【關鍵詞】主體間性；普遍語用學；方法；論證理論；普遍性實踐言說

【摘要】法律方法論以論證理論為基礎，法學方法論以普遍語用學、主體間性理論和普遍性實踐言說理論為基礎。法律方法與法學方法是兩個既有外在區別又有內在聯系的同等范疇。法律方法是應用法律的方法，表現為創制、執行、適用、衡量、解釋、修改等，法學方法是研究法律和法律應用的方法，表現為分析、批判、綜合、詮釋、建構等；法律方法重知識與理性的運用，法學方法重價值與意志的實現；法律方法的運用是一種“技術”活動，它重視邏輯，講究程序模式，尋求個案處理，解決本體（客觀世界）問題，法學方法的運用則是一種人文活動（法學是人學、人文科學），它重視思辨，講究對程序模式的證立，尋求整體的融合，解決對本體的認知問題。

法律方法是應用法律的方法，表現為創制、執行、適用、衡量、解釋、修改等；法學方法則是研究法律和法律應用的方法，表現為分析、批判、綜合、詮釋、建構等。在此一層面上，法律方法的運用始終要求考量“法效”的制約問題。法律實證主義的法律觀認為，首先，法律是可供觀察之社會經驗事實，因此，惟有實證法—也就是立法、行政、司法機關實際上已經制定或做成的法規、命令、及判決—才是有效存在的法律。此為法律實證主義者的“社會事實命題”{4}；其次，經由上位法源規范所肯認的規范，才是有效的法律規范。至于該上位規范的有效性，則有賴于更高位階之法律規范的認可，依此“法效”垂直系譜向上回溯，最后追溯到法律體系的最高有效規范。此為法律實證主義者的“淵源命題”{4}。這個最高有效規范，有如奧斯丁的“主權者”、凱爾森的“基本規范”、哈特的“承認規則”。而自然法論者的法律觀認為，法是與自然相適應的正當的理性，它適用于所有的人，并且是不變的和永恒的。通過命令，它號召人們履行自己的義務；通過禁令，它防止人們做不應當做的事情。它的命令和禁令永遠影響著善良的人們，但對壞人卻不起任何作用。試圖改變它的做法是一種犯罪行為；企圖取消它的任何部分也是不能允許的；而要想完全廢除它，則更是不可能的。[4]由此，自然法論者將“正當的理性”作為最高法源，其“法效”法律論證依賴形式論證和規則本身。法律論證的規則，以及結論的正確性都要受到“法效”來源的限制。在法律論證中產生的規范性陳述，其正確性宣稱并不能達到一種普遍的正當性宣稱的要求，而只要求其能在有效法的秩序范圍內合法地論證。由于有“法效”的制約，法律論證不能被要求必然包含正當性宣稱，因為這一證明涉及到法律規則本身的正當性問題，而法律規則本身的正當性證明應該在立法過程中完成。法律論證能否對法律規則進行正當性證明涉及到法律與道德在概念上有無必然關聯的證明問題，不是法律方法論問題。法學論證是一組開放的系脈，它的主要任務是研究證立“法律方法”的運用及“法律論證”的方法與理論模式，給“法律方法”及“法律論證”提供正當性證明。法學論證是理論性論證而非實踐性論證，雖然法學論證也離不開對于經驗事實的判斷和形式邏輯的運用，以及對于實踐問題的分析與綜合。但法學論證真正關切的是法律實踐沖突的正當解決，即它的最后目的是解決價值與意志的問題。因此，法學論證應當包含普遍的正當性宣稱。法律論證中的形式與規則，以及結論的正確性是法學論證的當然對象。法學論證不受有效法和實踐理性的限制，反而，后者都是前者的論證對象。法學論證追求普遍性正當標準。

法律方法重知識與理性的運用，而法學方法則重價值與意志的實現。[7]在法律思想史上，法律與道德在概念上有無必然關聯（即所謂的“古典爭議”）乃是法學界一直爭論不休的問題。法律與道德的關系問題，在法律實踐領域里，涉及到立法及其方法、法律的適用、法律的事實有效性和規范有效性的判斷和證立問題；而在法學研究領域里，對法律與道德之關系的認識和立場問題實際上是研究方法及其證明問題。顯然，“古典爭議”對于法律家來說，是法律方法論問題，而對于法學家來說，則是法學方法論問題。“古典爭議”同時包含著“知識”、“理性”、“價值”、“意志”的范疇，對待“古典爭議”的認知和立場，實際上就是對待“知識”、“理性”、“價值”、“意志”的認知和立場。由于法律是一個有限的知識和理性的領域，而法學則是一個無限的價值和意志的實現領域。法律方法論必須思考和回答什么是知識、什么是理性的問題，法學方法論則必須同時思考什么是知識、什么是理性、什么是價值、什么是意志的問題。在法律發展史上，羅馬共和出現過以人為本、并且人人平等的時期。在這一理念的指引下，在羅馬共和的版圖內，自由人之間不再有任何區別，全體自由人均享有公民的權利。此后，我們可以找到不間斷地以人為核心的法典法，一切都是圍繞著“人”展開的：人的權利和義務，涉及主體資格的權利能力和行為能力，家庭關系，主體與其他人的關系、與財產的關系，為取得、占有、使用、收益而與財產發生的關系，等等。{8}這種體系深深地根植于古羅馬時代的主觀權利觀念，也深深地影響著后世的立法。自16世紀起，這一模式一直是后世法典體系發展的基礎，如1804年的《法國民法典》對歐洲大陸國家的民法典、北非國家的民法典和1856年的《智利民法典》產生了深遠的影響；而1856年的《智利民法典》又成為拉丁美洲民法典效仿的模式。狄驥甚至這樣說：“到處都是主觀權利，沒有一種私法的規則是不以個人主觀權利為基礎的，不以保護這種權利為目的的。……在19世紀法國和意大利兩國的私法中，我們可以看到，幾乎沒有一行字不是出于主觀權利，也沒有哪一行字懷疑這種主觀權利的存在。”{9}(P.17-19)這種主觀權利觀念也體現在世界各國的法典法體系中，經久不衰，日臻發展。[9]不僅是法律的創制，而且在法律的適用和解釋方面，早在羅馬法時期，法律家們即強調法律與道德的一致性，注重實質而不是僅注重形式，注意法律之精神而不僅僅是其文字特點[9](P.90)，通過衡平法將知識與理性結合起來。這種法律方法論重視人的認識能力和活動在人類社會發展中的作用。將人的認識建立在人的理性基礎之上；重視客觀知識在人的活動中的地位和作用；要言之，重視知識與理性在人類社會發展中的作用。

但是，人的認識能力是一個有限的領域，[10]導致我們所說的“知識”和“理性”范疇在法律方法論中也是一個有限的領域。法律方法不能完全實現“人是目的”的哲學命題。法律的發展過程實際上也是法律中的“人”的發展過程。正因為如此，立基于目的論哲學的法學方法論則大有可為。這種“目的”思想可追溯到古代希臘哲學。我們知道，是蘇格拉底將哲學的目光從自然界轉向人，他是倫理哲學的開創者；柏拉圖將世界分為理念世界和現實世界，并用理性將兩者連結起來{10}(P.8-9)；亞里士多德創立了道義邏輯，他將“實踐推理”和“應當”概念作為道義邏輯的內容{11}（P.2）。重要的是，亞里士多德對于他的“應當”概念的描述不是出于邏輯的角度，而是從政治、倫理的角度來考察的。[11]古希臘哲學的思想光芒穿透了中世紀神學的迷霧，直接點燃了近代哲學的革命火炬。在近代哲學史上，笛卡爾的哲學革命在認識論和方法論中徹底地貫徹了主觀的理性主義原則，以明確的哲學形式宣布了人的理性的獨立{12}(P.73-74)。康德的先驗革命，使主觀性問題成為所有必然性的源泉，從而成為所有嚴格意義上的知識源泉。康德將知識領域稱為純粹理性，將道德領域稱為實踐理性，而理性則是這兩個領域的橋梁。康德還構建了他的“目的論”哲學體系。[12]“目的”是康德哲學的綱領性范疇。在康德的道德哲學里，“人是目的”是康德所謂道德立法的根據。康德從倫理學的立場給“目的”的定義是：當作意志自決所根據的客觀理由的根據{13}(P.45)。在康德看來，道德是通過意志來立法的，而意志立法的根據則就是“目的”概念。“一切目的的主體是人”{13}(P.50)“目的”概念進入法的領域，透視出人之存在的兩個層面：一為理性，一為意志。理性以認知為目標，構成人所獨具的認識世界、獲得知識、改造對象、發現真理的能力，因而創造和發展出知識化、理性化的法律體系；意志以行動為目標，體現出人類永不滿足、永遠追求的全部生命意義，從而激勵人類實現法的理想與價值。法學之為人學就是研究實現人的意志與價值的一門學問。法學方法的運用始終要考量法律方法的正當性證明問題，法學方法的運用必須使結論符合法律的目的，其正確性應達致真理標準。

可是，圍繞作為法學理論核心部分的“古典爭議”而展開的法學方法既沒有揭示出羅馬法以來的法律方法的真諦，也沒有深入到“目的論”哲學，展現人的價值和意志在法學方法中的地位。“古典爭議”在當代的研究成果已從“法律實證主義與自然法論”的兩派對壘發展到“剛性法律實證主義、柔性法律實證主義、自然法論”的三派鼎立，[13]他們的共同問題是，完全忽視了主觀性和客觀性在法概念中的統一性，導致法概念中應有和必有的“知識”、“理性”、“價值”、“意志”范疇在他們各自的理論體系內出現封閉性的殘缺不全，也就是說，以他們現有的研究方法和范式，永遠也不可能在法概念中同時全面包含“知識”、“理性”、“價值”、“意志”范疇。如果要想解決這個重要的方法論問題，“古典爭議”的爭議各方必須轉變各自的研究范式，重新審視這個歷時三千年的古老問題，方可獲得新的理論突破。

摘要：軟文廣告在新《廣告法》背景下，似乎只有第十四條和第五十九條能對其規制。生活中各式軟文廣告變化萬千，其危害性不亞于虛假廣告，但兩者法律責任相差懸殊。本文運用法律方法，以建構小前提的方法進一步探析軟文廣告核心特征，以建構大前提的方法尋求與軟文廣告危害性相匹配的法律責任，從而在現行法背景下，更好地應對軟文廣告這一復雜亂象。

關鍵詞：軟文廣告；法律方法；小前提；大前提；虛假廣告

一、背景和問題

新《廣告法》于2015年4月24日修訂通過。新《廣告法》對于舊法在實施過程中暴露的問題以及伴隨社會發展產生的新鮮事物都有所回應。但作為一種特殊的廣告現象———軟文廣告，新《廣告法》規定在第十四條，舊法規定在第十三條，相關內容卻只字未改。軟文廣告這一現象，早已受到不同學科的關注，而對于何謂軟文廣告，并沒有一個標準的定義。較為狹義的觀點認為，軟文廣告是以新聞報道形式的廣告［1]。更為廣義的理解，“軟文廣告也就是我們通常說的文章植入式廣告。在社交網站中，有很多信息機制，可以利用相關的特別文章來進行廣告的植入。”［2]可以看出，軟文廣告的外衣已從新聞報道這種單一的形式逐漸向別的文字形式拓展開來，尤其在互聯網如此發達的今天，受眾有時甚至很難察覺。“近年來隨著網際網路的快速發展，部落格等社群網站之推文蔚為風潮，網絡上之口碑行銷（world-of-mouthmarketing）幾已然成為新形態模式之銷售利器。”［3]本文所謂“軟文廣告”，不局限于新聞報道的形式，為了與傳統而言的“虛假廣告”相區別，本文“軟文廣告”中的信息皆為客觀真實的信息。那么在此前提下，法律意義上軟文廣告的核心特征又是什么？軟文廣告與虛假廣告相比，在法律責任上的規定相差甚遠———虛假廣告的法律責任要大得多。似乎法律的邏輯是說，虛假廣告的危害性要比軟文廣告大得多，因而二者所對應的法律責任則要有所區別。然而，這種邏輯是否成立呢？如果不成立，通過什么方法可以使得軟文廣告的法律責任更為公平合理？本文試圖運用法律方法解決上述問題。所謂法律方法，通常將之理解為應用法律的方法，以區別于研究法律的法學方法。而應用法律，最終做出法律判斷，最基本的便是大小前提的建構。因此本文也將以此為線索，運用法律方法，以期“實現法律應用的目標”［4]。

二、建構小前提———探求軟文廣告的法律事實

“法律事實是否出現，或能否和為何把某種生活事實置于某法律規范之下，首先取決于判斷者把生活事實與法律規范如何關聯起來理解，使事實一般化是建構小前提的核心含義。”［5]抽象把握法律意義上的軟文廣告，建構法律適用的小前提，這需要同時對軟文廣告的生活現象以及與軟文廣告有關的法律規范有所把握。現就軟文廣告中法律事實的推導做一個嘗試。

學科劃分主要是近代之后的事情，隨著人們對世界認識的加深以及參與科學研究的人數大大增加，人們對相對古代較為具體的現象與原理有了更加深入的研究，于是術業專攻逐漸得到了人們的青睞。尤其值得注意的是，隨著知識爆炸時代的來臨，沒有人可以如同亞里士多德那樣成為百科全書式的人物，成為某個方面的專家幾乎是從事科學研究的人的必要選擇。正是在這樣的大背景之下，學科的細化成為學界通行的法則。法學正是在這樣的背景下成為單獨的學科，而且法學之下又細分各個學科，例如憲法學、民法學、刑法學、國際法學、訴訟法學等等，更有甚者，在各小學科之下又細分為研究美國憲法第一條的專業領域，研究刑法某個罪名的特定方向等等，不一而足。然而，物極必反，過分細化的學科劃分固然使得本學科的知識挖掘有了專業深度，但是也因此帶來顯而易見的弊端，即思考問題的視角受到限制、理論知識缺乏創意以及技術化特征過于明顯。而真正具有理論能力的人并不受制于學科之間的嚴格區別，他們突破學科的瓶頸為理論發展提供了新的思路。于是各種交叉學科又開始登上歷史的舞臺。法經濟學或者經濟分析法學正是在這種語境中成為人們關注的對象，它結合了法學與經濟學的理論，為人們考慮法律問題提供了全新的視角，并且在審判實踐中發揮了重要的作用。經濟分析法學主要還是中國學者對該學科的一種稱謂，較早的來源是奠定了當代中國法理學基石的沈宗靈先生于1990年在《中國法學》第三期上發表的文章《論波斯納的經濟分析法學》，在這篇文章中，沈宗靈先生全面介紹了波斯納在法學中對經濟分析的運用。而在美國的學界，人們一般并不直接使用經濟分析法學或者法經濟學之類的名號，而是將相關的理論稱之為“法律與經濟”，其意在強調法學與經濟學之間的互動，而非一個封閉的稱號。因此本文也不直接使用“經濟分析法學”或者“法經濟學”這些術語，而是著力討論經濟分析在法律中的運用。然而，無論有著怎樣的名稱，關于法律與經濟的交叉學科卻在中國大陸一度成為最熱門的話題，甚至有所謂“開口不說波斯納，讀遍詩書也枉然”的傳言。具體而言，經濟分析不僅在法學理論界被追捧，而且被廣泛應用于各種部門法的研究之中，諸如《侵權法的經濟分析》①、《美國財產法妨害制度的經濟分析》②、《行政許可法的經濟分析》③，《中國城鎮土地制度的經濟分析》④等論文的出爐就是明顯的例證。雖然學界一片贊譽之聲，但也有明智之士發出不同的聲音，力圖辨明真相，王建教授與張恒山教授就曾經撰文發表過此類觀點。本文將繼續推進關于法律中運用經濟分析的論辯。筆者首先闡明經濟分析的理論基礎及其在法律中的運用，而后追問經濟分析的限度，最后探討經濟分析與法律正義之間可能存在的沖突，從而為全面理解經濟分析在法學中的運用提供較為完整的圖景，避免一邊倒式的偏聽偏信。

一、經濟分析在法律中運用的效果

所謂經濟分析在法律中的運用是指將經濟學(尤其是制度經濟學)的原理應用到法律之中，從而為法律問題的解決提供經濟學的解決途徑。而在對經濟分析方法在法律中的應用具有重要意義的理論之中，科斯定理首屈一指，它共有三組內容。科斯第一定理的內容是:如果交易費用為零，不管產權最初如何安排，當事人之間的談判都會導致那些財富最大化的安排，即市場機制會自動達到帕雷托最優。然而，在一切活動中，交易費用總是存在，因而，科斯第二定理應運而生，它也被稱為科斯定理的反定理，即在交易費用大于零時，不同的權利界定會帶來效率不同的資源配置。也就是說，在不同的產權制度下，交易的成本可能是不同的，因而，資源配置的效率可能也不同，所以，為了優化資源配置，產權制度的選擇是必要的。科斯第三定理主要針對產權制度的選擇方法，包括四個方面:第一，如果不同產權制度下的交易成本相等，那么，產權制度的選擇就取決于制度成本;第二，某一種產權制度如果非建不可，而對這種制度不同的設計和實施方式及方法有著不同的成本，則這種成本也應該考慮;第三，如果設計和實施某項制度所花費的成本比實施該制度所獲得的收益還大，則這項制度沒有必要建立;第四，即便現存的制度不合理，然而，如果建立一項新制度的成本無窮大，或新制度的建立所帶來的收益小于其成本，則一項制度的變革是沒有必要的。⑤雖然這些定理并不是科斯本人命名的，但是卻是科斯經濟思想的反映，被經濟學界認為極具震撼力，科斯也在1991年獲得諾貝爾經濟學獎。但是這些定理如何運用到法律之中?科斯有他的分析。科斯將市場失靈視作市場作為資源配置機制的代價。他認為，只有當政府矯正手段能夠以較低的成本和較高的收益促成有關當事人的經濟福利改善時，這種矯正手段才是正當的。而那種認為市場交易需要成本，政府矯正手段沒有任何代價的觀點是不足取的，并被實證為虛假的結論。他認為，問題的解決沒有普遍的方法，只有對每一種情形、每一制度進行具體的分析，才能提出符合實際的、基于成本－收益分析選擇的特定法律。他含蓄地表明:各種法律對行為產生影響的主要因素是交易成本，而法律的目的正應是推進市場交換，促進交易成本最低。這樣科斯的理論就為法律的有效實施和高效率法律的制定的經濟評估提供了方法論的起點。⑥當然，在法律與經濟的交叉學科之中，科斯并不是起作用的唯一學者，亨利•西蒙斯、卡拉布雷西、阿爾錢恩、詹姆斯•布坎南、戈登•塔洛克等人也都有杰出的貢獻。而經濟分析到底在法律中如何被應用?本文將以刑法為例進行說明。在刑法中，經濟分析運用的對象是犯罪行為，為此，需要設計一個犯罪行為的模型。而經濟分析方法的原則之一是效益的最大化，在分析犯罪的時候，這是一個基本準則。另外在經濟分析中，一般預設個人是自己最佳利益的判斷者，這是一種個人主義式的立場。基于這兩個基本原則，犯罪嫌疑人希望自己的利益最大化，而他同時又是自己利益的最佳判斷者，所以他在實施犯罪的時候是一個理性的經濟人。由此，犯罪嫌疑人之所以實施犯罪必定有理性的原因，這就是他對犯罪的預期收益超過了預期成本。而收益是來自犯罪行為的各種不同的有形(在金錢獲得性犯罪中)或無形(在所謂的情欲犯罪中)獲得滿足。而其成本包括各種不同的現金支出(購置槍支、盜竊工具、面罩等)、犯罪時間的機會成本和刑事處罰的預期成本。①在波斯納看來，最后一種成本是經濟分析的重點所在，當然其他成本也有一定的重要性。而經濟分析的結果應該是指導立法與司法實踐，即要通過刑事制裁使罪犯由于實施犯罪行為而處境更加惡化。

如果加入刑事制裁的成本考慮，那么在刑事制裁中應該更多適用罰金刑而不是徒刑，這樣就可以降低制裁的成本，當然罰金刑必須足夠高，以便具有威懾的效果。刑法中應用經濟分析的例子基本可以例證經濟分析的作用，下文將進一步從總體進行論證。在立法中引入經濟分析方法可以降低社會運作的成本，從而將人們的行為納入經濟衡量的軌道，這樣就可以為立法的社會效果提供一條更加具有建設性的道路。在交換性的制度中，可以降低制度的成本，使法律運作更加具有經濟效果，從而節約公共的資源。而與此同時，在懲罰性的制度設計中，經濟分析方法可以考量行為人的選擇，計算行為人的行為成本與制裁成本，及其與懲罰措施之間的對比關系，從而為懲罰措施提供基本的數據，避免諸如犯罪等惡性行為可能出現盈利的局面，產生鼓勵惡行的法律制度。應該說，經濟分析方法對立法具有極大的作用，可以使立法本身更加符合理性，而在一般的情況下，人們的選擇的確是理性的，畢竟日常的生活需要不斷地計算，不斷地總結經驗和教訓，這樣才能使人在現實的生活中可以更好的生存。而在司法實踐中，經濟分析方法也有一定的指導意義。立法是法律實踐的一個重要環節，甚至法官一度被認為不應該解釋法律，只應該按照法律進行判決，應該是法律判決的自動售貨機。但是，司法的經驗告訴世人，法官必然在審判過程中利用自己的理性對法律進行解釋，因為案件事實并不天然和法律條文直接對應，案件的裁判需要法官通過解釋法律條文與案件事實，從而使二者能夠契合，得出有說服力的判決。因此，法官在某些案件中采用經濟分析的方法可以更好地對案件所帶來的后果進行評價，并且使之更好地符合人們的基本經濟判斷，從而使法律具有更好的預期作用，也可以為社會節約一定的成本，避免出現雙方當事人都不滿意的判決。

二、經濟分析在法律中運用的限度

前文主要從正面的角度闡述了經濟分析在法律中的應用，但是作為一種方法，尤其是強調效益結果的方法，經濟分析本身存在一定的局限。其中最大的局限就是各種成本之間的可比性問題。經濟分析方法力圖在當事人各種可能的選擇之中找到一種最佳的行為，并以此作為法律制度設計與實施的基本立足點。而人們所面臨的某些選擇有可能是無法比較的，這種問題在學術界對功利主義的批評中已經屢屢被提及。因此就經濟分析方法在法律中的應用而言，它受到可比性的限制。即如果幾種選擇之間根本沒有可以化約的條件，所謂的效益最大化就沒有立足之地，就如同要比較橡皮的質量與尺子的長度一樣，根本不存在可比的共同基礎。因此，經濟分析本身有自然的限制瓶頸。此外，經濟分析方法依賴成本的計算與比較，這一點應該說是它的命脈所在，然而，在現實的立法，乃至在個案中，成本有時是無法計算的，甚至連最基本的估算都十分困難。現代社會是一種非常復雜的社會類型，人們之間相互的聯系頻繁而富于變化，而人們的追求已經多元化，甚至到了無法預計的多元地步，而且這種多元被認為是正常的，個性成為社會需要保障的基本方面。在這樣的背景中，除了直接與財產相關的案件與立法，成本與收益的計算難度都很大。僅舉一例說明之，在房屋拆遷這類案件中，房屋的價格隨著時間的變化而急劇變動，一年就可能翻一番，尤其是在今天的中國，而同時政府規劃的變化也直接影響房屋價格，如果在原先比較偏僻的地方建設地鐵，那么該地段的房價就會迅速飆升，這些問題實在難以預料，如何讓雙方的效益最大化?因此就是這么一類看似簡單的案例，如果要用經濟分析進行解決都會遭遇各種疑難問題，更何況復雜的情形。因此，在經濟分析看似簡單的數據計算背后潛伏著巨大的困難。再者，有些法律實踐的情形無法運用經濟分析方法。激情犯罪便屬于這種情形。在此類犯罪中，罪犯根本沒有經過理性的思考，而是一時性起就實施了犯罪行為，例如爭吵中突然因為極度憤怒將對方殺死。而這類法律實踐之所以沒有辦法運用經濟分析的根本原因在于該方法的一個預設，即理性的經濟人。經濟分析的基本前提是個人能夠自己進行計算并且選擇最有利于自己的結果，因此它可以通過一個抽象的人的虛擬，對案件與立法進行解釋。然而現實的生活并不總是和這種虛擬的情況相一致，某些情形下人并不總是理性的。當然，研究經濟分析的法律運用的學者們也已經注意到了這個問題，例如波斯納就有所涉及。無論如何，這其實表明了經濟分析方法自身的另一個局限。最后，經濟分析方法在法律中的應用可能導致個人的效益與整體的社會成本相沖突。

摘要：由于法律和道德之間的聯系十分緊密，法律基礎課程教學不能夠僅僅停留在對于法律知識講解的表層，同時還需要有意識地去加強對學生的德育教育，這樣學生才能夠真正理解法律實施的本質，意識到法律的作用，樹立起正確的法律觀念，從而避免自身對于法律單一片面的認知。本文就法律課程上加強對于學生的德育滲透進行分析，從而有效提升學生的法律意識，結合具體的案例對法律的基本原則進行分析，進而加強德育滲透和人文關懷等，從而加強課程對于德育滲透的指導原則，提出相關可行性建議。

關鍵詞：法律基礎課;德育滲透;方法;原則

由于法律和道德之間的聯系十分緊密，如果在學習法律的課程當中只講法律，忽視道德，學生就沒有辦法從真正層面上理解法律和道德的含義，甚至還會對法律產生片面的認知。很多中職院校開設法律專業基礎課程，不是將其作為法律的入門課，而是將其作為重要的德育課程，因此對于法律課程的學習不能夠僅僅停留在表面的對于具體法律知識的講解層面，同時還需要加強日常對于學生的德育滲透，針對這種情況，如何實現法律課程的基礎上加強對學生的德育滲透，進而取得理想的教學成果？針對這些問題，本文提出相關解決方案，同時探討采用這些方法的指導思想和原則，進而促進法律基礎課程對于德育的滲透。

1注重培養和提高學生的法律意識

當前，很多人都是知法犯法，這是什么原因造成的呢？我們可以得知，只懂法律是遠遠不夠的，還需要同時具備相關的法律意識，所謂法律意識，指的就是人們積極主動的去學習法律、遵守法律的一種狀態，如果僅僅只是懂得法律知識，遇到了實際的問題卻不會用法律知識加以解決，將法律拋之腦后，那么這就是一種沒有法律意識的體現，最后造成的后果就是知法犯法。因此，如何增強和提高學生的法律意識？首先就是要從根本上幫助學生認清楚法律的實質，法律所代表的含義，進而培養出學生良好的法律信仰。有了信仰，人們才會有相應的法律意識，才能夠有意識地培養和提升學生的憲法意識，做到知法用法。政治教育的主要功能是為了熏陶學生的政治觀念，培養學生的政治責任，主要包括了解相關的政治制度，樹立正確的政治思想觀念等，政治和法律在理論和實踐上都有著密切的關系，“法律課程”在傳授法律知識的同時還可以通過探討法律和政治之間的關系引導學生從法律的角度上把握政治，確保學生能夠更加形象的了解國家政治價值理念，繼而樹立好正確的政治方向。在開展“法律基礎”課程的時候，教師在教學當中需要引導學生樹立起正確的思想觀念，法律的本質是統治階級意志的集中體現，是具有階級性的，因此法律和政治相互依存。憲法是我國的根本大法，規定了公民的基本權利和義務，因此在學校開設發了教育課程十分必要，在教學當中利用法律來闡述和解釋國家相關的政治制度和原則，讓學生在政治上和思想上有一個全新的認知。俗話說：“法律須被信仰，否則形同虛設。”憲法由于民眾的存在而自由，人們通過憲法約束自己的行為，同時也在憲法的約束中生存，長此以往，人們對于憲法的精神的信仰才能夠得以長存。憲法是人們長久智慧的結晶，也是閃耀著民眾思想的光芒，沒有廣大人民群眾對于自由和信仰的向往，也就沒有憲法。憲法產生以后得以長存，能夠最大化程度的保護人民的權利，和我們民眾日常對于憲法的信任是密不可分的。有了這種信任，才能夠通過自身的實際行動踐行憲法的具體實施，同時，培養學生的法律意識要從點滴入手，針對教材的內容對學生加以實地的引導，同時采用精簡、富有感染力的語言來影響和鼓勵學生，激發學生的愛國之情，堅定學生的法律意識。

2結合具體案例開展德育教育

一、引言：困境與出路

行政法是什么？在二十世紀九十年代以前的中國，盡管人們對這個問題的回答不盡相同，但梳理這些回答時，可以發現一個共同特點，就是都以行政權作為行政法的出發點和歸宿，圍繞行政權的維護或者控制來建立行政法理論大廈，由此產生了中國行政法的兩大傳統理論：“管理論”和“控權論”。“管理論”傾向于把政府看作是全能至善、不食人間煙火的非人格化組織，進而認為行政法的目的在于維護政府的權威，讓政府在行政法的庇護下全心全意地為人民服務。但事實證明，政府并不是萬能的，更不是至善的，政府在很多情況下會好心辦壞事，有許多事情正是在政府大力提倡甚至強制推行下而使群眾利益遭受嚴重損害。比如，過去我國在農村長期推行的“歸大堆”，現在仍在一些地方強制推行的所謂“規模經營”，以及在企業兼并中的“拉郎配”等，也許其本意是好的，但結果卻是把群眾搞得吃不飽飯，或者把一個好端端的企業搞得負債累累甚至破產。而大量腐敗案件證明，政府權力并不總是被用于為群眾辦好事、辦實事上，在許多情況下卻被少數人用于謀取私利的工具，比如審批、許可、處罰等本來是政府對社會和市場進行管理的必要手段，但在很多情況下卻成為一部分人謀取自身利益的工具。面對全能至善政府失敗的現實，“控權論”反其道而行之，認為政府本質上是易做壞事的，因此行政法的目的是控制政府權力，認為最小的政府才是最好的政府。可是，自從改革開放以來，我們一方面多次進行機構改革，三番五次強調轉變政府職能，但另一方面要求加強政府管理的事務又越來越多，因此剛精減掉的機構又得恢復，剛轉移出去的職能又得收回，始終走不出“精減-膨脹-再精減-再膨脹”這個怪圈。而國家制定的一些旨在控制政府權力、保護群眾利益的法律，卻在實施中變得面目全非，比如行政訴訟法，立法初衷是監督行政權，為行政相對人在其利益受到行政機關侵害時提供救濟，但很多情況下，行政相對人并不敢起訴行政機關，這里除了法院存在審判不公、官官相護的原因外，另一個重要原因是行政相對人可能會為贏得一次官司而輸掉一世清靜。相反，由于有了行政訴訟制度的存在，卻可能成為個別行政部門欲所欲為的護身符：“你不服可以到法院去起訴”，但他明知相對方并不敢去起訴。為什么播下龍種收獲的卻是跳蚤？為什么殫精竭慮提出的理論在現實面前卻顯得蒼白無力？如何擺脫行政法理論的困境？成為20世紀90年代以來我國行政法學理論研究的重要任務。

面對“管理論”和“控權論”的困境，羅豪才教授等拋棄以行政權為中心理論模式，將行政主體與行政相對人之間的關系作為行政法理論的切入點，提出行政法是平衡行政權與公民權利的“平衡法”理論，認為“現代行政法既不是管理法，也不是控權法，而是保護行政權與公民權處于平衡狀態的平衡法。”主張“行政權既要受到控制，又要受到保障；公民權既要受到保護，又要受到約束；行政權與公民權之間也應既相互制約，又相互平衡。”“平衡論”提出后受到理論界高度重視，引起了熱烈討論，對立法、執法、司法實踐產生了重大影響。但“平衡論”也受到了為何必須平衡、如何平衡、何為平衡等一系列詰問。這些看似善意的詰問，其實每一個問題都具有顛覆性的，能否對這些詰問作出有說服力的解釋，是“平衡論”能否具有生命力的關鍵。

理論的困境，往往源于方法的陳舊和落后。方法，是為達到、實現某種目標所采用的工具和途徑。能夠使用工具并不斷改進工具進行創造性勞動，是人區別于其他動物的標志。人類社會的每一個進步，往往與工具的進步緊密地聯系在一起。在實物生產領域，正是鐵器的使用，導致了農業革命，而蒸氣機的發明，則把人類從農業社會帶入工業社會。如今，隨著電腦和互聯網的普及，人類社會正進入一個陌生而又充滿神奇的信息時代。科學研究也是如此，每一次科學研究的突破，往往與方法、工具的突破密切相關。因此，欲革新行政法理論，必須革新行政法律方法。所謂行政法律方法，就是行政法律學家分析行政法律現象的工具和進路。近年來，羅豪才教授等將公共選擇理論、博弈論、利益衡量等方法引入行政法學研究，為“平衡論”注入了新的活力，使“平衡論”獲得了新的法律方法的支撐。

本文試圖在以上研究的基礎上，綜合運用公共選擇理論、博弈論和利益考量等方法，對行政法學若干基本問題作些粗淺分析。

二、人性假設：行政法理論的邏輯起點

一、運用法律思維是調處成敗的關鍵

1、及時介入，進行正確定性和分析，是調處順利開展的前提。2009年6月7日上午，我區某街道轄區內一沙發廠發生火災，造成在該廠打工的一對外地夫妻死亡。事故發生后，死者家屬、親友60余人來到武漢，圍堵沙發廠大門，并揚言阻斷馬路，要求廠方給付高額賠償金。我局按照區領導指示負責調處此事，經審核受害人經濟狀況符合法律援助條件，決定用非訴法律援助方式盡快結案。我們首先全面了解、掌握案件事實，并在此基礎上，運用法律思維的方式，剝離出基本的法律事實、法律特征、法律關系和法律適用。依據公安、消防機關火災責任事故報告的內容，我們明確該事故為一起責任事故，且沙發廠負責人因涉嫌消防事故罪已被依法刑拘，認定死者家屬的賠償請求屬于刑事附帶民事部分的請求。對案件正確定性之后，依照最高人民法院關于審理人身傷害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋，我們為死者家屬算出了可索賠的具體金額，為后續的進一步處理奠定了基礎。

2、抓住介入的最佳切入點，尋找關鍵證據和確定責任主體，是調處順利開展的關鍵。2009年8月14日，我區某賓館工地發生一起意外死亡事件，外地來漢務工人胡某在拆除臨時工棚時不慎從屋頂墜地而亡。第二天，死者家屬邀集在漢務工的40余名老鄉圍堵工地，向承包工程的建筑公司索賠60萬元。我局接手后決定通過非訴訟法律援助化解矛盾，并指派精干人員參與事件處理。因死者平時從事廢舊物品收購，死者與建筑公司是否是雇傭關系直接關系到死亡性質的認定，是本案的焦點問題。我局工作人員就此問題多方展開調查取證，最終通過電訊部門查詢雙方通話記錄，確認死者與建筑公司方的語音通話及短信通信記錄，再結合死者死亡的時間、地點、狀態，符合在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害，從而確定了死者與建筑公司系雇傭關系，因此也鎖定了本案的責任主體，為之后的工作順利開展打下了基礎。正確運用法律思維，找準找對最佳切入點，運用關鍵證據進行合理歸責，使調解得以繼續進行下去，并最終維護了受援人的合法權益。

3、全程介入，引導受援人從法律的角度認識化解糾紛，是調處的最終目標。武昌某超市職工李某工作中不慎從人字梯上墜亡，家屬邀約40余人圍堵超市大門索賠289萬元，致超市停業遭受較大經濟損失。事發不久，區司法局指派法援律師作為死者家屬人，全程參與調解工作，根據《工傷保險條例》、《湖北省工傷保險實施方法》等法律法規的規定，向雙方當事人宣講權利義務，歷時10天促使雙方達成非訴訟調解協議書。在協議書簽訂后，法援律師又依法向家屬提出了分割建議，在司法所主持下達成家庭分割協議，監督超市按協議轉到各撫恤對象帳上，全部履行協議。本案中，法援律師積極介入并全程參與糾紛調處，尤其是發現可能影響調解協議執行的苗頭性問題后又主動作為，在不違背法律法規強制性規定的前提下，以達成并執行調解協議為最優選項，保證了協議執行的徹底性和完整性，達到案結事了的效果。

4、融法制宣傳教育與化解糾紛于一體，是調處成功的保證。意外傷亡引發的群體性糾紛，容易引起親朋好友和不明真相的人的同情，他們往往會按照自身對法律的膚淺了解與認識去觀察、分析問題，常常在“欠錢還債，殺人償命”、“人死在哪兒，哪兒就應承擔責任”一類簡單思維方式的下指導，盲目決定自身行為，助長糾紛的擴大。因此，把這部分人的簡單思維引導到法律思維上來十分重要。2009年6月23日我區某街道轄區一出租房內，鄒某因瑣事與其男友爭吵后跳樓自殺。當天，鄒某親友一行10余人趕到武漢,拒絕接受公安部門的自殺認定，堅持認為鄒某是被其男友周某逼死的，提出巨額賠償要求，并揚言若得不到滿足將圍堵政府大門討說法。同時，周某的父母等親屬一行多人也連夜從浙江趕到武漢，雙方見面后末能達成共識，矛盾一觸即發。我局法援工作人員針對家屬提出的疑問，從刑法關于證據、婚姻法關于同居關系以及民事法律的賠償責任的規定等方面向雙方親友進行法制宣傳，有情有理的耐心勸導死者家屬依法維權，并適時提出了幾點法律建議。經過溝通協調，死者家屬接受了自殺結論認定，并在權衡利弊后，接受了其男友的經濟補償。我們既化解了一起民事非正常死亡引起的糾紛，又對當事人進行了有效的法制宣傳教育，可謂一舉多得。

二、提升法律思維修養，處理好三個關系，是提高調處效率的保證

一、發揮工會維護職能，對勞動法律法規執行情況進行機制監督

工會在勞動法律法規監督中承擔著重要職責，職責的落實要有機制的保障，因此工會對勞動法律法規執行情況進行機制監督就顯得尤為重要。發揮工會維護職能，是工會勞動法律機制監督的理論根基和客觀需求，而對勞動法律法規執行情況進行機制監督又是工會維權的重要的基礎保障。對勞動法律法規執行情況進行機制監督主要有以下兩個方面：一是工會要不斷完善勞動法律法規監督工作的組織機制。要形成哪里有工會，哪里就有勞動法律監督組織，真正構成一張縱向到底、橫向到邊的工會勞動法律監督機制“網絡”體系。在鎮、街道、村、社區工會及區域性、行業性工會聯合會或聯合工會設立工會勞動法律監督小組，鎮、街道以上工會的工會勞動法律監督組織可以委派工會勞動法律監督員進入本轄區內的用人單位履行監督、調查職責。二是工會要不斷完善勞動法律法規監督的工作機制。工會應當與同級人民政府有關行政部門聯合建立勞動法律監督檢查制度、勞動違法案件處理反饋制度、勞動者權益保障評價制度和嚴重違反勞動法律、法規單位的記錄、公示制度等。工會勞動法律監督委員會或者基層工會應當通過接待來訪、設置信箱、公布電話和電子郵箱等方式受理舉報投訴，對舉報投訴人的個人信息應當保密。健全勞動爭議調解仲裁機制，完善勞動關系群體性事件預防和應急處置機制等。加強法律監督與勞動爭議調解、法律援助的有機銜接，促進勞動關系矛盾的及時化解。在現實中為避免監督機制虛化，工會還需不斷協調創新完善監督機制。

二、發揮工會建設職能，對勞動法律法規執行情況進行科學監督

工會的建設職能就是要充分調動勞動關系主體雙方的積極性、主動性、創造性，統籌處理好促進企業發展和維護職工權益的關系，推動企業和職工協商共事、機制共建、效益共創、利益共享，構建和諧勞動關系。工會的建設職能為勞動法律法規的科學監督提供了經濟基礎和上層建筑的保障，而勞動法律法規的科學監督又促進企事業單位和職工全方位的發展，使工會建設職能落到實處。對勞動法律法規執行情況進行科學監督主要體現在以下四個方面：一是在開展工會勞動法律監督工作過程中，樹立和諧共贏理念，堅持共建共享，促進企業發展和維護職工權益的有機統一。既要依法監督，維護好職工的合法權益；又要科學監督，充分考慮企業的實際情況，特別是在企業遇到困難時，要在支持職工合理訴求、督促企業規范用工的同時，真誠服務企業，幫助企業解決實際困難，動員職工與企業同舟共濟、實現共贏。二是要形成合力推進格局，發揮自身優勢和借助社會各方力量來共同推進，充分發揮工會組織自身優勢，對企業貫徹實施勞動法律法規的情況，開展經常性的監督，發現問題，及時提醒企業依法改正。三是要堅持預防為主原則，始終做到提前主動防范和事后積極調處并重，最大限度地把勞動爭議和勞動關系矛盾消除在萌芽狀態。四是把勞動法律法規的建立、運行、監督、調處等環節都納入法治化軌道，引導勞動關系雙方學法、遵法、守法、用法，養成依法辦事、依法維權的習慣。

三、發揮工會參與職能，對勞動法律法規執行情況進行源頭監督

工會源頭監督的重要途徑有企業民主管理、聯席會議、協調勞動關系三方機制等。工會要充分發揮參與職能，通過一系列制度及設置的相應職權，來保證職工源頭參與決策管理和源頭監督的有效實現。工會的參與職能為勞動法律法規的源頭參與提供了重要的理論依據和載體，而對勞動法律法規執行情況進行源頭監督又是工會參與職能的具體體現。在對勞動法律法規執行情況進行源頭監督時，工會要加強對企業實行勞動合同制度的監督、指導和服務；加強對集體協商過程的指導，督促企業和職工認真履行集體合同，加強勞動安全衛生執法監督，最大限度地減少生產安全事故和職業病危害。督促企業依法為職工繳納各項社會保險費，實行廠務公開，積極落實職工董事和職工監事制度，不斷健全完善職代會制度，履行好職代會審查監督權，監督企事業單位執行勞動法律法規、執行職工代表大會決議和辦理職工代表大會提案的情況。組織開展職工代表專題巡視，對職代會決議落實情況、企業重大決定貫徹執行情況、涉及職工切身利益的焦點問題進行巡視，對重要問題及時進行民主參與和民主決策。工會作為職代會的組織者，在組織職工參與職代會民主監督時，應該讓職工及職工代表明確職代會審議監督權的內容和程序權限。

摘要:近些年來，法律方法在司法實踐中的運用越來越廣泛，不僅在司法實踐中得到了重視，在法學理論界也得到了越來越多的關注。我國法學界學者對于法律方法的研究偏向于實用層面，同時關于法律方法的理論體系建構也在探索之中。基于法律方法在我國司法實踐中的運用歷史并不久遠，法律方法的體系也并未完善，本文旨在從我國法律方法的運用現狀切入，對法律方法的實踐價值進行剖析，以此來探求如何在司法實踐中強化法律方法的科學運用。

關鍵詞:法律方法;司法實踐;實際運用價值

一、法律方法的基本理論

(一)法律方法的概念。近些年來，關于法律方法、法學方法、法學方法論和其他一些相關的概念以及他們之間的區別在我國法學界逐漸引起了關注，當我們談到法律方法時，它究竟是從哪個層面來理解的，這是首先要解決的問題。法律方法在我國的理論研究時間較短，對于法律方法的定義還不夠明確，要對法律方法的實踐價值進行分析，那么首先就要對它的內涵進行剖析。明確法律方法的概念，才能夠對法律方法的價值進行進一步的探索。“法律方法”是“法律人為解決特定法律問題、糾紛和矛盾而采取的法律上正確的途徑、路徑、步驟、措施、手段等。”王澤鑒先生在《法律思維與民法實例》提及，就法律方法而言，它是法律人終要依憑的內在技藝。在美國，法律方法主要是培養學生學習根據案例處理具體案件思維推理過程，包括法律的確定、推導適用和證據的確認等，著眼點在于個別案件的處理，是非常具體詳細的學習過程。在法律方法的概念上，我國更接近于工具主義的美國，將之定義為法律人用來解決法律問題的方法，在理論層面上還相對匱乏。(二)法律方法理論的歷史發展。法律方法在不同法系的國家發展進程是不同的，學者的研究內容和框架也是不一樣的，我國的法律框架傾向于大陸法系國家，但是在法律方法的研究上我國更傾向于美國的法律方法，也就是更加傾向于工具化和實踐性的。不同于德國的法律方法所具備的很強的哲學性，也不等同于美國作為判例法國家的實用性，我國對于法律方法的研究有著自己的特點。但是，這并不等同于說，對于法律方法的研究我國有著自己完善的理論體系，就像法理學一樣，陳景輝教授反對提中國法理學，因為刑法和民法都是客觀存在的，法理學卻和國外的差異不大，并沒有形成完全中國特色內容。這種層面上來說，我國對于法律方法的研究歷史較短，對于國外的學習的借鑒居多，暫時還未形成具備我國特色的法律方法體系。我國法律方法已經成為顯學，從無到有的階段較快，法律方法產生的大背景是我國當代的政治、經濟、文化規范化和法律化的背景。第一，由于法律的專業化，這體現為法律資格考試的逐漸統一，由原來的法官、檢察官、律師考試統一為法律職業資格考試，開啟了我國法律專業化的發展;第二，法律的體系化，我國已初步形成了以憲法為基礎中國特色的社會主義法律體系;第三，法律的知識化，1995年，我國大學設置專業法學學位。由于我國的法律制度形成的速度過快，相關法學界的理論基礎不夠深厚，這就造成了先有制度再有解釋和研究的逆向發展現狀，但是在這樣的大背景下，先形成制度建構，再來進行反思總結也并不是不可行，也可能作為中國特色發展道路而有著獨特的優點。

二、法律方法在我國司法中制度中的運用

(一)法律方法的適用主體。關于法律方法的適用主體，有學者認為只能是司法人員，也有學者認為任何人都能成為法律方法的適用主體。這兩種觀點分別是從狹義和廣義上來講的，如果法律方法的適用主體僅僅是司法人員，這是在強調法律方法運用的實效性。最典型的莫過于三段論的邏輯推理方式，我國作為成文法國家，法官的主觀能動性相對來說受限較大，因此在作出裁判結果的時候，三段論的推理方式是普遍適用的。第二種觀點認為所有人都能成為法律方法的適用主體，最典型的就是法律解釋，任何人都可以對法律的含義進行解釋，但是只有有權力的解釋主體所做出的解釋才有效力。本文所持觀點為后者，也就是說法律方法的適用主體是從狹義的角度來理解的，有權力的主體為法律方法的適用主體。(二)法律方法在我國司法制度中的適用內容。法律方法中運用最為廣泛的當屬法律解釋了，法律在內涵上具有模糊性，而法律解釋旨在使法律條紋的內容更加的清晰確定，但是比不能因此講法律方法等同于法律解釋。有國外學者認為法律方法即為法律解釋，這樣來理解難免有失偏頗，法律方法包括法律解釋、法律推理、法律論證但不限于此三種，就目前來看，這三種法律方法使用的較為廣泛。

一、排除侵害

（一）我國排除侵害法律規定的不足

目前我國的法律尚缺乏對排除侵害這一要件的進一步界定，而且沒有規定“部分排除侵害”（包括限制作業時間）和“代替性賠償”等救濟方式。在我國的現實案例中，作為加害人的企業一旦被判決排除侵害，企業往往會面臨減產、停業治理，甚至關閉，接踵而來的是一系列社會問題。基于這種考慮，法院不得不回避了受害人的排除侵害請求，其結果是令受害人完全承受污染危害，顯失公平。

（二）排除侵害與利益衡量原則

在環境侵害的排除方面，利益衡量原則是其最基本的思考方法。所謂利益衡量原則，是指在環境侵害的排除上，綜合考慮權利不可侵原則和原因行為的社會妥當性、合法性、有用性、價值性等。其所追求的目標在于維護產業活動、經濟發展與居民生活安寧、生命健康乃至優適環境之間的平衡。利益衡量原則是否可以適用以及適用的程度，可以根據不同的權利類型分別加以考察。

（三）環境侵害排除方式的完善

一、電子商務合同的概念和基本原則

傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點，電子合同根據不同的情況有著不同的規定，一般做法是以收件人的主營業地為合同成立的地點，沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。

二、電子商務合同的成立和效力

其一，訂約主體是雙方或多方當事人。訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既是未來的合同當事人，亦是合同當事人的人。對于不具備相應民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力，有人從保護無過錯方當事人利益的角度考慮，認為應將使用電信的無行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是，這樣無疑會鼓勵網絡上不負責任行為的產生及泛濫，非但保護無過錯方當事人的初衷不會實現，反而會損害雙方當事人的利益，而且這樣也與無民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此，一方當事人缺乏相應的民事行為能力的電子合同也應當確定為無效或效力待定的合同。其二，電子意思表示真實。即利用資訊處理系統或者電腦為真實意思表示的情形。意思表示由兩個因素構成:一是內心意思之主觀要件，二是此意識外部表示之客觀要件。但隨著科技的進步，當事人可能運用機械的或自動化的方式來為要約或承諾做出意思表示。在網絡發達的今日，計算機程序或主機在其程序設計的范圍內自行“意思表示”，而當事人則完全不介入意思表示的過程，此為“電子人”，電子人應獨立代表個人的意思表示或接受意思表示，其所代表的個人應該承擔相應的法律責任。其三，合同的成立應具備要約和承諾兩個階段。我國合同的締結方式必須經過要約、承諾兩個階段，并達成一致的意思表示。電子合同的要約是指表意人通過網絡發出希望與他人訂立合同的意思表示。通過網絡做出承諾，一般都是針對網絡上發出的要約而做出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點擊的方式做出承諾。如果僅僅只是在網上進行談判，而在網下通過面對面的簽約或以電話電報等方式做出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所做出的承諾。

電子合同的電子簽名是指以電子形式存在，依附于電子文件并與其邏輯相關，可用以識辨電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內容者。隨著電子簽名確認技術問題的解決，需要從法律上給予其認可，確認其效力。2004年8月28日，我國通過了《中華人民共和國電子簽名法》。電子簽名法的通過，隨著電子簽名法的出臺和實施，電子簽名將獲得與傳統手寫簽名和蓋章同等的法律效力。

作者:董建剛 王宏兵 單位:石家莊信息工程職業學院