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一、發生背景

談判場所轉移(forumshifting)是發達國家在國際知識產權談判中常用的一個策略，其具體做法是，在原有談判框架下遇到阻力時，通過將談判議題從一個談判框架轉移至另一個框架下的方法達到目的。

眾所周知，盡管1994年《TRIPS協定》(WTO《與貿易有關的知識產權協定》，下同)只為WTO締約方設定了最低標準的知識產權保護義務，但對發展中國家而言，此類“最低標準”義務仍屬明顯過高，發展中國家為此背上了沉重負擔。根據世界銀行貿易研究部前負責人的估計，發展中國家實施《TRIPS協定》義務的成本合計為每年60萬億美元，而這遠遠超過了發展中國家在烏拉圭回合農業、紡織品談判中所獲得的好處。

實施《TRIPS協定》所帶來的嚴重問題使得發展中國家開始覺醒，并有意識地組成集團采取一致行動要求澄清該協定中有利于發展中國家的彈性條款甚或修改該協定。與此同時，越來越多的非政府組織也開始針對發展中國家所面臨的困難要求WTO采取措施。迄今發展中國家在《TRIPS協定》問題上所取得的最大成功就是公共健康危機的解決。《TRIPS協定》雖然允許WTO締約方在對專利予以保護的同時適當兼顧公共健康目標，但語焉不詳，這就導致發展中國家依據《TRIPS協定》采取的藥品專利強制許可措施遭到發達國家的威脅和阻撓。在發展中國家的一致堅持和非政府組織的積極參與下，不但2001年《(TRIPS協定)與公共健康多哈宣言》明確承認“《TRIPS協定》沒有也不應該妨礙各成員采取措施以保護公共健康”，而且2003年WTO總理事會各成員方政府一致通過的《關于實施(TRIPS協定)與公共健康的決定》也承認WTO締約方有權實施強制許可、有權決定實施強制許可的理由。此外，發展中國家還根據《生物多樣性公約》、《保護植物遺傳資源國際公約》據理力爭，要求在《TRIPS協定》中新增有關遺傳資源的事先知情同意和惠益分享的內容，以便保護發展中國家的遺傳資源不被“生物剽竊”。

在推進WTO知識產權多邊談判遇到強大阻力的情況下，發達國家起初采取了將談判場所轉移至WIPO(世界知識產權組織，下同)的策略，因為發展中國家在WIPO中也齊心協力地提起了“發展日程”，發達國家遂將談判場所再次轉移至雙邊談判框架之下：迄今包括美國、歐盟、日本在內的發達國家或其集團都開始紛紛通過與發展中國家簽訂雙邊投資或者貿易協定的方式，規定比《TRIPS協定》義務還高的知識產權保護義務，從而在一定程度上成功實現了其在多邊談判框架下原本無法實現的談判目標。

二、國際知識產權談判場所轉移對發展中國家的影響

對發展中國家來說，雙邊談判框架并非進行國際知識產權談判的理想場所，原因在于：首先，在這一框架下，雙方的談判實力更加失衡。不言而喻，多邊談判框架下的發展中國家可以通過組成集團、采取一致立場的方法顯著增強自己的談判實力，而雙邊談判框架下的發展中國家卻只能單獨面對強大的發達國家。同時，因為許多非政府組織都對WTO等多邊框架下的知識產權談判非常關注，在此類框架下談判的發展中國家因此還能得到國外非政府組織的道義支持、輿論聲援和技術支持，而雙邊談判框架下的發展中國家獲得外國非政府組織支持的機會大大減少，這就進一步削弱了發展中國家的談判實力。其次，雙邊談判框架不承認發展中國家有權享受特殊與差別待遇。在WTO多邊談判框架下，由于發展中國家享有特殊與差別待遇，發展中國家在談判中有權要求并且能夠獲得相應優待，但雙邊談判框架卻奉行嚴格的互惠原則，發展中國家原則上無權享受特殊待遇。

由于上述原因，晚近發達國家在與發展中國家簽訂包含知識產權保護內容的自由貿易協定或雙邊投資協定的時候，已經成功迫使發展中國家放棄了《TRIPS協定》彈性條款所賦予的政策空間(policyspace)，開始接受高于《TRIPS協定》義務的知識產權保護義務。鑒于在所有發達國家中，美國對通過雙邊談判迫使發展中國家接受更高標準的知識產權保護義務一事最為積極，其所簽訂的相應條約中的規定也最為典型，本文以下將以美國晚近所簽訂的雙邊自由貿易協定為例，分析國際知識產權談判場所轉移對發展中國家的影響。本文認為，國際知識產權談判場所向雙邊談判框架下的轉移主要在如下三方面導致發展中國家被迫放棄《TRIPS協定》彈性條款賦予自己的政策空間：

(一)在一般的專利保護事項方面

1、延長專利保護期限。《TRIPS協定》第62條第2款雖然要求WTO締約方在專利審查過程中不得拖延，但并沒有規定相應的救濟措施，其第33條也只簡單地規定專利的保護期限應為自申請：之日起20年，因此，發展中國家本無義務因為審查推延的原因對專利權承擔更多的保護義務。然而，美國晚近與新加坡、智利、中美7國、摩洛哥、巴林所簽訂的自由貿易協定卻規定，如果一國專利主管部門在專利審查過程中拖延時間，那么，經專利權人申請，該部門應該延長專利保護期限以彌補所拖延的時間。同理，如果一國銷售審批部門在對專利產品的銷售申請進行審批過程中拖延時間，也應該通過延長專利保護期限的方法予以彌補。

2、對已知產品的新用途授予專利。《(TRIPS協定》第27條第1款只要求WTO締約方應該對產品發明和方法發明予以專利保護，并沒要求其對現有產品的新用途作為發明予以專利保護，因此，發展中國家本可對申請人所發現的已知產品的新用途不授予專利權。為了阻止發展中國家利用這一政策空間，美國與摩洛哥、巴林等國所簽訂的自由貿易協定明確規定，締約方有義務對使用已知產品的新方法給予專利保護。

3、禁止專利權國際用盡。由于發達國家和發展中國家在烏拉圭回合中對專利權的權利用盡問題分歧嚴重，前者主張國內用盡，后者則主張國際用盡，《TRIPS協定》只好承認各國有權按照自己的理解處理這一問題——其第6條規定：“就本協定項下的爭端解決而言，在遵守第2條(知識產權公約)和第4條(最惠國待遇)規定的前提下，本協定的任何規定不得用于處理知識產權的權利用盡問題。”為了不給發展中國家主張專利權國際用盡的機會，美國與摩洛哥等國所簽訂的自由貿易協定明確規定，至少在專利權人不允許平行進口的情況下，一國應該奉行專利權的國內用盡的原則。

4、限制專利權的撤銷理由。《TRIPS協定》并未明列專利權的撤銷理由，其第32條僅指出：“對任何有關撤銷或宣布一專利無效的決定應可進行司法審查”，這就使發展中國家有權根據自己的需要確定本國專利法中的專利撤銷理由。為了褫奪發展中國家的這一權利，美國與新加坡、智利、中美7國、摩洛哥、巴林所簽訂的自由貿易協定規定，一國所確定的專利權撤銷理由僅限于兩類：其專利法中的拒絕授予專利理由，欺詐、虛假陳述、不公正行為。

(二)在發展中國家獲得藥品的能力方面

1、要求后者承認“數據專屬權”(dataexclusivity)。現代各國的通例是，一種新藥開發以后，必須經該國藥品管理部門批準才能在市場上銷售，為此，醫藥公司需要通過臨床試驗的方式證明其藥品的質量、安全性和有效性，并將相關實驗數據提交給藥品管理部門。《TRIPS協定》第39條第3款雖然要求WTO締約方對于此類數據予以保護，以防被“不正當的商業使用”或者被“披露”，但并未要求同時賦予相關醫藥公司對該數據的獨占權(也即所謂的“數據專屬權”)，因此，發展中國家完全可以允許本國根據強制許可協議生產仿制藥品的醫藥廠商利用此類數據向藥品管理部門申請上市批準。為了阻止發展中國家利用《TRIPS協定》的這一政策空間，美國與新加坡、智利、摩洛哥、巴林等國所簽訂的自由貿易協定規定，新藥開發者對其向一國藥品管理部門提供的上述實驗數據具有獨占權。受該規定影響，發展中國家的小醫藥公司即便獲得藥品專利的強制實施許可也必須首先投入大量時間與金錢重新進行臨床實驗，并只有在實驗結果合格的情況下才有機會獲得藥品上市批準，故發展中國家及時獲得應對公共健康危機的仿制藥品的能力被大大削弱。

2、限制藥品專利的強制實施許可的適用理由。2003年WTO《關于實施(TRIPS協定)與公共健康的決定》曾經確認，WTO締約方有權自行決定其對藥品實施強制許可的理由。為了限制發展中國家實施強制許可的權利，美國在與約旦、新加坡等國簽訂的自由貿易協定中都規定，一國只能基于如下三個理由對藥品專利進行強制實施：對經行政或者司法程序確認的壟斷行為提供救濟；為維護公共利益而進行非商業性使用；出現全國緊急狀態或者其他極端緊急情況。

(三)在對生命形態的知識產權保護方面

《TRIPS協定》第27條第3款規定，WTO締約方可以不對“除微生物外的植物和動物”以及“除非生物和微生物外的生產植物和動物的主要生物方法”提供專利保護，但必須對植物品種予以知識產權保護，其方式可以是專利，可以是某種“有效”的特殊制度，也可以是這兩者的組合。植物品種培育屬于生物技術的范疇，由于大多數發展中國家生物技術力量薄弱、未開發植物遺傳資源豐富，通過嚴格的專利制度保護植物品種不利于這些國家的農業可持續發展、植物遺傳資源保持以及生物多樣性維護，所以，WTO中的發展中國家締約國大都按照《TRIPS協定》的授權，選擇通過植物品種保護法這一特別法的形式對植物新品種予以保護，育種者由此享受的知識產權即為所謂的“育種者權”。《TRIPS協定》只要求WTO締約方所采取的保護植物品種的特殊制度是“有效”的，對此類特殊制度的具體設計、保護標準并未做任何要求。為盡量減少植物品種保護給本國造成的沖擊，發展中國家多在植物品種保護法中采納較低的保護標準，并將“農民權”規定為育種者權的例外。在植物品種保護制度方面，國際上存在一個高標準的植物品種保護公約——《國際植物新品種保護公約》(以下簡稱UPOV)，雖然美國等發達國家在國際知識產權多邊談判框架下極力主張，《TRIPS協定》所言的“有效”特殊制度就是UPOV(尤其是其1991年文本)中的相應制度，但這一主張并未得到發展中國家的公認。為迫使發展中國家提高對植物品種的保護標準，在與新加坡、中美7國、智利簽訂自由貿易協定的過程中，美國成功地將UPOV1991年文本所確定的植物品種保護標準納入相應協定中，并規定對方國家必須加人UPOV1991年文本。更為出格的是，美國與摩洛哥所簽訂的自由貿易協定甚至規定，摩洛哥不但必須加人UPOV1991年文本，而且還必須對植物予以專利保護，這就將發展中國家通過特殊制度保護植物品種的選擇權都剝奪了。

根據美國2002年《兩黨貿易促進授權法案》的相關規定，美國在與貿易有關的知識產權方面的談判目標是，確保美國所簽訂貿易協定中的知識產權保護標準與“美國法”中的相應標準類似，這意味著在與發展中國家締結雙邊自由貿易協定的時候，美國的本意就在于不顧發展中國家自身的實際情況，迫使后者承擔嚴重超過自己負荷的高標準知識產權保護義務。如上所述，在美國近幾年所簽訂的許多自由貿易協定中，其的確已經實現了這一目標。由于美國一直注意在自己所簽訂的各自由貿易協定之間保持一致，因此，上述美式自由貿易協定中的壓縮《TRIPS協定》預留給發展中國家的政策空間的現象并非僅是個案的、偶發的，如果此后其他發展中國家也為了能夠打開美國特定領域的市場、甚或僅僅為了與美國修好就盲目簽訂此類雙邊自由貿易協定，則不但其自身將受到損害，其他發展中國家也將因為國際知識產權標準普遍提高、發展中國家的原有整體立場無法維持而終被殃及。

三、發展中國家的對策

本文認為，發展中國家應該采取如下四方面的對策：

(一)加強區域性的知識產權合作，增強談判實力。發達國家采取“分而治之”策略，將國際知識產權談判場所轉移至雙邊談判框架下，南北國家之間談判實力不均衡的局面更加明顯，這是造成晚近發展中國家在雙邊知識產權談判中過分讓步的最重要原因。因此，應盡快加強區域性的知識產權合作與協調，使得同一區域的發展中國家就敏感的知識產權保護問題，尤其是《TRIPS協定》中的彈性條款問題能夠形成共識甚或共同的約束性規則，這樣，該區域的發展中國家在單獨與發達國家進行雙邊談判時，就可以具有更強的討價還價能力和必要的集體后盾，從而有可能堅守住《TRIPS協定》預留給其的政策空間，頂住來自發達國家的強大壓力。

(二)積極支持同情發展中國家的非政府組織的活動，盡快協助其建立區域性的非政府組織網絡。如上所述，目前同情發展中國家立場的非政府組織僅對WTO、WIPO等世界性的多邊知識產權談判關注、參與較多，處于雙邊知識產權談判中的發展中國家往往得不到非政府組織的道義支持、輿論聲援和技術支持。為了扭轉這一局面，發展中國家需要改變消極等待的態度，積極行動起來大力支持同情發展中國家的非政府組織的活動，尤其是，盡快協助其建立區域性網絡。這樣，不但發展中國家的區域性知識產權合作與協調進程將得到非政府組織的推動，而且，非政府組織還可以充分參與到同一區域的發展中國家與發達國家之間的知識產權談判進程中，進一步增強發展中國家的談判實力。同時，為了給非政府組織有效參與創造必要條件，發展中國家也需要特別注意確保區域合作談判和雙邊知識產權談判的透明度。

(三)在做出是否與發達國家開展雙邊知識產權談判的決策之前進行全面的得失權衡，謹慎把關。此類全面的得失權衡至少應該涉及如下幾點：(1)了解發達國家的慣用策略，做到胸中有數。發達國家、尤其是其中的美國素來喜歡用“胡蘿卜加大棒”政策迫使發展中國家進入包括知識產權保護內容的雙邊自由貿易談判。比如，通過降低關稅以及非關稅壁壘、給予發展中國家以特殊和優惠待遇、增加對后者的外國直接投資、與后者簽訂科學技術協定、給予后者技術援助、給予后者最惠國地位、不援用“超級301條款”進行單邊貿易制裁的方式，威逼和利誘發展中國家簽訂包括知識產權保護內容的雙邊條約。(2)預先規劃出全國的經濟社會發展戰略。晚近發達國家與發展中國家之間的知識產權談判都是合并在自由貿易談判之中的，簽訂了此類協定就意味著發展中國家在貿易、知識產權、外資、競爭、環境、勞工等多方面承擔國際義務，因此，在決定是否進行此類談判之前，發展中國家需要對自己的全國性經濟社會發展戰略做出規劃，在農、工、服務等各行業和知識產權、外資、環保、勞工等各專題都進行全面設計。(3)將可能達成的自由貿易協定放到上述全國性經濟社會發展戰略規劃的框架內進行得失評估。此評估不僅需要計算發展中國家在知識產權利益方面的得失，而且還需要計算投資、競爭、勞工、環保以及貨物、服務市場準入等方面的得失。由于發展中國家通常都因提高知識產權保護水平而在知識產權利益方面承擔凈損失，而知識產權保護水平提高對發展中國家吸引外資的作用有限、自由貿易協定中的互惠原則又使得發展中國家在貨物方面的市場準人中所獲得的利益被大幅抵消，再加上相關的環境、勞工成本，因此，并非許多發展中國家都能從與美國之類的發達國家簽訂此類自由貿易協定中受益。

(四)充分研究，提出符合本國經濟社會發展戰略的可行方案。如上所述，美國2002年《兩黨貿易促進授權法案》所設定的美國談判目標是，確保美國所簽訂的貿易協定中的知識產權保護標準與“美國法”中的相應標準類似。通過比較美國近幾年所簽訂的自由貿易協定的知識產權篇章我們可以發現，這些篇章的確主要采納了美國的觀點。這就從側面反映出發展中國家的一個“戰術不足”——僅限于對美國的方案消極地表示反對或者接受，未能有針對性地提出符合自己需要的其他可行方案，掌握談判的主動權。因此，發展中國家需要加強對自由貿易談判中的知識產權保護方案的研究，主動提出符合本國經濟社會發展戰略的可行方案。其中，發展中國家需要特別注意的一個問題是，由于法律文化與體系的差異，相同的條約規則在不同國家的執行情況是不同的：發達國家法律體系內部已經存在較為成熟的利益平衡機制和例外，因此，看似嚴格的保護知識產權的條約義務往往在發達國家法律體系內效力有限，法律體系不完善的發展中國家在雙邊自由貿易協定中接受高標準知識產權保護義務的時候需要當心，以免自己所承擔的義務甚至比發達國家承擔的還重。論文關鍵詞：知識產權；場所轉移；發展中國家；自由貿易協定

論文摘要：由于在WTO／WIPO多邊談判中遇到強大阻力，發達國家近幾年來將國際知識產權談判場所轉移至雙邊談判框架。該框架下的談判實力失衡格局和互惠原則已迫使發展中國家接受了高于《TRIPS協定》義務的知識產權保護義務。發展中國家應采取如下應對措施：加強區域合作、積極協助非政府組織建立區域性網絡、謹慎做出是否與發達國家開展雙邊知識產權談判的決策、在談判過程中主動提出可行方案。