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[摘要]別除權是破產法上的一項重要權利，其權利來源是擔保物權及法定優先權。隨著新的企業破產法和物權法的頒布，別除權的諸多要素都要重新界定。本文結合新法的規定，全面論述了后物權法時代的別除權的含義、特征、權利基礎以及行使的規則，探究依法準確行使別除權之道，以切實保障破產企業債權人及別除權人的合法權益。

[關鍵詞]別除權擔保物權破產法物權法

一、別除權的涵義和特征

1.涵義

別除權，是指對破產債務人的特定財產享有擔保物權或者享有法定特別優先權的債權人不依破產程序，優先于其他破產債權人而受清償的權利。在界定別除權涵義時，存在兩個有爭議的問題：

（1)定金能否成為別除權的權利來源，有肯定說和否定說兩種觀點。筆者持否定觀點。因為定金的形式主要就是貨幣，它是一種非常特殊的物，具有高度的代替性，為典型的消費物，占有貨幣的人即被推定為貨幣的所有權人，貨幣喪失占有后不存在作為物上請求權的返還請求權，僅存在不當得利返還請求權。所以，作為定金的貨幣一旦轉移了占有，其所有權就發生了轉移，并不存在一個與所有權并行的擔保物權。

(2)別除權人范圍的爭議在于別除權人除有財產擔保的破產債權人以外，是否還包括對破產人特定財產享有擔保物權的非破產債權人。筆者認為別除權人應有兩類，一類是債權人對破產人享有債權，破產人以自己特定的財產為債權人設定擔保物權，由此債權人成為別除權人；另一類是，破產人以自己特定的財產為第三人債務提供擔保，第三人的債權人對破產人享有擔保物權，該債權人雖非破產人的債權人，但其基于擔保物權而享有別除權，也是別除權人的一種。

2.特征

(1)別除權是對債務人的財產行使的權利

別除權是針對債務人的財產行使的權利，在這點上它與取回權不同，取回權是對于本不屬于債務人的財產而行使的權利。此外，別除權的財產，又不屬于債務人的自由財產，經別除權人行使權利后，還有剩余的，仍應歸入債務人的財產以供分配。

(2)別除權是針對債務人的特定財產行使優先受償的權利

別除權是存在于債務人的特定財產之上，所以僅就該特定財產有優先受償的權利。這與破產費用和共益債務不同，破產費用和共益債務是就債務人財產的全部而受優先清償的權利。此外，別除權需成立于破產申請前，這與破產費用和共益債務發生于人民法院受理破產申請后也有不同。

(3)別除權不依破產程序行使，但要受到破產程序的適當約束

別除權的行使應依民法一般法的程序為之，而不受破產程序開始后債權人不得個別行使權利的限制。但是，由于別除權的標的物屬于破產財團，與其他破產債權人的利益有關，而其行使又在破產程序進行中，故也會被破產管理人及破產債權人所關注。筆者認為別除權人行使權利不應受《破產法》第16條及第19條規定的約束，法院受理破產申請后，別除權人就擔保物的變價優先受償應屬有效，別除權人為實現別除權而申請法院開始的強制執行程序也不應中止。臺灣學者陳計男認為，有別除權之債權人于破產宣告前業已實行別除權而經執行法院開始強制執行程序者，其執行程序不受影響，可繼續進行，自不待言。但別除權人行使權利應受《破產法》第75條規定的限制，因為該限制是為了確保重整期間債務人財產的穩定，促成重整的成功，有利于社會經濟的發展，這正是民商法社會本位的價值取向。

(4)別除權的權利基礎是擔保物權及特別優先權

擔保物權的優先性和排他性效力在破產法上得到認同，就形成了別除權。從各國立法看，通常可在破產法上享有別除權的民事權利有質權、抵押權、留置權，法定特別優先權雖沒有明確為擔保物權，但它卻具有擔保物權的特性，因此多數國家也將它作為別除權的權利基礎。

二、別除權的權利基礎

1.擔保物權

（1)抵押權

抵押權所擔保的債權就抵押物賣得的價金有優先于一般破產債權人的效力，屬于別除權的權利基礎。《物權法》第203條規定的最高額抵押權，其所擔保的債權具有不特定性，而擔保財產還是特定的，并不影響債權人優先受償權的實現，當然也是別除權的基礎。但該條的第2款規定，最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。那么，轉入最高額抵押擔保的債權是否當然構成別除權？這要受到《破產法》第31條的限制，即在人民法院受理破產申請前一年內，對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。此際，若管理人請求人民法院予以撤銷的，那么該債權不屬于別除權，否則就屬于別除權。此外，《物權法》第181條規定的浮動抵押權是否構成別除權？浮動抵押權的標的物特定為為債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時抵押人的全部動產，所以浮動抵押權作為別除權的權利基礎是沒有問題的。

(2)質權

質權所擔保的債權，就質物有直接受償的權利，故優先于一般破產債權而為別除權。《典當管理辦法》所規定的典當，其性質類似于質權，該辦法第40條規定，典當期限或者續當期限屆滿后，當戶應當在5日內贖當或者續當。逾期不贖當也不續當的，為絕當。所以，應認為，在當戶被申請破產時，典當期限或者續當期限屆滿后5日內，當戶不贖當也不續當的，典當行可行使別除權，對絕當物品依法進行拍賣，拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息后，剩余部分應當退還當戶，不足部分可作為破產債權參與分配，或者對絕當物品自行變賣或者折價處理，損益自負。

(3)留置權

留置權的行使，顯然也優先于一般的破產債權，自然也是破產法上別除權的基礎。應注意的是《物權法》規定，債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外，擴大了企業之間行使留置權的范圍，只要是合法占有對方的動產，即使與債權非屬于同一法律關系，也可以留置。

2.特別優先權

法定特別優先權的標的物是債務人的特定財產，其效力類似于擔保物權，債權人可就特定財產行使別除權。多數大陸法系國家都有特別優先權的規定。英美法系國家在規定其擔保債權的優先權之時也規定了擔保權行使規則以外的優先權，例如美國破產法規定了修理商的優先權。[4]我國《海商法》第22條規定了船舶優先權，《民用航空法》第18條規定了民用航空器優先權，《合同法》第286條規定了建設工程價款優先權等轉三、別除權的行使

1.不依破產程序行使

別除權人可于破產程序以外，基于抵押權、質權、留置權和法定特別優先權，依照普通民事程序來實現優先受償的權利，并且不受《破產法》第16條和第19條的限制,但是要受到《破產法》第75條的限制。

2.須以破產管理人為相對人

別除權的標的物屬于債務人的財產，而破產案件受理后債務人財產由破產管理人接管，故在行使別除權時，無論別除權人是否占有別除權標的物，都要以破產管理人為相對人。臺灣地區立法規定，倘破產管理人欲承認別處權時，應得監察人之同意，監察人為選出前，則應經法院之核定。[5]《破產法》雖無監察人的規定，但第23條規定，管理人依照本法規定執行職務，向法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監督。筆者認為，管理人在承認別除權時，應得到債權人會議或債權人委員會的同意。

3.兼為破產債權人的別除權人須申報債權，非破產債權人的別除權人無須申報債權

據《破產法》第48條、第1款及第49條規定，筆者認為，當破產人為自己債務擔保時，別除權人兼為破產債權人，應向管理人申報債權，并說明其債權有財產擔保；而當破產人為第三人債務擔保時，別除權人并非破產債權人，也不享有破產債權，因此無需申報債權，可徑行行使別除權。

4.別除權行使后仍未受償的債權以及放棄優先受償權的債權，列入普通破產債權

別除權人行使別除權后，若仍未能受到清償，則未受清償的債權額應列入普通債權按照普通破產清算程序繼續受償。如果別除權人放棄了優先受償的權利，則對債務人享有破產債權的別除權人轉化為普通債權人，其債權按照破產清算程序受償。但是，債務人為第三人債務提供財產擔保而形成的別除權，若是別除權行使后仍未受償的債權以及放棄別除權的債權，不得列入普通破產債權，因為債權人的債權本身就不屬破產債權。

5.有別除權的債權未到期或附條件的行使

別除權人，若其債權未到期，在破產申請受理時視為到期，附利息的債權自破產申請受理時停止計息。若是債權未附利息應當如何處理，法律沒有規定，筆者認為，應扣除自破產申請時起，至到期日至的法定利息，這樣更有利于對其他債權人的保護。如果有別除權人，其權利附有解除條件，在條件成就前與未附條件時的效力并無差別，權利人當然可以行使別除權。之后，如果條件成就，權利人因行使別除權的受償，應按不當得利，返還到債務人財產中去。如果有別除權的債權人，其權利附有停止條件，在條件成就前，債權尚未發生效力，其擔保物權也未生效，當然也就無從行使別除權。此外，應當注意的是，破產人為第三人債務提供擔保的債權未到期，不能視為已到期，此時不能行使別除權。

6.別除權受償的范圍

《物權法》第173條規定，擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。別除權既然是不依破產程序行使的權利，其行使的范圍當然應按照上述物權法的規定來界定，只是主債權的利息只能算到破產申請受理時。

四、別除權行使的順序

1.基礎權利性質相同的別除權間的行使順序

同一財產上存在兩個抵押權時，依照下列規定清償：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償。動產質權和以交付權利憑證為設定條件的權利質權，因涉及實際占有，通常不會發生兩項質權重合的情況。但不以交付權利憑證為設定條件的權利質權，則可能發生權利競合。其清償順序原則上依照設定的先后順序確定，與抵押權大體相同，可依物權法和擔保法規定的原則處理。但轉質的情況則有所不同，因轉質權人的權利是由質權人設定的，所以其清償順序自然應當優先于質權人。留置權以占有留置物為權利行使條件。同一物上存在多個留置權的發生原因與轉質權的情況類似，而且通常是后發生的留置權人占有留置物。所以，后發生的留置權應當優先于先發生的留置權受償。

2.基礎權利性質不同的別除權間的行使順序

基礎權利性質不同的別除權間的行使順序的確定，《物權法》第239條規定，同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。如果在動產上出現抵押權與質權競合，應當按照各項權利設置的先后時間順序受償，同時設定者，按照各自擔保的債權比例受償。如果是未經登記的抵押權與質權并存，質權人應當優先受償。

3.基于擔保物權的別除權和基于優先權的別除權的行使順序

同一標的物上同時存在擔保物權和法定特別優先權時，特別優先權的清償順序有可能優先于擔保物權，但具體情況復雜，需根據法律規定確認。[7]因為，法定特別優先權來自于法律的直接規定，是否優先于擔保物權比較明確，所以不能將法定優先權先于擔保物權這一規則絕對化。

參考文獻：

[1]梁慧星陳華彬:物權法.法律出版社,2003年版，第34頁

[2]李永軍:破產法律制度.中國法制出版社,2000年版，第308頁

[3]陳計男:破產法論.（臺）三民書局,1980年版，第194頁

[4]韓長印:破產法學.中國政法大學出版社,2007年版，第148頁

[5]劉清波:破產法新論.（臺）臺灣東華書局股份有限公司,1984年版，第213頁

[6]王欣新:破產法學.中國人民大學出版社,2008年版，第281頁

[7]王欣新:破產法學.中國人民大學出版社,2008年版，第283頁