此其犯罪化的依據(jù)更為充分。

其次，刑法典中的3種商標(biāo)犯罪都是商標(biāo)法第52條規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專有權(quán)的四種具體行為之一。某種程度上，商標(biāo)法第52條所規(guī)定的四種具體行為的法益危害也具有一定的相當(dāng)性。對照該條的規(guī)定，刑法唯獨沒有將該條第4項的商標(biāo)的反向假冒行為犯罪化，實難解釋。因此，不管是基于法律體系和諧一致的需要，還是從打擊商標(biāo)犯罪、維護正常的社會經(jīng)濟秩序的角度，都應(yīng)當(dāng)研究如何將商標(biāo)反向假冒行為納入刑法規(guī)制的問題。

三、商標(biāo)反向假冒行為的刑法規(guī)制

(一)刑法規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的依據(jù)

其一，反向假冒行為的社會危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質(zhì)的危害行為，它所造成的危害結(jié)果也是多方面的。再考慮到商標(biāo)法第52條將四種危害性大致相當(dāng)?shù)纳虡?biāo)侵權(quán)行為列舉在一起，筆者以為，整體而言，商標(biāo)反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標(biāo)犯罪行為。具體說來：首先，這種行為導(dǎo)致原商標(biāo)權(quán)利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產(chǎn)的喪失(品牌增值機會、市場份額和市場利益的慢慢喪失)；其次，這種行為給消費者造成混淆和誤認，會增加消費者對商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費者支付更高對價，并且要承擔(dān)無法獲得真正的生產(chǎn)廠家直接售后服務(wù)的風(fēng)險，從而達到侵權(quán)者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽的最終目的；最后，反向假冒商標(biāo)行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場信息的不完全性和交易成本。實踐中，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展以及對外開放的日益深入，商標(biāo)侵權(quán)的形式會越來越多樣化、程度也會越來越嚴(yán)重，商標(biāo)權(quán)利保護的刑法保護已經(jīng)成為公正的知識產(chǎn)權(quán)市場秩序的重要內(nèi)容。

其二，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據(jù)刑法謙抑原理，一般以為，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪處以一定的刑罰，并進而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。經(jīng)濟領(lǐng)域的違法行為，學(xué)界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規(guī)制。然而，第一，前文的分析揭示商標(biāo)反向假冒行為具有嚴(yán)重的法益侵害，民事、行政方面的規(guī)制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標(biāo)反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。第二，輕刑化并不排除將具有相當(dāng)法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據(jù)犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由于商標(biāo)反向假冒行為的法益危害達到了較為嚴(yán)重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當(dāng)然，刑罰作為最嚴(yán)厲的制裁手段，保持一定的謹(jǐn)慎也是必要的。打擊面太大也不利于經(jīng)濟秩序的維護，只有達到標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的嚴(yán)重程度才能稱之為犯罪，未達到該標(biāo)準(zhǔn)的則交由經(jīng)濟法、民法、行政法等進行調(diào)控。為此，在將某種行為規(guī)定為犯罪以后，我們還可以在定罪標(biāo)準(zhǔn)上進行平衡，包括適當(dāng)?shù)靥岣叻缸锏拈T檻等。

其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規(guī)定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區(qū)等。如澳大利亞商標(biāo)法第148條規(guī)定未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標(biāo)或者出售這種撤換商標(biāo)后的商品均構(gòu)成刑事犯罪。

(二)刑法規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的實現(xiàn)

其一，有關(guān)條文設(shè)計。

研究現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標(biāo)或者將商品上的注冊商標(biāo)更換為其他商標(biāo)而又進行銷售，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其二，有關(guān)條文解讀。

第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權(quán)行為，直接地侵犯了注冊商標(biāo)所有人的商標(biāo)所有權(quán)；其次反向假冒還是一種不正當(dāng)競爭行為，將他人的商品去除商標(biāo)進行銷售或者將他人的商標(biāo)更換為其他的商標(biāo)(包括自己的和合法獲得的第三人商標(biāo))進行銷售，不僅阻礙了消費者對原商品生產(chǎn)者信賴度的增加，而且又不正當(dāng)?shù)財U大地自己商標(biāo)的知名度；最后反向假冒也是對消費者權(quán)益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費者的知情權(quán)，同時從長遠角度來看，也是對消費者經(jīng)濟利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對象是他人生產(chǎn)的產(chǎn)品，而非他人的注冊商標(biāo)，因為該行為的實質(zhì)是盜用或貶低他人產(chǎn)品的聲譽。

第二，從行為的客觀方面來看：反向假冒行為包括以下一些內(nèi)容(1)去除他人產(chǎn)品上的注冊商標(biāo)或者用其他商標(biāo)替換該產(chǎn)品的原有商標(biāo)；(2)該去除或更換行為未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的同意；(3)將處理后的商品又投入市場進行銷售；(4)達到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。其中要注意的是行為人必須有進行再次銷售的行為，如果僅實施了去除商標(biāo)的行為而沒有再次投入市場銷售，那么該行為的社會危害性就微乎其微了，不能作為犯罪處理。同時，如果僅僅是對他人生產(chǎn)的產(chǎn)品更換商標(biāo)也沒有進行銷售，那么其社會危害性相對來說要小的多，可以相應(yīng)地對其實施一定的行政或民事制裁。

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論文關(guān)鍵詞 商標(biāo)異議制度 惡意異議 異議主體和理由

一、對于商標(biāo)異議的修改之所在

隨著社會不斷發(fā)展，為進一步縮短商標(biāo)注冊和維權(quán)周期，簡化程序便利當(dāng)事人，我國正在對商標(biāo)法進行第三次修訂。這次商標(biāo)法修改之處明顯，其中最令人注意的是對于商標(biāo)異議制度的修改和完善：現(xiàn)行《商標(biāo)法》第30條規(guī)定，對初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予以公告。豍而正在進行的第三次修訂草案中第三十六條規(guī)定，對初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人認為違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條、第三十二條、第三十四條規(guī)定的，可以向商標(biāo)局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告。

由上述對比可知，此次商標(biāo)法修改對于異議制度的弊端所在有了很清晰的認識，并對此加以規(guī)制。它對于異議的主體和理由都進行了一些限制。主體由以前的“任何人”變?yōu)榱恕霸谙葯?quán)人或者利害關(guān)系人”；理由則由以前的沒有規(guī)定變?yōu)椤斑`反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條、第三十二條、第三十四條規(guī)定的”。這些限制都很好地保護了商標(biāo)所有權(quán)人的利益，也使異議制度更好地發(fā)揮其作用。

二、商標(biāo)異議制度修改之原因所在

（一）商標(biāo)異議制度與惡意異議

根據(jù)我國的現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定豎，商標(biāo)的注冊要經(jīng)過申請、審查、初步審定、異議審查、核準(zhǔn)注冊等等幾個階段。其中的異議審查就涉及到商標(biāo)異議制度，它是指任何人對某一經(jīng)過初步審查并公告的商標(biāo)，在法定期限內(nèi)向商標(biāo)局提出該商標(biāo)不予注冊的反對意見，即要求商標(biāo)局在規(guī)定的三個月異議期滿后不要核準(zhǔn)該商標(biāo)注冊的法律制度。豏

而與之相關(guān)的就是惡意商標(biāo)異議，對此的定義學(xué)術(shù)界并不完全統(tǒng)一，有學(xué)者認為，惡意商標(biāo)異議追究其根源就是一種故意濫用規(guī)避法律，違反誠實信用原則的不正當(dāng)競爭行為。即部分自然人、法人或者其他組織通過不正當(dāng)?shù)氖侄危瑸E用法律程序且無正當(dāng)理由地提出商標(biāo)異議來阻止他人的商標(biāo)合法注冊，他們利用被異議人需要使異議商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的急切心理，乘機達到牟利的目的的行為。豐也有學(xué)者認為，惡意商標(biāo)異議不是僅僅為了牟利，可能是為了達到某些特定目的，一些自然人、法人或者其他組織通過無正當(dāng)理由地提出商標(biāo)異議來阻止商標(biāo)注冊申請人申請注冊的商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，這種濫用商標(biāo)異議權(quán)利的行為也叫惡意商標(biāo)異議。豑

上述的觀點其實都表明惡意商標(biāo)注冊的行為，都是不正當(dāng)、濫用自己的權(quán)利，違反誠實信用原則的行為。具體從異議人的目的不同，有可以分為幾類：一是為要挾訛詐錢財?shù)模欢菫榉恋K競爭對手的；三是為了實施商標(biāo)侵權(quán)的（在未注冊商標(biāo)保護上常見）。豒因此，總的來說，惡意商標(biāo)異議就是說自然人、法人或者其他組織，為了一定的目的，通過不正當(dāng)手段，濫用商標(biāo)異議程序的權(quán)利，無正當(dāng)理由地提出商標(biāo)異議來阻止商標(biāo)注冊申請人申請注冊的商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的行為。

（二）惡意商標(biāo)異議存在之原因及危害

惡意商標(biāo)異議的產(chǎn)生是有其環(huán)境原因的，在我國現(xiàn)行法律中，沒有對我們商標(biāo)異議制度做出個很詳盡的規(guī)定。只在《商標(biāo)法》第三十條有關(guān)于異議條件的規(guī)定：“對初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予以公告。”而后就是在第三十二、三十三和三十四條有對異議制度的程序和效果有一些規(guī)定。

然而，上述的規(guī)定有明顯地漏洞所在：（1）沒有對異議人的資格以及異議的理由有所限制，即任何人以任何理由都可以提出異議。（2）未實行補償懲罰制度：商標(biāo)法規(guī)定在對商標(biāo)局的異議裁定不滿時可以向商標(biāo)評審委員會提出復(fù)審，但對此方面卻沒有對異議人有額外的負擔(dān)或要求。（3）我國的商標(biāo)異議制度以及復(fù)審程序過于復(fù)雜，只有有人提出異議就會對被異議人帶來很長時間的不便。（4）提出異議的門檻過低，商標(biāo)異議人只要交納1000元的商標(biāo)異議費，就可以把一個初步審查并公告的商標(biāo)置于被異議的位置。這些漏洞都是惡意商標(biāo)異議人有機可乘，他們可以無限制地向任何商標(biāo)提出異議，既不需要顧忌身份要求也沒有異議理由限制。就算異議不成立，他們還可以去要求復(fù)審，對自己沒有任何損失同時還成功地阻止了被異議商標(biāo)的注冊。

我們知道，按照商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會的現(xiàn)行工作規(guī)則，商標(biāo)局對商標(biāo)異議的裁定一般要一年半的時間，而商標(biāo)評審委員會對異議復(fù)審的終局裁定需要兩年左右的時間。于是，惡意商標(biāo)異議人在不對自己帶來任何損失的前提下，只通過不停地提出異議就可以使被異議商標(biāo)的合法注冊時間拖延三年半左右的時間。豓在這三年半里，被異議人的商標(biāo)不能獲得商標(biāo)專用權(quán)，不能受到商標(biāo)法的保護，這使得被異議人原本應(yīng)當(dāng)順利獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)承受了不應(yīng)有的風(fēng)險。而且，惡意商標(biāo)異議也違反了誠實信用原則，給市場秩序造成損害。同時也浪費了商標(biāo)行政確權(quán)和司法審查機關(guān)寶貴的人力和物力資源。因此惡意商標(biāo)異議行為危害十分明顯，不僅給被異議人的權(quán)益造成了損害，同時也對社會公共利益造成了危害。

三、案例評析

在現(xiàn)實生活中惡意商標(biāo)異議的情況也很常見。在“農(nóng)夫”異議案中，異議人張某針對被異議人浙江千島湖養(yǎng)生堂飲用水有限公司經(jīng)商標(biāo)局初步審定并公告的“農(nóng)夫”、“NONGFU”及兩件“農(nóng)夫山泉”商標(biāo)提出異議。而實質(zhì)上，他提出異議是利用合法程序，達到其敲詐勒索部分知名企業(yè)的非法目的。

經(jīng)查，異議人在提出異議之后，通過電話、信函等方式要求被異議人向其支付較高數(shù)額的金錢作為其撤銷異議的所謂“報酬”。而且，在此前張某已經(jīng)使用類似伎倆從某企業(yè)處得到了30萬的補償費。這是惡意商標(biāo)異議的典型表現(xiàn)。

四、商標(biāo)異議制度的修改和完善

由上述對惡意商標(biāo)異議行為的闡述以及其危害的分析，我們更加意識到對我國商標(biāo)異議制度進行修改和完善的必要性和緊急性。而這次的商標(biāo)修正案對異議制度的修改也正是順應(yīng)了時展的要求。

（一）縱觀國外對商標(biāo)異議制度的有關(guān)規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)有很多地方值得我們學(xué)習(xí)

比如德國對商標(biāo)異議的司法審查機制的完善：德國于1962年成立了聯(lián)邦專利法院，采用司法審查制度來實現(xiàn)對商標(biāo)權(quán)的保護。我們可以將當(dāng)事人不服商標(biāo)局對商標(biāo)異議裁定的案件直接由專門人民法院受理，或者由商標(biāo)評審委員會受理。這種行政審查與司法審查相銜接的辦法，很好地處理了效率和公正的問題。既為被異議人節(jié)省了寶貴的時間，讓異議制度不要那么冗長；兩者互相制約監(jiān)督，也保證了問題處理的公正性。另外，德國對于異議人資格和異議理由也作了一定的限制，我們可以從德國《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護法（商標(biāo)法）》第四十二條規(guī)定看出：其規(guī)定，只有在先商標(biāo)所有人可以基于在先申請商標(biāo)或在先注冊商標(biāo)以及在先馳名商標(biāo)提出異議。

在英美法系里也有關(guān)于商標(biāo)異議制度的規(guī)定：在英國，當(dāng)事人通過行政和司法程序解決商標(biāo)爭議時需支付較高的費用。特別是對于那些惡意商標(biāo)異議的、用不正當(dāng)手段違背誠實信用的商標(biāo)異議人予以嚴(yán)懲，如果那些惡意異議人在商標(biāo)異議程序中敗訴，那么他將向?qū)Ψ街Ц陡哳~的費用。豖這種費用的支付和罰金的要求，給一些想采取這種惡意商標(biāo)異議手段的人制造些門檻，這樣既可以減少當(dāng)事人濫用權(quán)利的行為發(fā)生，也減少了行政和司法資源的浪費。

另外，在歐共體協(xié)調(diào)局還有一項適用于商標(biāo)異議的制度，即“冷靜期”制度。豗它是指商標(biāo)申請人在遭到經(jīng)歐共體協(xié)調(diào)局審查合格的在先權(quán)利人或第三方的異議后，自被異議人接到協(xié)調(diào)局的正式異議通知之日起的兩個月時間為歐共體異議程序中的“冷靜期”。經(jīng)雙方同意，“冷靜期”期限還可以延長，在此期間雙方可以單獨談判或協(xié)商，采用異議程序之外的方法解決沖突。這個制度主要是給異議雙方一個協(xié)調(diào)解決爭端的緩沖帶，并在一定程度上減少爭端的時間和費用。

（二）對于此次商標(biāo)修正案在商標(biāo)異議上的修改，很明顯是一個巨大的進步

首先，我們對異議人的資格進行了限制：即必須是“在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人”。這可以阻止一些毫無關(guān)系的惡意異議人來實施惡意異議的行為。但筆者認為，也不能完全將異議人控制在只有利害關(guān)系人內(nèi)，對于商標(biāo)申請人不符合法定條件已經(jīng)違反了禁用條件的，應(yīng)該允許任何人提出，這是對公共利益的保障。

其次，本次也對異議理由進行了修改，不再是以前任何理由都可以，而是必須商標(biāo)認為違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條、第三十二條、第三十四條規(guī)定的，才可以向商標(biāo)局提出異議。

就目前的商標(biāo)法修正案對于商標(biāo)異議制度只做出了上述兩方面的修改。面對現(xiàn)今日益猖狂的惡意商標(biāo)異議行為，我們要做的肯定不止這些。

筆者認為，最重要的是對惡意異議建立一個懲罰機制。首先為了平衡雙方利益，可以要求異議人提供一定的擔(dān)保，如果異議失敗需要支付一定的賠償或者喪失擔(dān)保金。如果是惡意的行為，應(yīng)當(dāng)還要承擔(dān)相應(yīng)的復(fù)審、上訴和高額的補償費用。這種對民事賠償?shù)囊?guī)定，可以大幅度提高惡意異議人濫用異議程序的成本，同時減少權(quán)利人的維權(quán)成本，有利于制止惡意商標(biāo)異議行為。豘

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關(guān)鍵詞：商標(biāo)顯著性；商標(biāo)權(quán)的保護；淡化

商標(biāo)權(quán)保護制度是一項建立良好社會經(jīng)濟秩序和公平競爭環(huán)境的根本性激勵機制。商標(biāo)法立法的目的就是為了保護商標(biāo)專用權(quán)，只有保護商標(biāo)權(quán)，才能使商標(biāo)權(quán)人放心地進行人力、物力、財力的投入，才能保障商標(biāo)權(quán)人的投入和發(fā)明創(chuàng)造得到可靠的收益。商標(biāo)的顯著性貫穿于商標(biāo)法中，保護商標(biāo)權(quán)即是保護商標(biāo)的顯著性。對商標(biāo)顯著性的研究能更好的指導(dǎo)商標(biāo)法的執(zhí)行，并為我國商標(biāo)法的發(fā)展提供理論基礎(chǔ)。

一、商標(biāo)顯著性概述

商標(biāo)是商標(biāo)法中最基本的概念。商標(biāo)的作用在于可以將一個生產(chǎn)經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)進行標(biāo)識并與其他生產(chǎn)經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)區(qū)分開來。商標(biāo)的這種標(biāo)識性和區(qū)別性可以統(tǒng)稱為商標(biāo)的顯著性。商標(biāo)顯著性屬于法律上的抽象概念，各國有不同的認定標(biāo)準(zhǔn)，其與商標(biāo)的關(guān)系一般出現(xiàn)在商標(biāo)法的商標(biāo)定義中。我國理論界也有關(guān)于商標(biāo)顯著性的定義，從二者中我們可以得到對商標(biāo)顯著性較為準(zhǔn)確的說明與界定

（一）商標(biāo)的顯著性存在于法條中的表述

根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（ 簡稱TRIPs ）第十五條規(guī)定“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其它企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。…均應(yīng)能夠作為商標(biāo)獲得注冊。我國《商標(biāo)法》也是如此，其中第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志……均可以作為商標(biāo)申請注冊。”又第9條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別。”

因此，商標(biāo)的顯著性的獲得在各個國家和地區(qū)的商標(biāo)法中一般被界定為同時具有標(biāo)示和區(qū)別兩種含義和功能，其中商標(biāo)的區(qū)別功能對商標(biāo)是否能夠注冊具有根本決定性的作用。

（二）商標(biāo)顯著性在理論上的定義

我國臺灣地區(qū)學(xué)者曾陳明汝教授將商標(biāo)顯著性界定為“商標(biāo)表彰自己商品以與他人商品相甄別之固有屬性”。其中的“表彰”和“甄別”相對應(yīng)的就是商標(biāo)顯著性的兩個屬性：標(biāo)識和區(qū)別。有的學(xué)者認為：顯著性是商標(biāo)所具有的標(biāo)示產(chǎn)品出處并使之區(qū)別于其他同類產(chǎn)品的屬性[2]。商標(biāo)的標(biāo)識性強調(diào)通過商標(biāo)標(biāo)識將特定的產(chǎn)品或服務(wù)與特定的經(jīng)營者相聯(lián)系，而商標(biāo)的區(qū)別性是將不同經(jīng)營者提供的產(chǎn)品和服務(wù)進行區(qū)別。商標(biāo)的顯著性的兩個屬性缺一不可。

二、商標(biāo)顯著性與商標(biāo)權(quán)的保護

美國商標(biāo)法權(quán)威人士謝克特（schechter）教授在其經(jīng)典論文《商標(biāo)保護的理論基礎(chǔ)》中指出；“保護商標(biāo)的獨特性（uniqueness）應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)保護的唯一合理基礎(chǔ)。”[3]商標(biāo)一旦缺乏顯著性，將不再具有發(fā)揮其標(biāo)識作用的功能性價值。既不能獲準(zhǔn)注冊，又不能納入法律保護的范圍。

1、提升企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略

在企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中，商標(biāo)具有特別的地位。無論是專利、著作權(quán)都有保護期限的限制，保護期限屆滿之后，憑借專用權(quán)而取得的競爭優(yōu)勢就會因為權(quán)利期限的屆滿而削弱。商標(biāo)權(quán)的保護期是可以不斷延續(xù)的，商標(biāo)專用權(quán)可以在及時續(xù)展之后永久存在。憑借商標(biāo)戰(zhàn)略的推進，培育具有市場競爭力的強勢品牌，贏得固定的客戶群體。

2、提升企業(yè)品牌影響力

在生活水平提高之后，人們購物選擇商品或服務(wù)不僅僅是為了滿足生活的必須，還追求精神上的享受和滿足，這就成就了知名品牌、國際名牌、馳名商標(biāo)等概念。商標(biāo)不僅僅具有區(qū)分和識別的屬性，還具備了表彰的擴張屬性。在這樣的背景下，商標(biāo)尤其是馳名商標(biāo)及著名商標(biāo)的功能也開始發(fā)生深刻的變化。商標(biāo)在區(qū)分商品或服務(wù)的同時，也在區(qū)分著選擇該商品或服務(wù)的人。隨著認牌購物時代的到來，廣大商家紛紛注冊自己的商標(biāo)，以便能夠使自己的商品或服務(wù)憑借自己商標(biāo)的標(biāo)示作用被識別出來，因為消費者的注意力日漸成為企業(yè)樹立市場競爭力的重要資源

3、強顯著性商標(biāo)容易獲準(zhǔn)注冊，取得商標(biāo)專用權(quán)

法律對于商標(biāo)的保護首要的目的是保護商標(biāo)的標(biāo)識性作用，保障商標(biāo)的區(qū)分、識別作用得以發(fā)揮，在商標(biāo)具備法律要求的區(qū)分和識別作用之后，商標(biāo)權(quán)才得以產(chǎn)生，在這個基礎(chǔ)上，蘊含在商標(biāo)權(quán)保護中的對商標(biāo)商譽以及商標(biāo)產(chǎn)生的其他無形價值的保護才得以體現(xiàn)。[4]不具有識別性、區(qū)分性的商標(biāo)不具有被保護的價值，也就不能取得商標(biāo)權(quán)。因此，顯著性是商標(biāo)取得商標(biāo)權(quán)的必備法律要件。沒有顯著性的商標(biāo)是不能得到商標(biāo)法律的保護的。

（二）商標(biāo)顯著性對商標(biāo)權(quán)保護的影響

1、顯著性增加帶來的商標(biāo)權(quán)利范圍擴張

顯著性的增強帶來了商標(biāo)識別力的增強、知名度的提升、影響力的擴大以及消費者對該品牌的信任，商標(biāo)權(quán)利范圍的擴大建立在這些因素漸強的基礎(chǔ)之上。法律保護商標(biāo)不受模仿和復(fù)制的目的就在于保護商標(biāo)的區(qū)分和識別作用不受損害，保護消費者的利益不受侵害，建立和維護良好的市場競爭秩序。顯著性強的商標(biāo)消費者對其的認同感就強，對于侵權(quán)人來說具有侵權(quán)的“激勵”因素，運用強顯著性的商標(biāo)是引發(fā)消費者注意力，建立品牌忠誠度的一條捷徑。

2、顯著性減弱帶來的商標(biāo)權(quán)利范圍縮小

顯著性的減弱意味著商標(biāo)與所標(biāo)示商品或服務(wù)之間的聯(lián)系減弱。一枚商標(biāo)指示一個出處，如果該指示出處的商標(biāo)不再只是指明唯一的出處，而是表示了較多不同的出處，那么就不能夠禁止他人使用，不能夠完全享有商標(biāo)專用權(quán)。而商標(biāo)顯著性退化，致使商標(biāo)成為了通用名稱，該商標(biāo)資源進入公共領(lǐng)域，就不再是唯商標(biāo)專用權(quán)人使用了。

三、商標(biāo)顯著性與商標(biāo)侵權(quán)救濟的完善

我國《商標(biāo)法》52條和《商標(biāo)實施條例的》的第50條規(guī)定強調(diào)的是對商標(biāo)標(biāo)識的保護，僅僅防止使用相同或相似的商標(biāo)。應(yīng)明確規(guī)定混淆可能性的定義和防止商標(biāo)淡化保護作為我國商標(biāo)權(quán)保護的方式。防止商標(biāo)淡化保護了商標(biāo)的顯著性，保護商標(biāo)的顯著性即是保護商標(biāo)權(quán)，所以防止商標(biāo)淡化對保護商標(biāo)權(quán)的作用意義重大。我國將來規(guī)定反淡化條款時應(yīng)借鑒歐美國家的相關(guān)經(jīng)驗，將反淡化的相關(guān)規(guī)定放進商標(biāo)法中使反淡化融入到商標(biāo)侵權(quán)規(guī)定里面去[5]。明確定義淡化概念，對弱化和丑化進行解釋。在反淡化保護的對象上，除了保護馳名商標(biāo)，還應(yīng)該保護著名商標(biāo)。

四、結(jié) 語

隨著大眾傳播媒介的迅速普及和跨國貿(mào)易的日益頻繁，商標(biāo)作為企業(yè)無形資產(chǎn)的價值正與日俱增，企業(yè)最有力的競爭手段無疑將是商標(biāo)。從媒體報道的大量的商標(biāo)侵權(quán)案件看，許多企業(yè)不懂或者不會運用商標(biāo)法律知識維護自己的合法權(quán)益，因此企業(yè)品牌戰(zhàn)略勢在必行，而顯著性作為企業(yè)品牌的關(guān)鍵因素，可謂牽一發(fā)而動全身，企業(yè)一開始選擇確定商標(biāo)時，就一定要注意使商標(biāo)具有顯著性，盡可能使用“強商標(biāo)”，從而避免不必要的麻煩，也為今后商標(biāo)的強保護奠定基礎(chǔ)。從商標(biāo)顯著性角度，凈化競爭環(huán)境，為企業(yè)培育強勢品牌提供思路是本文在商標(biāo)實踐方面的價值歸宿。同時，顯著性是商標(biāo)法理論的基石，探討顯著性的基本理論問題是本文研究的邏輯起點。從商標(biāo)顯著性角度，追本溯源，為完善現(xiàn)有顯著性的立法提供合理建議是本文在商標(biāo)理論方面的價值歸宿。

注釋：

[1] 〔 美〕 阿瑟? R? 米勒 ，邁克? H? 戴維斯 1知識產(chǎn)權(quán)法〔 M〕 1周林 ，等.北京：法律出版社 ，2004年。

[2] 彭學(xué)龍.《商標(biāo)顯著性新探》[J]. 法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報） 2006 年第 2 期。

[3] 黃暉：《馳名商標(biāo)與著名商標(biāo)的法律保護》，[M].北京：法律出版社2001年版，第11頁。