一、司法賠償案件聽證的程序司法賠償案件的聽證是在聽證人的主持下，賠償請求人、被請求賠償義務機關、復議機關圍繞司法侵權損害的事實與后果、賠償范圍、方式與數額以及賠償責任的分擔、法律依據等進行舉證、質證、辯證，由聽證人對有關證據及事實作出初步認定的活動。根據現行有關法律、司法解釋的規定，聽證一般按照以下步驟進行：

（一）人民法院受理司法賠償案件后，應確定聽證的時間、地點與方式，在聽證前10日向聽證參加入送達聽證通知書。

（二）確定公開聽證的案件，應當于聽證前3日將聽證參加入的姓名，案由、聽證的時間和地點予以公告。聽證參加入要求延期聽證的，應當在聽證前5日內提出申請。是否準許，由人民法院賠償委員會或人民法院賠償委員會辦公室審查決定，并通知聽證參加人。

（三）聽證開始前，由書記員核實聽證參加人及其委托人的身份，交代注意事項，宣布開庭紀律，并將有關情況向聽證人報告。聽證開始時，由聽證主持人查明聽證參加入及其委托入的基本情況，宣布案由和聽證人、書記員名單，并告知聽證參加入的權利，義務。

（四）聽證開始后，在聽證人主持下聽證按下列順序進行：1、賠償請求人陳述申請賠償的請求及事實與理由；2、被請求賠償義務機關陳述答辯的事實與理由；3，復議機關陳述；4，聽證人根據以上陳述與答辯歸納本次聽證的焦點或重點；5，聽證參加入根據聽證人歸納的焦點和重點，圍繞案件事實與法律進行舉證，質證和辯論；6、聽證參加入最后陳述綜合意見；7、聽證主持人宣布本次聽證結束。并宣布擬公開宣告人民法院賠償委員會決定的日期及送達方式；8、最后，由聽證參加入閱讀聽證筆錄，并簽名或蓋章。聽證結束后，由聽證人寫出書面的審查報告，提出初步處理意見，并附有關案卷和證明材料，報請賠償委員會主任提交賠償委員會審理。對于賠償委員會認為重大、疑難的案件，必要時由賠償委員會主任報請院長提交審判委員會討論決定。審判委員會的決定賠償委員會必須執行。

二、完善司法賠償案件聽證制度的建議

《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的若干規定》（法釋〔2001〕27號）規定了海事法院的收案范圍包括“第40條、海事行政案件。第41條、海事行政賠償案件”。由于對海事行政案件的范圍和管轄存在爭議，最近，最高人民法院辦公廳《關于海事行政案件管轄問題的通知》（法辦[2003]253號）規定：海事等專門人民法院不審理行政案件、行政賠償案件以及不審查和執行行政機關申請執行其具體行政行為的案件。至此，有關海事行政的案件也劃歸各級人民法院行政庭審理。即使在各級人民法院審理，那么海事行政及其賠償案件的具體范圍又有哪些呢？目前還沒有具體的司法解釋，筆者試圖做一些初探。

海事行政是指對海域和通海水域的民商事活動、安全、環境行使行政管理監督權力的行政主管機關依法進行的行政行為①。由此可見，海事行政的主體是指有“權”的行政主管機關，包括海事行政機關、海洋行政機關、漁業行政機關、環境保護行政機關等。海事行政的領域是海域和通海水域。海事行政的客體是民商事活動、安全和環境。主體、領域和客體是組成海事行政的三要素，三者缺一都不構成海事行政行為。

一、海事行政的主體。

海事行政機關包括國家海事局（隸屬交通部）及其下屬行政執法機構，國家海洋局（隸屬國土資源部）及其下屬行政執法機構，漁政漁港監督局（隸屬農業部）及其下屬行政執法機構，其它對船舶、船員、船載貨物、航運、海洋資源、海洋和通海水域環境保護等負有行政執法權限的國家機關。海事行政機關依照法定職責進行行政行為時才能構成海事行政的主體，并不是海事行政機關做出的所有行政行為都屬于海事行政行為。只有在以下的職責范圍內的行政行為才屬于海事行政行為。

1.國家海洋局及其下屬行政執法機構的主要職責范圍②是：擬定我國海洋基本法律、法規和政策；監督管理海域（包括海岸帶）使用，頒發海域使用許可證，按規定實施海域有償使用制度、管理海底電纜和管道的鋪設，承擔組織海域勘界；組織擬定海洋環境保護與整治規劃、標準和規范，擬定污染物排海標準和總量控制制度；監督管理涉外海洋科學調查研究活動，依法監督涉外的海洋設施建造、海底工程和其他開發活動；管理“中國海監”隊伍，依法實施巡航監視、監督管理，查處違法活動。組織海洋基礎與綜合調查、海洋重大科技攻關和高新技術研究。

2.國家海事局及其下屬行政執法機構的主要職責范圍③是，負責轄區內水上安全管理、海上航標管理、水上安全通信管理、防止船舶污染及其他有關管理工作；按照授權，管理船舶和海上設施檢驗、港口航道測繪工作；負責船舶登記、船舶法定配備的操作性手冊與文書審批、船舶所有人安全管理體系審核與監督和船員培訓、考試發證、船員證件管理工作；負責轄區內水上搜尋救助、污染事故應急處理和重大水上交通事故的調查、處理工作。

內容摘要：

離婚損害賠償制度的確立,適應我國新形式下調整離婚關系的需要,他表現為過錯方對無過錯方的經濟補償,包括精神損害賠償和物質損害賠償。但他的提出不是無條件的,而是要符合法律的規定,如他的責任主體只能是無過錯方的配偶,而不及于其他的任何“第三者”，同時訴訟請求的提出要在法律規定的期間內提出，逾期法院將不再支持。在司法實踐上要想支持無過錯方的訴訟請求，就要有足夠的和有效的證據，但作為“重婚者或有配偶者與他人同居的”大都是秘密的，訴訟請求人就很難得到切實有效的證據，同時作為被“虐待、遺棄的家庭成員”其所受的精神損害也是無法衡量的，因此我們就要從立法上對此方面的問題加以解釋解決，從而制定出衡量的標準，以滿足不同情況的需要，下面就對離婚損害賠償的一些問題做出自己的看法。

關鍵詞：過錯方；無過錯方；離婚損害賠償；精神損害賠償

婚姻家庭是人類社會生活中產生的一種社會現象，普遍存在于社會生活中，可以說每個人都與婚姻家庭有一定的聯系，婚姻與家庭是不可分割的，從某種意義上說，沒有婚姻就沒有家庭，家庭是婚姻締結的結果。但隨著我國改革開放和經濟的發展，人們在思想認識上有了較大的飛躍，從而使得那種原始的、純粹的婚姻情感發生了巨大的變化，反映在婚姻立法上則表現為1980年修改舊婚姻法時所確立的離婚法定條件的提出，它是在我國第一部婚姻法的基礎上所做出的一次質的飛躍。它的提出符合當時社會的現狀，受到人們的關注，進而推動了婚姻制度的變革，加速了婚姻立法的進程。為《新婚姻法》中關于離婚損害賠償的提出奠定了基礎。離婚損害賠償是指因婚姻關系的一方有法律規定的過錯行為而導致離婚的，無過錯一方有權要求對方賠償自己因離婚而遭受的損害的法律制度。離婚損害賠償制度從立法的角度給予婚姻當中的無過錯方以經濟補償，他堅持了“損害多少賠償多少的原則”，把包括精神賠償在內的損害賠償圈定在經濟補償的范圍之內，所謂的離婚精神損害賠償是指過錯方實施了新《婚姻法》第四十六條規定的四種行為，而給無過錯方的精神帶來痛苦而引起的精神損害賠償。離婚損害賠償制度的提出，適應我國新形式下調整離婚關系新情況的需要，反映了廣大人民群眾的意見，有利于維護合法婚姻關系，保護無過錯方的合法權益，制裁過錯方的違法行為，但在司法實踐中，還存在著不近完善的地方，如在離婚損害賠償的舉證問題上，凡是重婚或有配偶者與他人同居，大都是秘密的，受害方很難知曉，也就很難舉出切實有效的證據來支持自己的訴訟請求，從而使自己處在不利的地位。同時在離婚損害賠償的認定和數額的確定上也存在著相當的困難，尤其是精神損害賠償，他的確定較之物質損害賠償難得多，他除考慮受害人的精神損害程度和過錯方的過錯程度外，還要綜合考慮其他外部因素，以達到對無過錯方經濟補償和精神撫慰之目的。因此，我們應該加大這方面的立法，把在實踐中遇到的問題上升到法律的高度，進而從法律的角度加以重視和解決。從而使我國的婚姻法更趨完善，切實保護弱勢群體的合法權益。

一、離婚損害賠償的提出條件

《婚姻法》第四十六條規定，有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權要求損害賠償，（1）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。法律賦予無過錯方的這一權利有利于維護無過錯方的合法權益，易于明辨是非、分清責任，但離婚損害賠償的提出是有條件的：

[內容提要]：行政不作為是指行政主體負有作為的行政義務，有能力履行而在程序上未予履行或者拖延履行，行政不作為是行政違法行為之一種，按照《國家賠償法》第二條第一款之規定，給相對人造成損害的應承擔賠償責任。但在理論和實踐中對如何界定行政主體的行政義務，如何分配行政主體和相對人的舉證責任，如何認定行政不作為與相對人損害后果的因果關系，以及如何確認其賠償范圍還存在諸多分歧，本文略作討論，期望在《國家賠償法》修改時，以上問題能夠得到厘清。

[關鍵詞]：行政不作為行政義務舉證責任因果關系賠償范圍

行政不作為是指行政主體負有作為的行政義務，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的行為。《國家賠償法》第二條第一款規定：“國家機關和國家機關工作人員行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人依照本法取得國家賠償的權利。”該條款確定了以行政行為違法作為國家機關承擔賠償責任和行政相對人取得國家賠償的前提和依。行政機關的違法行為，應從作為和不作為兩方面認識，①即行政行為包括行政不作為只要是違反了法律規定，侵犯了公民的合法權益，都應由行政主體承擔賠償責任。2001年最高人民法院公布了《關于公安機關不履行法定職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》（下稱《批復》），該批復統一了對行政不作為賠償案件在受理問題上的認識和做法，進一步明確了對行政不作為應予承擔國家賠償責任的立法精神，但司法實踐中，對行政不作為賠償案中涉及的若干法律問題認識不一，需要從理論和立法上加以明確。

一、行政主體行政義務的界定

行政不作為的成立是以行政主體負有作為的行政義務為前提。對于行政義務的界定，有觀點認為就是行政主體不履行法定職責的行為，具體說來就是《行政訴訟法》第十一條第（四）、（五）、（六）項所規定的三種情形。②筆者認為不履行法定職責只是行政不作為的一種通常表現形式，但如果將行政不作為僅限于不履行法定職責，勢必造成行政相對人的合法權益因行政主體不履行法定職責以外的行政義務受損而無法得到司法救濟，不利于相對人合法權益的保護。

眾所周知，行政機關是國家依法成立的代表國家行使公共管理職能的機構，它不僅負有法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例以及規章規定的職責，同時也必須履行其對行政相對人所作的承諾及在行政合同中約定自愿承擔的行政義務，否則行政主體說了不算就有損于政府形象，行政行為的公信度將大打折扣。如果相對人對此又不能通過司法程序得到救濟就勢必損害公民對政府的信賴，也不利于相對人權利的保護。此外，由于行政機關內部實行自上而下的垂直領導體制，下級必須服從上級的領導，因此上級行政機關的規范性文件，決定和命令為下級行政機關設立的行政義務，下級機關必須履行，這樣才能保證政令暢通，提高行政效率。因此，行政義務應包括以下幾個方面：1、法定義務，即法律法規設定的義務；2、規章以下規范性文件設定的義務，即上級行政機關為下級行政機關設定的義務；3、行政主體自己設定的義務，即行政承諾；4、行政合同約定的義務；5、基于行政主體自身行為所派出的義務，如行政主體及其工作人員的行政行為侵犯了行政相對人的合法的人身權或財產權，基于行政主體行政行為的違法性，行政主體則派生出了實施救助、行政賠償或補償的義務。③行政主體不履行上述義務都構成行政不作為，因此給相對人造成人身或財產損害的，相對人應該有獲得賠償的權利。

根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》第5條的規定，公安機關對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節輕微的，可以調解處理。這從法律上規定了，公安機關在行使治安處罰同時，可以對違反治安管理行為造成損失或傷害的賠償部分進行調解處理。司法實踐中，由于公安機關存在著久調不結和在程序上做法不夠規范情形，常給人民法院審理違反治安管理行為引發的民事賠償案件帶來困惑。筆者想結合審判實踐，對違反治安管理行為引發的損害賠償案件訴訟時效認定、法院受理條件和責任認定三個問題，談談自己看法。

一、關于違反治安管理行為引發的損害賠償案件訴訟時效認定問題。

從《民法通則》對訴訟時效規定上看，違反治安管理行為引發的損害賠償案件（以下稱治安民事賠償案件）訴訟時效有兩種情況，一種涉及到財產損害賠償的，訴訟時效為兩年，另一種涉及到人身損害賠償的，訴訟時效為一年。對訴訟時效期間計算本身而言筆者沒有異議，但是在訴訟時效發生中斷時，應如何計算和確認訴訟時效中斷期間，正是筆者要提出來探討的問題。司法實踐中，由于各種原因，公安機關對治安案件涉及賠償部分常常久調不結，也不宣告調解終結，或者沒有做出裁決。在這種情況，當事人往往又向人民法院起訴。造成法院難以確定其行為是否超過訴訟時效。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第174條的規定：“權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，從提出請求時起，訴訟時效中斷。經調處達不成協助議，訴訟時效期間即重新起算，┅”。這就明確規定了訴訟時效中斷起算時間，既權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利請求時，訴訟時效開始中斷；但是，對訴訟時效中斷的終止時間的規定，就相當含糊了，調解達不成協議的，可以是第一次，也可以是多次之后，從該規定上看，無法確定調處達不成協議具體時間。因而，在審理治安民事賠償案件中，給法院計算和確認訴訟時效中斷時間帶來因難。實踐中，不易于操作。由于《治安處罰條例》對公安機關調處治安民事賠償案件的期限沒有做出規定，其他法律、法規對公安機關多次調解達不成協議，如何計算訴訟時效也未做出明確規定，這就必然造成了法院在具體操作中無從認定訴訟時效重新起算的起始時間問題。從適應審判需要出發，有關部門對此應早日作為規定，為法院在審理該類案件時，提供法律依據。因此，筆者建議，公安機關應當比照交警部門處理交通事故程序做法，對治安賠償案件進行調處。即公安機關對治安民事賠償案件在立案之日起45日內進行調處，調解達不成協議的，必須在規定結案期內做出裁決或者宣告調解終結，并告知當事人向人民法院起訴的訴訟期限。這樣可以解決訴訟時效中斷期間計算和確認問題，不影響法院對訴訟時效的認定。

二、關于違法治安管理行為引發的損害賠償案件法院受理條件問題。

由于民間糾紛引發的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，公安機關可以對治安部分依照程度上進行處罰，尚能容易做到。但對損失或傷害賠償部分常有久調不結現象，表現在人為地將案子長時間擱淺一邊，不告知當事人向法院起訴的權利，或者雖有告知，也不規范，而且該類案件當事人又不愿向法院起訴，這就造成了給當事人認為，案件已交公安機關立案處理，只有找公安機關解決的假象。實踐中，受害人欲尋求民事訴訟保護自己的合法權益，也存在舉證困難，法院即使受理了，也較難打贏官司。所以，當事人只好長時間找公安機關要求解決問題，直至最后向法院起訴為止，才獲新的認識。同時，法院對這類案件的事實查清、責任認定也存在困難，這就造成法院不愿意受理此類案件，出現了法院與公安機關相互推諉現象發生，導致了當事人的合法權益得不到及時有效的保護。產生該弊端其實質原因在于：

1、公安機關執法程序上不規范，對外履行法律手續不完備。公安機關對治安、賠償雙重性質案件的調處與交通警察對交通事故的處理存在著程序上差別，前者程序上不規范，沒有統一規定，執法隨意性較強，其對外履行法律手續也不完備，主要體現在公安機關久調不結，不受期限限制，沒有宣告調解終結或者宣告調解終結不規范，不告知當事人在限定期限內向人民法院起訴權利等。后者在執法程序上已經形成規范，履行法律手續也較完備，實踐中，可操作性較強。

我院受理和接受移送執行交通事故損害賠償案件逐年增加。自1999年以來，我院共受理此類執行案件17件，執行賠償標的93.92萬元，占同期收案數的7%左右。1999年受理此類案件4件，2000年受理5件，今年1－6月受理8件。執行交通事故損害賠償案件，大多為刑事附帶民事案件，被執行人逆反心理大，認為自己被判刑已蹲了監獄，不愿意履行損害賠償義務。雙方當事人之間矛盾大，且易引發新的矛盾，是當前執行工作中碰到的難題之一。這類案件具有三個基本特征：一是車主、肇事者為同一人。二是車主、肇事司機不是同一人，發生交通事故后，互相推卸賠償責任。三是刑事附帶民事賠償案件移送執行多。針對這些特點，我們在執行中本著實事求是的精神，講究執行藝術和方法，根據不同的具體個案，分別作出相應的執行措施，收到了較好的執行效果。現筆者就交通事故損害賠償案件的執行問題談談幾點個人的體會及思考意見。

一、幾點體會

（一）和解分期執行。

有的刑事附帶民事案件的被執行人，在執行時雖無經濟收入，無金錢給付，無財產可供執行，也沒有債權，更無無形資產，但是尚未喪失勞動能力。而權利人一方往往遭受損害比較嚴重，精神打擊非常大，生活十分困難，連孩子的學費也交不起。對這樣的案件，如果執行時，只按程序走，因為被執行人已暫不具備執行條件，而中止執行或是終結執行。這不僅不能有效地保障權利人的合法權益，反而易使矛盾激化，影響社會的安定。我們應促進雙方當事人相互理解，耐心做好雙方當事人的思想工作，根據被執行人一年的實際收入，和解分期履行。這樣的執行，既能體現裁判文書中規定的內容，又能使雙方當事人都容易接受，從而達到執行的法律效果與社會效果的有機統一。在理論上并不違背法律、法規和執行工作的原則，在實踐中是比較可行的。

如我院刑事審判庭移送執行的權利人莫茂順、吳桂珍、謝亞發、謝邦國、楊月姑等五人與債務人王聘山、莫炳充交通事故損害賠償糾紛一案。債務人王聘山（被告人）違反道路交通管理法規，駕駛瓊C－30306號東風牌自卸車與謝雄鑫無證駕駛的二輪摩托車發生相撞，造成二死一傷的重大交通事故。直接經濟損失78081.32元，債務人王聘山負責賠償給五權利人損害賠償款54656.93元，車主莫炳充對上述賠償款承擔墊付責任。該案在執行過程中，變賣了瓊C－30306號車輛，執行48133.12元，余額6523.79元，債務人已無能力償付。債務人王聘山正在服刑，未婚，和父母在一起生活，家庭生活困難，無財產可供執行。債務人莫炳充（車主）無業，汽車已變賣，已無可供執行的財產，家庭經濟收入是靠妻子的工資，還要供兩個孩子讀書，家庭生活也十分困難，根本無法強制執行。然而，五債權人家都鬧水災，其家庭生活更為困難，損害賠償得不到實現，思想情緒波動大。如果終結該案執行，則容易引發社會不安定的因素。針對這些情況，我們努力做雙方當事人的思想工作，本著實事求是、互諒互讓的精神，達成了分期執行的協議。事實表明這個案件最妥善的執行辦法，只能是分期執行。

（二）懸賞舉報和強制執行措施相結合。

[內容提要]：行政不作為是指行政主體負有作為的行政義務，有能力履行而在程序上未予履行或者拖延履行，行政不作為是行政違法行為之一種，按照《國家賠償法》第二條第一款之規定，給相對人造成損害的應承擔賠償責任。但在理論和實踐中對如何界定行政主體的行政義務，如何分配行政主體和相對人的舉證責任，如何認定行政不作為與相對人損害后果的因果關系，以及如何確認其賠償范圍還存在諸多分歧，本文略作討論，期望在《國家賠償法》修改時，以上問題能夠得到厘清。

[關鍵詞]：行政不作為行政義務舉證責任因果關系賠償范圍

行政不作為是指行政主體負有作為的行政義務，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的行為。《國家賠償法》第二條第一款規定：“國家機關和國家機關工作人員行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人依照本法取得國家賠償的權利。”該條款確定了以行政行為違法作為國家機關承擔賠償責任和行政相對人取得國家賠償的前提和依。行政機關的違法行為，應從作為和不作為兩方面認識，①即行政行為包括行政不作為只要是違反了法律規定，侵犯了公民的合法權益，都應由行政主體承擔賠償責任。2001年最高人民法院公布了《關于公安機關不履行法定職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》（下稱《批復》），該批復統一了對行政不作為賠償案件在受理問題上的認識和做法，進一步明確了對行政不作為應予承擔國家賠償責任的立法精神，但司法實踐中，對行政不作為賠償案中涉及的若干法律問題認識不一，需要從理論和立法上加以明確。

一、行政主體行政義務的界定

行政不作為的成立是以行政主體負有作為的行政義務為前提。對于行政義務的界定，有觀點認為就是行政主體不履行法定職責的行為，具體說來就是《行政訴訟法》第十一條第（四）、（五）、（六）項所規定的三種情形。②筆者認為不履行法定職責只是行政不作為的一種通常表現形式，但如果將行政不作為僅限于不履行法定職責，勢必造成行政相對人的合法權益因行政主體不履行法定職責以外的行政義務受損而無法得到司法救濟，不利于相對人合法權益的保護。

眾所周知，行政機關是國家依法成立的代表國家行使公共管理職能的機構，它不僅負有法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例以及規章規定的職責，同時也必須履行其對行政相對人所作的承諾及在行政合同中約定自愿承擔的行政義務，否則行政主體說了不算就有損于政府形象，行政行為的公信度將大打折扣。如果相對人對此又不能通過司法程序得到救濟就勢必損害公民對政府的信賴，也不利于相對人權利的保護。此外，由于行政機關內部實行自上而下的垂直領導體制，下級必須服從上級的領導，因此上級行政機關的規范性文件，決定和命令為下級行政機關設立的行政義務，下級機關必須履行，這樣才能保證政令暢通，提高行政效率。因此，行政義務應包括以下幾個方面：1、法定義務，即法律法規設定的義務；2、規章以下規范性文件設定的義務，即上級行政機關為下級行政機關設定的義務；3、行政主體自己設定的義務，即行政承諾；4、行政合同約定的義務；5、基于行政主體自身行為所派出的義務，如行政主體及其工作人員的行政行為侵犯了行政相對人的合法的人身權或財產權，基于行政主體行政行為的違法性，行政主體則派生出了實施救助、行政賠償或補償的義務。③行政主體不履行上述義務都構成行政不作為，因此給相對人造成人身或財產損害的，相對人應該有獲得賠償的權利。

[內容提要]：行政不作為是指行政主體負有作為的行政義務，有能力履行而在程序上未予履行或者拖延履行，行政不作為是行政違法行為之一種，按照《國家賠償法》第二條第一款之規定，給相對人造成損害的應承擔賠償責任。但在理論和實踐中對如何界定行政主體的行政義務，如何分配行政主體和相對人的舉證責任，如何認定行政不作為與相對人損害后果的因果關系，以及如何確認其賠償范圍還存在諸多分歧，本文略作討論，期望在《國家賠償法》修改時，以上問題能夠得到厘清。

[關鍵詞]：行政不作為行政義務舉證責任因果關系賠償范圍

行政不作為是指行政主體負有作為的行政義務，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的行為。《國家賠償法》第二條第一款規定：“國家機關和國家機關工作人員行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人依照本法取得國家賠償的權利。”該條款確定了以行政行為違法作為國家機關承擔賠償責任和行政相對人取得國家賠償的前提和依。行政機關的違法行為，應從作為和不作為兩方面認識，①即行政行為包括行政不作為只要是違反了法律規定，侵犯了公民的合法權益，都應由行政主體承擔賠償責任。2001年最高人民法院公布了《關于公安機關不履行法定職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》（下稱《批復》），該批復統一了對行政不作為賠償案件在受理問題上的認識和做法，進一步明確了對行政不作為應予承擔國家賠償責任的立法精神，但司法實踐中，對行政不作為賠償案中涉及的若干法律問題認識不一，需要從理論和立法上加以明確。

一、行政主體行政義務的界定

行政不作為的成立是以行政主體負有作為的行政義務為前提。對于行政義務的界定，有觀點認為就是行政主體不履行法定職責的行為，具體說來就是《行政訴訟法》第十一條第（四）、（五）、（六）項所規定的三種情形。②筆者認為不履行法定職責只是行政不作為的一種通常表現形式，但如果將行政不作為僅限于不履行法定職責，勢必造成行政相對人的合法權益因行政主體不履行法定職責以外的行政義務受損而無法得到司法救濟，不利于相對人合法權益的保護。

眾所周知，行政機關是國家依法成立的代表國家行使公共管理職能的機構，它不僅負有法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例以及規章規定的職責，同時也必須履行其對行政相對人所作的承諾及在行政合同中約定自愿承擔的行政義務，否則行政主體說了不算就有損于政府形象，行政行為的公信度將大打折扣。如果相對人對此又不能通過司法程序得到救濟就勢必損害公民對政府的信賴，也不利于相對人權利的保護。此外，由于行政機關內部實行自上而下的垂直領導體制，下級必須服從上級的領導，因此上級行政機關的規范性文件，決定和命令為下級行政機關設立的行政義務，下級機關必須履行，這樣才能保證政令暢通，提高行政效率。因此，行政義務應包括以下幾個方面：1、法定義務，即法律法規設定的義務；2、規章以下規范性文件設定的義務，即上級行政機關為下級行政機關設定的義務；3、行政主體自己設定的義務，即行政承諾；4、行政合同約定的義務；5、基于行政主體自身行為所派出的義務，如行政主體及其工作人員的行政行為侵犯了行政相對人的合法的人身權或財產權，基于行政主體行政行為的違法性，行政主體則派生出了實施救助、行政賠償或補償的義務。③行政主體不履行上述義務都構成行政不作為，因此給相對人造成人身或財產損害的，相對人應該有獲得賠償的權利。

[內容提要]：《國家賠償法》實施已經進入十一個年頭，在實施中理論界和司法界對國家賠償法都提出了不少看法，現行的國家賠償制度在保護公民、法人和其他組織的合法權益上確實發揮很大的作用。如何正確適用法律，切實保護當事人合法權益，本文剖析了我國現行國家賠償制度存在的缺陷，闡釋了建立國家賠償制度的必要性。并從違法事實確認賠償損失范圍，賠償標準以及賠償程序上提出了自己的一點粗淺看法。

[關鍵詞]：國家賠償制度，缺陷，必要性，完善

國家賠償是指國家機關及其工作人員在違法行使職權時侵犯公民、法人和其它組織合法權益造成的損害由國家負責賠償。我國憲法第四十一條規定了公民有依法取得賠償的權利。1995年1月1日開始施行的《中華人民共和國國家賠償法》確立了我國的國家賠償制度，保障了公民憲法權利的實現。國家賠償法的施行，是我國對公民權利保護日益完善的標志，對于監督國家機關及其工作人員依法行政，促進國家機關完善自我約束機制，提高國家管理效率具有十分重要的意義。

隨著我國改革開放的不斷深入，我國的社會生活日趨法律化、國際化，特別是我國加入世貿組織后，上個世紀90年代初制定頒布的國家賠償法自身的缺陷在多年的實踐中逐漸顯露出來。隨著我國法制體系的不斷完善，法治程度的不斷深化，涉及國家賠償的案件越來越多。然而，在我國《國家賠償法》實施的過程中卻反映出較多的問題，比如賠償標準偏低，賠償范圍過窄，難以操作等，這些問題，有些屬于立法上的瑕疵，有些是屬于對法律的理解。完全歸咎于立法的原因顯然是不客觀的。許多問題是出在對法律的理解和認識，是沒有把國家賠償法已經規定的內容認真地落實于司法實踐。筆者十分贊成修改《國家賠償法》，尤其是有關違法歸則原則，以及與之相關的違法確認，賠償范圍、賠償標準等問題必須從立法上徹底解決。但是，法律的實施效果除了立法之外，更重要的在于對法律本身的理解和執行。一部十分科學合理的法律，如果執行中執行者保守地、機械地理解和執行法律，甚至曲解法律，再好的法律也不會有好的效果，然而，一部并不十分完善的法律，如果執法者善于從法律的精髓出發，根據社會現實的需要，正確、科學地理解和適用法律，這部法律也會在實踐中創造出驕人的業績。《行政訴訟法》的司法實踐就是一個很好的例證，盡管《行政訴訟法》也存在一些缺陷，但是，行政訴訟的司法實踐并未因為立法的不足停滯不前。而是盡可能在法律的范圍內，通過對法律作出合理的解釋，不斷發展和完善行政訴訟制度。筆者想從《國家賠償法》立法存在缺陷，以及就如何正確、科學地理解和執行《國家賠償法》談點看法。

一、關于國家賠償實體方面的處理

（一）關于違法事實的確認。

法院訴訟文書樣式95

××××人民法院

行政賠償調解書

（一審行政賠償案件用）

（××××）×行初字第××號

原告……（寫明起訴人的姓名或名稱等基本情況）。