專利制度

第一章總則

第一條為了保障專利機構以及委托人的合法權益，維護專利工作的正常秩序，制定本條例。

第二條本條例所稱專利是指專利機構以委托人的名義，在權限范圍內，辦理專利申請或者辦理其他專利事務。

第二章專利機構

第三條本條例所稱專利機構是指接受委托人的委托，在委托權限范圍內，辦理專利申請或者辦理其他專利事務的服務機構。

一專利制度對科技創新的激勵、保護和引導

(一)激勵科技創新，創新促進技術產業化

專利制度的最大意義在于，其即保護了發明人的利益，又保證了社會的技術發展，利國利民。18世紀中期，瓦特蒸汽機的出現標志著第一次工業革命的開始，這次革命使得英國成為世界上第一個步入現代化大門的國家，也使得英國成為當時世界的第一強國。工業革命發生在英國縱有各種原因，但專利法提供的制度保障無疑是一個重要的原因，如瓦特主要的財富來源不是生產和銷售蒸汽機，而是對蒸汽機這個發明專利廣泛許可后帶來的許可費。英國作為第一個制定真正意義上專利法的國家，通過法律的保護和鼓勵，使得當時英國人幾乎陷入了一種對發明和創新的狂熱崇拜中，在那一時期新技術新發明大量的涌現，極大的改善了社會的生產和生活方式，可以說工業革命的實質就是不斷累積的技術所產生的規模效應。這也證明專利制度的激勵作用已經對英國經濟產生了重要的影響，在很大程度上激勵著科技創新，促進了產業化的發展。

(二)保護科技創新，取得市場優勢

從社會學的角度來說，人是趨利的動物，如果一項新發明在市場上能帶來豐厚的利潤，那么市場主體肯定會選擇去模仿這樣的技術進行生產，從而占有相應的市場份額，但如果模仿的人多了，則技術發明人所占有的市場份額就越來越小，甚至可能不能收回研發成本，也就是說在沒有專利法保護的前提下，創新的動機甚至可能消失。所以專利制度最為基本的功能就是對技術的保護作用，通過賦予發明人一定時期的專有權，保障發明人利益的實現，從而使得發明人可以合法的占有市場份額，保持市場優勢。

(三)引導創新發展，推動創新知識的傳播和利用

一、專利制度的爭議

專利制度是人類設計的重要創新機制和制度安排。雖然反對者認為，專利制度會造成對發明領域的壟斷，而造成阻礙創新的效應。但是現有的研究主要集中在專利制度的正向激勵效應方面。通過提供專利保護，可以提供給發明人知識產權保護和收益保障，所以會激勵發明創新活動。本文主要研究的是專利制度的信號顯示和匹配功能。與現有研究把專利制度看做是政府和發明人之間合約制度安排不同，本文把專利制度看做是發明人、投資方以及政府三方博弈的游戲規則或制度安排。我們的主要觀點是，由于發明知識的公共物品特性，如果沒有專利保護制度，那么發明人和投資者之間的合作將是困難的。而通過引入第三方的政府，設立專利制度，不僅給發明人提供知識產權保護，同時也通過強制信息披露制度，減少了投資人的信息劣勢，從而為雙方的合作提供了良好的交易環境。認識到專利制度信號顯示和交易匹配效應，具有很重要的現實意義。現實中，大量的發明無法轉化成為新產品或新的工藝。如中國科技成果轉化率僅為10%，即使在美國，科技成果轉化率也僅有20%左右，一個重要的原因就在于發明人和投資方之間缺乏一套有效的合作的制度安排或中介組織。

二、知識交易的困境

技術創新是一系列的過程，技術創新至少可以分為基礎研究（發明）、應用研究（中試）和開發（規模化生產）三個階段的活動。發明只是創新的最初環節，要將發明轉變成一項有市場價值的產品還需要很多艱難的后續開發活動和大量投資，而且耗時長達十年以上。因此技術開發階段的投資和制度設計是至關重要的。經驗表明發明、中試和開發三個階段的投資比例大約是1∶10∶100。由此可見，中試和規模化生產是創新過程中的重要環節。如果只有基礎研究發明，而沒有后續資金開發，發明成果只能停留在概念和理論模型階段，而無法獲得市場收益，也不能對經濟社會發展產生推動作用。現實中，發明知識和資本的“鏈接”是一件困難的事。不同于有形物質產品的交易，知識產品交易存在著阿羅所稱的信息悖論（Informationparadox）問題。信息悖論使得交易的利得（gainsfromtrade）不能實現。很多發明知識只能以私人信息方式存在，因為一旦公開，就將變成公共物品。也就是說，發明知識在買方得到知識或信息之前，買方并不了解其價值，但是，一旦他了解了該信息，他事實上已經無成本的獲取了這一信息。這就是著名的信息悖論（Arrow，1969）。信息悖論揭示了知識產品和創意交易的困難。在信息嚴重不對稱情形下，事前的道德風險和事后的逆向選擇都會發生。道德風險表現為，發明人可能會利用信息不對稱夸大發明的價值，索取高于發明實際價值的價格，而逆向選擇表現為，當投資人（買方）獲得發明知識的信息后，會壓低發明知識的價格，甚至退出交易。信息悖論深刻的指出了知識和信息交易的市場失靈問題。有形實體物品，如蘋果，其價值承載于具體物品上，在交易中，價值和實體一起發生了產權的轉移。而知識和信息則不同，其價值和承載物可以分離，而且可以低成本的復制。

三、專利的信號顯示功能和交易匹配功能

與以商業機密形式存在的發明知識相比，專利制度便利交易的好處表現在以下三個方面：

摘要：專利制度在激勵技術創新的同時會帶來專利壟斷、專利技術“外溢”和發明人之間過度競爭的問題，這在一定程度上妨礙了其自身激勵創新功能的發揮。政府購買專利制度兼具專利制度與政府采購制度的優點，為緩解上述問題提供了途徑。在這種制度下，專利權人可根據自愿的原則向政府提出轉讓專利的申請，政府依循一定的條件和程序購買專利，并將其置于公有領域。

關鍵詞：專利制度；政府采購；創新激勵

專利制度中存在著一種“扭曲”現象。一方面，這種制度能極大地鼓勵和推動技術的創新，另一方面，它又帶來專利壟斷、專利技術“外溢”和發明人之間過度競爭的問題，在一定程度上它又妨礙了自身激勵創新功能的發揮。這種“扭曲”從根本上說是由技術的私人生產與社會需求的矛盾造成的。政府在協調私人生產與社會需求的矛盾上負有特殊的職責，亦能發揮其不可替代的作用。在技術創新突飛猛進的當今，充分發揮政府在技術創新中的支持、協調作用尤為重要。本文旨在通過對政府購買專利制度的探討，尋找一條緩解“扭曲”問題的有效途徑。

一、專利制度在激勵技術創新中存在的問題

專利制度主要是依靠賦予發明人以專有權和公布專利文件的方式來達到激勵技術創新的目的的。但正是與此相對應，導致了專利人的技術壟斷和專利技術的“外溢”。專利權人在一定的期間和地域范圍內享有的對專利技術的制造、使用、銷售和阻止進口的權利已經使其具備對該技術進行全面壟斷的能力。而專利文件的公開則導致技術成果的“外溢”，專利權人往往無法排除他人從技術成果中獲得利益，這意味著可能形成“免費搭車者”。更進一步，專利權人的壟斷和專利技術的“外溢”又必將造成發明人之間的過度競爭。專利可以提供壟斷利潤，于是專利促進了發明人的競爭。而專利技術的“外溢”又為圍繞專利技術而進行的以替代研究為特征的過度競爭行為提供了條件。專利權人的壟斷、專利技術的“外溢”和發明人之間的過度競爭在一定程度上沖淡了專利制度在技術創新領域的激勵功能。

賦予發明人以近乎壟斷的權利可以激勵更多的創新活動，但是發明人對專利技術的壟斷行為又會阻礙該技術的進一步創新，這看來是專利制度的一個“兩難處境”。發明人的壟斷行為可以是不實施專利、拒絕按照合理條件授予許可證、沒有以充分數量的專利產品供應市場，或者為這種產品要求過高的價格等。這些行為都將阻礙相關技術的后續開發。如，壓力蒸汽機的發展曾受到瓦特包含所有蒸汽機的專利的阻礙；而在這之前，瓦特蒸汽機技術又受到已有專利的阻礙，直到瓦特找到一種辦法繞過已有專利。可見，發明人的壟斷行為不應僅僅理解為該專利技術的社會收益的減少，更重要的是，它使得持續的創新過程被人為地打斷。

一、專利制度危機及其引發的思考

在專利制度危機的影響下，社會公眾對專利制度的信任度正在下降，改革專利制度或探索具有實踐價值的替代性制度得到了頗多關注。如：有學者反對專利制度賴以生存的“功利主義理論”，提出“前景理論”，主張“通過財產權的一般理論重新整合專利制度”，使其在技術信息創造的早期就能提供較為寬泛的保護；有學者闡述“反公地理論”，“強調分散、片段性的財產權利必須聚合到一處方能實現對財產的充分利用”，主張改革專利制度以避免“過度分散授權”；有學者基于對“專利申請積壓、授權期延長、質量降低、專利競賽、專利灌木叢”等專利制度現實生態環境的分析，提出應重視和發展“專利獎賞制度”，認為專利獎賞制度作為“介于政府授予發明者對其發明享有獨占權的專利制度和政府直接資助研發制度之間的獎賞制度”，“預示著專利制度的未來發展”；有學者提出“非獨占專利制度”的設想，主張“不授予新技術的最初發明人以絕對的獨占財產權，而使最初發明人僅能對抗搭便車的競爭者，但不對抗獨立研發出同樣技術的競爭者”，等等。不過，由于“《與貿易有關的知識產權協議》大大降低了各國改革和創新專利法的自由度”，且“任何涉及專利制度的改革往往都無法避免地成為代表特定利益的集團進行游說的機會”以及“堅定的專利制度捍衛者仍為數眾多”等原因，專利制度的改革步伐緩慢、專利制度的替代性制度也難以獲得充足的實踐探索空間。因此，“如何在現有的法律制度框架下為技術信息提供合適且有效的保護以充分激勵技術創新”正成為當下亟需思考和解決的現實問題之一。實際上，在現有知識產權法律制度體系中，專利制度并非唯一能有效保護技術信息的法律制度形態，技術秘密法律制度同樣能為技術信息提供較好的保護。在專利制度危機背景下，面對專利制度改革與專利制度替代性方案難在短期內取得實質性進展的現實，“完善技術秘密法律制度、充分發揮技術秘密法律制度的積極功能”，無疑是值得嘗試和努力的。

二、技術秘密法律制度的功能思辨

通常而言，與專利制度相比，技術秘密法律制度因“并不能明確產生合法壟斷權”以及“其社會性是有限的”等原因而被認為是保護技術信息的次優選擇，但在專利制度危機背景下，重新審視和比對專利法律制度與技術秘密法律制度的功能可以發現，技術秘密法律制度在激勵技術創新方面可能比專利制度更具優勢，在激勵技術信息公開與共享方面也并非存在不可容忍的弊端，且其相對而言比專利制度更有利于市場經濟中競爭的實現。

（一）激勵技術創新

在人類社會法律制度的發展歷史中，專利制度曾與公司制度一起被視為是現代市場經濟發展的兩大支柱。之所以如此，不外乎是因為“專利制度給天才之火澆注利益之油”。依據肯定專利制度的激勵論學說，專利制度能夠通過給予技術創造者或擁有者合法的壟斷權而使之能獲取利益，并有意愿繼續從事技術創新的探索。不過，從國際范圍內專利制度的實踐來看，專利制度頻現危機，其是否真能有效激勵技術創新已飽受質疑。為此，很多經濟學領域的研究者試圖通過實證研究來驗證專利制度激勵了技術創新，但遺憾的是，目前并沒有明確的經濟學證據能證明專利制度實際上增加了任何領域的創新，相反，卻有一些以經濟學理論為基礎的研究提出“如果我們之前沒有專利權制度，那么創建這樣一項制度是一種不負責任的做法”。與專利制度一樣，經濟學中的激勵機制原理是技術秘密法律制度存在的重要依據。技術秘密法律制度同樣是通過賦予技術創造者或持有者合法的壟斷權來使之能獲取大于成本的收益，從而使之能有信心和意愿繼續從事技術創造和運用活動。但與專利制度不同，技術秘密法律制度賦予技術創造者或持有者的合法壟斷權是一種事實上的壟斷而非法律設置的壟斷，其他市場主體一般并不能獲知技術信息的真實和完整內容，因此也就難以被他人不當利用，技術創造者或持有者獲得收益的可能性大大增加。技術秘密法律制度在激勵技術創新方面至少目前還并未遭受難以反駁的質疑。專利制度遭遇到的質疑一般都是因為專利制度的實踐產生了不可否認的“惡”，如專利質量、專利誘餌、專利叢林等問題使得真正有價值的技術創新很難成功得以實現，但技術秘密法律制度至少目前還未引發相似問題的出現。

中國職務發明制度發展過程

全球邁進了知識保護的時代，對于知識產權保護，是各國科技競爭力的重要體現。知識產權涉及經濟、政治、法律、軍事等各個方面，其中，專利制度是知識產權保護的重要基石。科技人才的創造性成果大多是在履行職務中，或者是其基于單位所提供給的條件來實現的，這就產生了職務發明。在現實情況中，如何來合理保障這類發明創造，成為了各國專利制度中重要的保護議題，其不僅可以代表一個國家法律制度的完善程度，也一定程度反映了各國運用專利制度獲取技術競爭力的水平，表明的國家科學及技術的發展程度。中國專利法制定以來，就在相關法條中對職務發明創造進行了規定。在專利法第六條中規定了申請專利的權利以及專利權的歸屬，以及第十六條中對職務發明創造發明人、設計人的獎勵和報酬進行了規定，其中具體涉及對職務發明創造性進行了保護范疇的認定。其立法本意是為了推動知識經濟發展，調動科技人才科技創造和推動科技成果的熱情。隨著經濟的發展以及科技的進步，對于專利法中職務發明部分也進行了適應性修改。2000年修改《專利法》時又對第六條規定進行了修改，依據第六條規定，職務發明創造與非發明創造的法定界限主要通過是否是為了執行本單位的任務，及是否主要是利用了本單位的物質技術條件進行判定。縱觀法條修改的內容，其目的在于保障國有企事業單位在專利法律關系中與其他非國有單位的平等民事主體地位，以此行業曲線linkindustryDOI：10.3969/j.issn.1001-8972.2021.05.001可替代度影響力真實度來鼓勵技術人員在工作中進行創新，同時也保障了職務發明的發明人或者設計人的利益，充分調動科技人員從事創新活動的積極性。

涉及職務發明專利獎勵實施

雖然在實踐中對專利權的歸屬問題屬于該類專利的爭議焦點，但是歸屬權通常并不是職務發明人的初衷，立足于本職工作所作出的發明，其權利歸屬歸于受雇單位或企業，同樣也是對于單位或企業的一種權益保護。但是作為實際作出發明的人，其本身的勞動成果也應當給予肯定。發明本身是人作出的發明，那么如何鼓勵職務發明人，也是推動技術進步的重要環節。專利法中職務發明的核心，就是在職務申請發明人依靠本身力量無法獲得合法權益時，能夠尋求法律途徑。職務發明報酬糾紛實質上是合同糾紛，基于中國專利法對職務發明的保護，實踐中需要合同法的相關支持才能得到保障。而對于民事法律糾紛的處理，需要考慮合同法，專利法等相關法律制度的規定，處理程序較為復雜，例如，在一審判決后，還面臨上訴，這在無形中也使得一些職務發明者對本身權益不能進行及時及有效的保護。并且從案件的判決可以得知，在中國職務發明中，不僅要依靠專利法，還需要依托所屬政府相關制度、以及訴訟時效的約束。并且基于對法律具體規定的認識不足，可能錯過訴訟時效，這對于職務發明人本身的權益就有所損害。另外，對于獎勵的多少，如何分配報酬，還需要大量的事實舉證與政策支持，這無疑對職務發明人與企業之間造成了一定的影響。雖然專利法對職務發明人的權利給予了法律上的保護，但是具體實施時，基于中國的專利制度，仍然需要企業本身在一定上給予支持才能實現權益保障。可見，中國在職務發明制度中，缺乏了對于不履行義務的責任進行規定，在允許請求權利的情況下，應當對不履行義務的情況給予規定，通過法律規定的方式記錄不履行時的懲罰條款，以此來約束單位或企業，即職務發明的既得利益者。

其他主要國家的職務發明專利獎勵制度

本節通過對比不同國家的職務發明專利歸屬及獎勵制度，旨在說明不同國家的差異所帶來的制度上的不同。中國正處于知識產權制度發展中，專利制度也在不斷摸索與改進，借鑒其他國家對職務發明人權益的保護制度，取其長處，意識到其短處，可以進一步提高我國專利制度的發展。1．美國對于職務發明人專利權的保障美國的職務發明可以歸結為包括三種不同類型，縱觀美國職務發明的發展，1787年，美國《憲法》對職務發明進行了規定，1790年，美國通過了第一部專利法《促進實用技術進步法案》，之后依據判例來對職務發明相關案例進行審判。可見，美國的職務發明制度是基于其豐富的判例研究，總體上是傾向于雇員優先制。相較于其他國家所關于職務發明權屬和利益分享問題而言，美國對于職務發明人的權益保障制度更加完善，這也在一定程度上促進了科技的發展。2.英國對于職務發明人專利權的保障《英國專利法》中，規定了雇員的職務發明創造歸雇主所有。與我國專利法的規定類似，英國在職務發明中也是以“任務標準”作為判斷規則，在對待職務發明創造的態度上也是傾向于雇主優先的模式。之外，英國專利法還強調“合理預期”、“特別分派”、“特殊職責”，這些同樣是作為職務發明專利權歸屬的判斷條件。在職務發明利益分享的制度層面，英國專利法并沒有詳細規定出，在職務發明創造專利歸雇主所有后，應當對雇員的權利基于什么樣的保護，這也使得職務發明人的利益不能得到有效保障，其相關制度也需要進一步完善。3.德國對于職務發明人專利權的保障德國的職務發明專利歸屬是雇主優先制與雇員優先制的折中模式。德國在職務發明創造的權利歸屬方面，制定了有關職務發明的專門法律，即《雇員發明法》，德國《雇員發明法》獨具特色的是雇員向雇主的報告制度，即原始權利實質上是歸屬于雇員的，直到雇主提出要求權利主張時，相關權利才會轉至雇主。如果雇主要求職務發明創造歸屬權，其必須申請專利，并向發明人支付合理報酬。這種制度的制定迫使雇主對職務發明創造性的認真考量，間接促進了職務發明的含金量，推動了職務發明創造轉化為現實的生產力。德國采用了折中模式，這種方式促使職務發明人與雇主兩方都能夠積極行使其所具有的權力，進而適當調和雙方利益，一定程度上形成兩者之間的互動與交流，對雙方的權益保護都能夠起到積極的作用，加快了專利事業及科技的進步。德國估算職務發明報酬時需要考慮職務發明創造的商業實用價值，雇員在企業中的職責和職位，以及企業對發明的貢獻，并且賦予了雇員參與確定合理報酬是權利，也就是對報酬性質及數額的協商權，對報酬總額及各共同發明人所獲份額的知情權、對雇主及時通知和支付報酬的請求權、對報酬支付決定的異議權等。4．日本對于職務發明人專利權的保障日本在職務發明中，提出了職務發明獎酬的制定要符合“合理性”判斷原則，具體而言，其要求用人單位在確定職務發明獎酬時，要滿足相關規定，其中要求充分考慮員工的利益，照顧到員工意志。其規定了制定的獎勵和報酬的程序要求，按照要求制定獎酬辦法的就認為具備合理性，否則其權益保障就比較困難。日本在2016年4月1日對職務發明的法律制度作出最新修改，要求單位對做出發明的相關人員給予金錢或者其他經濟上的利益性獎酬。可以通過單位和從業人員之間通過協商來具體確定。在其規定中具體體現了需要制定具體獎酬標準，其通常是由用人單位預先制定，并且該獎酬標準的確定需要同員工進行協商，一定程度上保證了員工的利益，并且規定中說明了用人單位和員工經過協商以后確定具體獎酬標準，在確定后需要對外進行公開，以便于用人單位和員工參照執行，并且針對具體職務發明制定具體的獎酬決定，該針對性的具體獎酬決定需要聽取員工的意見，在充分考慮了員工的意見后，用人單位才能確定最終的獎酬方式和內容。這些規定的制定，使得員工和用人單位之間獎酬的確定要合法、公正、合理、有據可依，也更切實保證了雙方的利益。日本在規定中還對職務發明獎酬進行了說明，其獎勵不再限于金錢形式，可以通過其他有利于發明人的形式來實施。日本針對職務發明的獎勵制訂了針對發明人的獎酬的具體操作《指針》，在獎勵時提出了“合理性判斷規則”，使得各種行為有法可依。

從生態環境保護的角度看，一方面自專利制度誕生始，人們往往在壟斷了一項權利后為了充分實施該項專利、實現利益最大化，不顧這項技術是否潛伏著生態危機，這種天然的利益導向性因此對環境造成了難以逆轉的傷害。另一方面，專利制度促進生態技術創新所開發的“有益新物種”充分發展的同時，很大程度上對其他物種產生了競爭性的優勢，進而人為地淘汰其他物種，導致生物多樣性發生無可挽回的損失。專利制度在信息公開的基礎上，在促進生物的人工繁育和培養的同時，又導致了野生動物和植物品種被過度盜獵和開發，進一步破壞生物的多樣性，最終造成有限資源被無限自由過度剝削的“公地悲劇”。從資源利用的角度看，專利制度阻礙了新的、對環境有益的智力成果的研制，美國密執安大學教授米歇爾•海勒提出了“反公地悲劇”，作為“公地悲劇”的鏡像概念，“反公地悲劇”意指同一對象上的產權過多可能導致資源陷入利用不足或者閑置浪費的悲劇。“綠色技術”是與傳統的污染環境、破壞生態平衡的技術相對應的，遵循生態原理和生態經濟規律的，節約資源和能源，避免、消除或者減輕生態環境污染且擁有最小生態負效應的“無公害化”或者“少公害化”的技術、工藝和產品的總稱。一些綠色技術的擁有者對其技術擁有過多的產權，所以常常會濫用其權利，使得他人利用開發其技術遇到重重阻礙，因而導致社會整體資源配置的不平和和效率低下。為了調整專利制度帶來的“生態負效應”，我們可以從如下角度分析來解決問題。

從專利本身來看，我們必須對專利附加“綠色”的限制，將“綠色”要求加入專利授予條件并在專利審查中予以落實。具體來說，如果某一項技術是原始創新，那么在無異議的情況下其作出的闡述可以被自動接受；如果某一項技術并非原始創新，則需要將其與原有技術作比較，只有在該技術對環境更有利的情況下，其才有可能被授予專利。這一措施有利于順應《知識產權協定》（TRIPS）第27條中規定的：對危及人、動植物生命和健康、或者嚴重破壞環境的專利，政府可以拒絕發證。以此真正實現“法律的生態化”，“法律生態化”這一概念最早是由金瑞林教授提出的，如今在已受到各國的重視。

從專利制度的角度來看，專利制度產生之初社會污染的態勢處于生態環境可以自我調節的范圍之內，其環境倫理尚未納入人們的考量的知識體系。強制許可制度的重構是實現專利制度生態化的必然要求和具體舉措。所以我們必須重點發展專利強制許可制度。專利強制許可，也稱非自愿許可，是國家專利主管機關根據具體情況，不經專利權人許可，授予他人實施發明或者實用新型專利的一種法律制度。我國專利法（2008年修正）第49條規定，在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公眾利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。但是筆者認為，對于“緊急狀態”“非常情況”“公眾利益”等概念較為寬泛和模糊，應當由法律進一步作出規定，以此保護合理限度內的私權。另外，我國對于強制許可的申請主體、申請理由、申請程序等各方面的規定限制較多、要求較高，還未充分實現TRIPS賦予的權利，所以關于專利強制許可制度的再建設必須在充分考慮公共利益的基礎上放寬限制，尤其在環境保護方面將利益天平向公眾一邊傾斜，對專利權人的獨享權利作出進一步的限制，充分運用TRIPS協議賦予的自主權，靈活使用專利強制許可制度以適應社會的需要。我們必須認識到，強制許可制度是一把雙刃劍，通過發揮其威懾作用，來限制專利權的濫用，保護公共利益。若實施不當會產生阻礙科技創新、侵害個體利益的負面作用。

專利制度是時展的產物，而在生態環境面臨巨大威脅的情況下重新構建我們的專利制度更是社會發展的必然要求。利益的天平在公共利益和私權的博弈之間不斷平衡，以尋求不同時代的支撐點。在當今這個時代，生態環境利益則毫無疑問是我們捍衛“公共利益”必須考量的因素，我們不能再將環境作為犧牲品來發展經濟，要始終堅信環境和利益之間的利益矛盾并不是不可協調的，法律終將會達到其應有的狀態，終將實現其利益協調工具的作用。

作者:郁思遠 單位:南京理工大學

一、專利權壟斷性的雙重認識

《美國憲法》第1條第8節規定：作者和發明者得在一定期限內對其作品和發明享有專有權。[1]《法國知識產權法典》第613-1條規定了專利獨占實施權自申請提交起發生效力。[2]我國《專利法》第11條規定：任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利。由此可見，在權利效力上專利權具有排他性，是國家所授予的一種壟斷權，可以排除他人未經許可使用其專利技術，通過這種制度運作，旨在鼓勵多元社會主體投身于發明創造活動中，從而產生更多為社會所受益的新技術。在此層面上，專利的壟斷性體現在：一是專利權為權利人所獨占，并且該壟斷權受到法律的嚴格保護，并且對于一項專利技術，不允許兩個或兩個相同技術方案被授予相同的獨占權，后來的技術應該比先前的技術具有實質性特點和顯著進步才能會被授予新權利的可能。[3]二是專利權壟斷性伴隨著時間與地域的限制。各國專利法都規定專利權期限屆滿，相關權利進入公共領域可以為全社會所共有，并且這種壟斷權僅在一定的法域范圍內有效，對于超出領土范圍的，沒有特別的要求，其它國家并沒有保護該專利的義務。在反壟斷法中，還存在另一種意義的“專利權壟斷”，它并非強調某一具體權利由誰占有或者如何行使，它更多地強調專利權人某種行為是否對正常的市場競爭秩序構成了危害，此種危害是否又在法律的容忍度之內或是超出了容忍度。[4]反壟斷法意義中的壟斷，必須借助反壟斷法的思維模式，將相關競爭行為放置在具體的市場競爭行為中，對特定相關同類競爭者的行為予以考察，分析是否對市場競爭造成了破壞。因此，專利權是法律所授予的獨占排他的壟斷權，同時也是市場經營的重要組成要素。擁有專利權雖然并不一定完全具有市場支配地位，但是在某些情況下，擁有市場支配地位的專利權人更容易操縱市場，濫用市場支配地位，構成反壟斷法語境中的“壟斷”行為或狀態。也就是說，此兩種語義下的“壟斷”容易結合，尤其是專利權人在行使權利過程中，超出反壟斷法的容忍度，產生排除或者限制競爭的后果，前者語義的專利壟斷就會轉化為后者語義下的壟斷；前者由法律授權并保護的壟斷降級為受到法律所規制的壟斷行為；前者促進發明創造的宗旨將通過規制排除或限制壟斷行為來予以實現。

二、專利權濫用的規制與經濟學“壟斷”理論的支撐

當代西方經濟學理論不僅論證了反壟斷法的正當性，而且為反壟斷法的適用并向可預見性發展指明了方向。通過西方經濟學關于壟斷理論的梳理，有助于把握專利壟斷的深層次問題。1、新福利經濟學壟斷理論西方經濟學家在庇古的舊福利經濟學基礎上進行修改，發展形成了新福利經濟學，提出了假想的“補償原理”，建立了效用序數論，并編造了“社會福利函數”。其中，最為著名的就是帕累托最優理論，該理論是指資源分配的一種理想狀態，該理論假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配轉移到另一種狀態的變化中，在沒有使任何人情況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好。帕累托最優是公平與效率的“理想王國”。而達到這種狀態，必須要有充分的市場競爭、無外部因素、無信息不對稱。而專利是國家為了促進社會進步，提高社會整體福利而授予專利權人的，當專利權人違背專利制度設立的宗旨，扭曲社會正常競爭秩序，從而無法達到在沒有使任何人情況變壞的前提，難以實現帕累托最優狀態。關于壟斷的危害性，也是新福利經濟學學者所關注的重點問題。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年間，壟斷所導致的社會福利減損數額約占GNP的6%；小五斯特采用廠商數據，得出的數據僅有0.5%；而考林和米勒根據734個大型制造商帶來的福利降幅約占公司生產總值的13%。[5]2、熊彼特“創新”壟斷理論熊彼特以“創新理論”解釋資本主義的本質特征，他在《經濟發展理論》中提出“創新理論”以后，又相繼在《經濟周期》和《資本主義、社會主義和民主主義》中加以運用和發揮，形成了以“創新理論”為基礎的獨特理論體系。該理論強調生產技術和生產方法的變革在經濟發展過程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由資本主義演變為壟斷資本主義的過程中，就鼓勵創新這個層面而言，完全競爭顯然不如壟斷更為有利，更具有技術效率性。大型企業早已成為推動經濟總量增長和社會進步的強大動力。[6]他進而指出，真正具有價值效益的是新技術、新產品、新組織形式、新市場甚至新的供應來源。[6]在熊彼特看來，壟斷已經不再作為競爭的對立面，不再依賴于價格而是強調用創新來開拓市場，并認為唯有如此企業方可以成為創新之真正載體。[6]熊彼特還在書中分析了壟斷與創新的辯證關系：創新將會顛覆已有企業的壟斷地位，進而使市場充滿變數，同時壟斷也會為創新提供保障和激勵。因為在完全市場競爭的條件下，企業受到外部沖擊的可能性較大，市場經營風險較多，破產現象時有發生。而在短期的壟斷條件下，企業基于自身的實力，壟斷地位的獲取，企業經營利潤的增加等對外部沖擊的承受能力大大增加，為持續創新提供了必要條件。專利制度的設立則是符合熊彼特“創新壟斷”理論的，專利權在符合法律規定的條件下會被授予短期的獨占壟斷權，權利人可以通過獨占使用或者授權他人使用來獲取回報，從而為持續地研發提供保證。而其他主體可以根據發明文獻、公共領域的智慧以及自身的創造力來繼續創新，可以研發更具新穎性、實用性的技術，從而打破之前專利所具有的壟斷地位。當專利權人濫用自身專利權具有反競爭后果、對社會競爭秩序造成阻礙時，則必須予以規制，從而使社會發展更具有活力。3、新產業組織的壟斷理論新產業組織理論是與傳統產業組織理論相對的，主要指20世紀70年代以后發展起來的以分析企業策略性行為為主要內容的產業組織理論。其最主要的理論貢獻在于在大量新分析工具的基礎上所延伸出的可競爭市場理論、交易成本理論、博弈論和合約理論等理論創新，在研究基礎、方法、工具和研究方向上都有突破性的變化，推動了產業組織理論的新發展。傳統產業組織理論認為完全競爭與壟斷具有天生的不可調和性，許多市場都存在單一或共同的壟斷現象，這些企業通過達成壟斷協議、非法經營者集中等策略排除或限制市場競爭，擾亂市場競爭秩序，不利于資源的合理配置和社會福利的共同提升，必須對此類企業進行拆分或嚴格限制企業合并。美國傳統反托拉斯法便是建立在此認識之上的，哈佛學派的理論為這時期的反壟斷執法提供了理論支撐。美國20世紀60年代末到70年代初的反壟斷執法實踐指出：若某一相關市場的70%的市場份額由四家或更少的企業集中享有，即可判定該行業屬于壟斷性質行業，隨之而來便是進行產業結構的調整。[7]20世紀70年代以后，受新產業組織理論的影響，美國反壟斷執法更加重視經濟效率的分析，同時經濟分析的方法越來越多地涉入到具體案件之中，比如波斯納法官在U-nitedStatesv.GeneralElectricCo.案和StandardOilCo.v.UnitedStates案中就使用經濟分析的方法，得出的判決結果亦與之前的結果相反。[8]另外，該理論倡導自由放任主義和市場資源配置的絕對自主性和免受干預性，市場競爭的過程是一個市場自我調節的過程，只要市場結構是基于自由競爭所致，那么即使存在壟斷，也應該是合理并有效率的。這種力量在20世紀70年代后期的反壟斷執法中得到證明。正如威廉姆森教授所言：無論結構主義或者行為主義占主導，都無法變更反壟斷立法與執法的初衷，即維護或救濟遭受或已遭受壟斷侵害之利益，最終提高資源配置的效率。[9]根據新產業組織合約理論，合約包括了合約的設計和執行兩個不可或缺的方面。在短期和瞬時的合約中，交易雙方能夠很快得出結果，并可以對結果進行衡量，合約中的激勵承諾是可信的，也可以通過設計達到帕累托最優。但是在長期合約中，合約達成的關鍵性因素是如何使交易雙方提供一個可信的承諾，而且這種承諾可以足夠激勵并約束雙方達成交易。如果長期交易中，存在著足夠的承諾，就存在適意的激勵相容條件，合約的邊界就存在最優充分條件，如果激勵失效，就會導致合約的低效率，合約的邊界將會失效。[10]合約理論為專利權濫用規制提供了理論依據，專利權作為權利人與社會之間所達成的合約，在專利范圍內使用是權利人的自由，不會對市場競爭造成任何的影響，相反權利人行使專利權時超出專利權的范圍，將會造成合約的低效率，對競爭秩序造成惡劣影響，而從長遠來看，合約理論的激勵機制難以發揮作用。

三、消除壟斷后果：專利制度的經濟效率分析

法經濟學分析的一個重要范式就是在經濟效率框架內考量法律制度對法律主體的激勵和對法律權利的衡量，分析對法律主體的風險選擇和行為水平的影響，并在此基礎上追求效率最優的制度設計和制度安排。[11]從經濟學的角度來看，專利制度設計要達到兩個方面的均衡，即事前效率問題與事后效率問題。專利制度是以事前視角為前提，通過創設一種具有排他性和可轉讓性特征的權利機制，旨在實現事前的激勵創新與事后推廣應用的效率均衡。[12]1、實現對創新的最優激勵專利制度制定與實施之前，如我國的四大發明都屬于公共領域的信息，任何人都可以無條件的予以使用，一方面公共領域內的信息與知識也明顯具有公共產品的性質，即非競爭性和非排他性，換句話說，因為專利制度的缺失，類似的發明方案缺少產權界定而缺乏法律保護的根基，當然對專利權人發明的激勵作用也有所減損。另一方面，發明人承擔了發明創造的各種成本與付出，社會公眾都可以從權利人的發明創造中獲得不同的收益，同時發明創造的產品或服務也容易被競爭對手所復制。由于專利權利涉及的是一種技術方案，所屬技術領域的普通技術人員具有的專業知識就可以理解，因而基本不用承擔專利研發的成本支出，時而反復，專利權人創新的成本難以收回，創新的激勵機制難以發揮出實際效果。產生問題的根源在于專利權人對其發明創造未進行產權化，無法排除其他社會主體的無償復制。為了彌補市場機制的失靈所帶來的激勵不足，專利制度應運而生，通過法律授予專利權人對其的發明創造在一定期限享有排他性的權利。如此一來，專利權人創新的成本便得以收回，發明人的收益也會增加，權利人可以源源不斷地將收益投資于創新的研發活動中，實現生產者剩余的不斷增加；由于市場競爭激烈，相同或類似的替代方案也會不斷涌現，逼迫權利人通過專利產品的定價機制來緩解競爭壓力，一般而言，專利產品的定價會逐漸降低直到等于或接近邊際成本，因為專利權人前期已獲得足夠的回報，產品價格的降低有利于對市場的掌控，相應的消費者剩余也會逐漸增加，社會福利水平亦會隨之提高。專利制度的事前激勵創新的功能得以發揮，既是專利制度的理論基礎，也是專利制度得以實施的經濟理論支撐與對現實預期效果的期待。2、對專利權使用價值的最優發揮專利制度雖然具有激勵創新的機制，但是如果設置不當或者權利人使用不當，則會導致權利人獲得過度的壟斷權，從而會吸引專利權人為了追求利潤的最大化而過度地使用專利權，如過高定價，則表現在專利權人將專利產品的定價超過邊際成本的價格，從而致使專利產品的產量低于社會總需求之下。專利制度的事后效率也就是對專利權的合法權利予以適當的限制，對專利權人濫用權利的行為予以規制，從而確保社會可以通過專利制度而受益。根據科斯定理，如果交易費用為零，不管發明人是誰，創新將會發揮其最大價值的人使用。[13]科斯定理通常被用來分析專利權人與侵權使用人之間的關系，由于交易費用為零的情況下在現實生活中幾乎不存在，專利侵權人侵權所得的收入超過因為侵權所支付的成本時，侵權人往往會鋌而走險。同樣的道理，在專利權人與社會公眾發生聯系時，專利權人獨占適用專利往往會被施加許多條件，如專利強制許可、專利合理適用、專利制度的時間、地域限制。專利制度的最優效率體現是專利的價值得到充分地發揮，專利制度的運行不能為社會競爭增加阻礙，即專利制度的運行體現的都是正面的效率性，或者負面的效率微乎其微。所以，當專利權人濫用專利權排除、限制競爭時，專利制度的效用沒有得到最大程度的發揮，專利制度促進消費者福利增加與促進社會進步的宗旨未能完全發揮。專利制度抑或專利權具有天生的壟斷性，但是權利的壟斷不能上升至排除、妨礙社會競爭的壟斷，不能因為專利權的存在而無視社會正常的競爭秩序。反壟斷法規制專利權濫用符合經濟學中的效率預先原則，西方經濟學理論都為專利權濫用的規制提供了理論支撐。專利法中的強制許可制度、專利保護期限的設置、專利合理使用條款的擬定等都是對專利權濫用的預先防范，但是當專利權人濫用專利制度排除、妨礙社會競爭時則屬于反壟斷法的調控范圍，應該用反壟斷法的思維與舉措對專利權濫用的行為予以規制。

一、研究背景

中國經濟在持續30年的高增長中取得了驕人的成就，GDP總量從1萬億美元增長到12萬億美元，人均國內生產總值突破9000美金，已經進入中等收入國家的門檻[1]。然而在龐大的經濟總量背后，高技術產業對我國經濟的貢獻率卻非常有限，以世界500強為例，中國和美國進入世界500強的企業數量已經非常接近，然而中國的巨型企業大多為中石油、石化、國家電網、工商銀行等金融和能源類企業，美國進入世界500強的企業大多為IBM、蘋果公司、英特爾、波音公司等技術型企業，這些企業在發展中國家建廠，將產品生產全線轉移給第三世界國家，卻賺走了70%以上的利潤，這使得發達國家永遠占據市場的主動權，而后發國家由于在技術上無法突破壟斷，只能從事一些低端加工制造業的生產，在經濟上始終無法達到發達國家的水平，這就是“中等收入陷阱”的由來。阿根廷、巴西、泰國、馬來西亞等國家也曾取得過持續的高增長，但始終人均GDP在6000～15000美元徘徊，根本原因就是上述國家缺乏技術型人才，缺乏高技術產業的發展空間，如今，中國人均GDP已接近10000美元，想要突破中等收入陷阱，根本上還是要加強技術創新和產業升級，而發展高技術產業的基礎，就是建立健全完善的專利制度，加強知識產權保護[2]。

二、實證分析

表一2007～2017年中國五大高技術產業專利申請數量及產值統計從表一收集的信息來看，在2010年中國正式實行高技術產業知識產權保護之前，五大技術產業的專利申請數量均值始終在1000～2000件之間徘徊，年產值始終沒有超過3000億元，對GDP的貢獻率一般停留在5%左右，造成這種現象的原因是因為改革開放初期，中國高技術產業發展處于空白階段，在西方技術壟斷下，過分強調知識產權保護不利于制造業發展，隨著制造業體系逐漸完善，專利制度推行的正面作用愈發明顯，長期疲靡的中國高技術產業積極尋求技術突破，近年來知識產權保護的推行為專利申請和技術研發提供了動力和制度保障。自2010年后，中國主要高技術產業的專利申請數量逐年遞增，產值年均增長15%，對GDP的貢獻率從5%提升到18%，驗證了專利制度的推行對高技術產業經濟增效的正面作用[3]。

三、發展建議

知識產權保護是創新型國家發展的制度技術，這對于打破西方技術壟斷，擺脫中等收入陷阱具有重要意義。為了更好的推動高技術產業發展，我們要在貫徹落實專利制度的前提下，對中小型企業給予適當的扶持和補貼，使專利保護能夠更加契合我國社會形態，因地制宜的制訂具有時效性和實用性的專利保護政策。

眾所周知，二戰以后日本的強大在很大程度上得益于其技術立國的國策。在這種思想指導下，日本的"科技六法"較為完備，而專利法是其核心部分。在專利法的推動下，日本企業的技術改良與創新意識強烈，其專利申請量居世界第一。作為一種武器，專利制度不僅為日本企業帶來了巨大的活力和廣闊的發展空間，而且也為日本戰后經濟的繁榮提供了堅實而有力的保障。

一、日本專利制度的緣起

古代日本是在中國文化影響下發展起來的后進國家。一般來說，先進的文明古國都先經歷青銅器時代，然后才可能進入鐵器時代；但日本卻借助中國大陸文化，從原始漁獵采集時代直接發展到鐵器時代，進入農耕文明。同時，也正是由于中國文化的影響，"日本人的人生觀表現在他們的忠、孝、情義、仁、人情等德行規定之中。"[①]這樣，日本人"一貫重視非物質資源"，并認為"精神就是一切，是永存的。物質當然也是不可缺少的，但那卻是次要的，瞬間的。"[②]在這種文化下，盡管有一些懸賞征集發明的事例，但整個文化氛圍是抑制技術創新，甚至有時會出現禁止創新與改進的現象。例如，德川時期就實行鎖國政策，1721年（享保6年）公布的《新規法度》布告曰："總而言之，新型者，如器體、織品之類，均不得制造。"又有云："諸商品本應依據傳統古風，近年卻改變花色品種，制造新奇之物，此類均予以禁止，切記。"

改變這種局面的，首先是"蘭學"[③]在日本的興起；其次是"明治維新"的全面改革。前者為西學在日本發展作了一些鋪墊；后者則為日本確立西方"科學、產業、教育三位一體的國家政策"[④]奠定了堅實的基礎。在這種基礎上，為促進產業經濟發展，最初將歐美專利制度介紹到日本的，是明治時代的啟蒙思想家福澤諭吉（1834-1901年）。福澤諭吉不同于其他啟蒙思想家的地方在于，他不僅認識到日本科技落后的表面現象，還能認識到"不及外國之處，就是學術、貿易和法律。"[⑤]他首先將歐美的專利制度介紹到日本。而且，在他倡導下，日本社會各界紛紛介紹、解釋西方專利制度，并主張盡快在日本實行這種法律制度。

1871年（明治4年），日本頒布了《專賣簡則》。盡管該簡則在實行后的第二年就遭到了廢止，但其仿效歐美專利制度，開風氣之先，仍為日本人稱道不已。《專賣簡則》共19條。簡則開宗明義："任何物品的發明人，在近來專賣御差的管轄下，有申請者，均可按規定向內民部省提出申請。"該簡則采取先申請原則，允許延長有效期和緩繳專利費，還對使用發明和專利標志方面作了相關規定。這些規定，突破了傳統習俗與禁錮，在當時是"一個非常進步的規定"[⑥]。后來，《專賣簡則》雖然被廢止，但先進的專利思想已經深入人心，在日本國民、特別是一些科技工作人員中產生了巨大的影響，并最終為專利制度在日本的確立奠定了基石。

二、近代專利制度在日本的確立