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[摘要]中外合資企業中外商以知識產權出資的現象很普遍，然而外商以出資的知識產權的條件，如何評估作價；知識產權出資比例取消后，如何分擔合營企業責任；如何對外商以知識產權出資進行鼓勵和監管等問題，法律沒有作出完善的規定。文章建議對合資經營企業中外商以知識產權投資實行國民待遇。并參考新《公司法》的規定，對上述問題加以解決。

[關鍵詞]中外合資企業；外商；知識產權；投資

對以知識產權投資的規定最早見于我國的《三資企業法》，外商依法可以知識產權投資，尤其是在我國大力提高外資利用率的今天，提高生產的科技含量，允許外商利用知識產權進行投資，以技術折價入股的方式能使合營雙方有更緊密的聯系，它可以積極地配合減少國際技術轉讓中的風險，更加關注技術的使用和企業的發展，實現最大化的經濟和社會效益。但是，外商以知識產權投資在現實中給我們帶來了一些問題，需要我們進行分析解決，筆者選擇較為典型的中外合資企業進行分析研究。

一、外商以知識產權出資的條件

按照《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第二十二條規定：“合營者可以用貨幣出資，也可以……工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。”明確合營雙方只可以工業產權和專有技術等作價出資，明確地將著作權等知識產權排除在外。2006年1月1日起施行的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱新《公司法》)第二十七條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等……出資。”將出資的范圍從工業產權擴大到著作權。從理論上講，著作權的財產性權利具有可估價的財產價值，也完全可以依法轉讓，尤其是隨著計算機技術的發展，計算機軟件著作權越來越受到重視，成為知識經濟時代的重要財產，允許以計算機軟件著作權出資，是適應時代要求，推動科技進步，加速科技生產力轉化要求的。根據新《公司法》第二百一十八條“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法”，形式為有限責任公司的合營企業的外商投資者也可以著作權進行投資。

其次，出資知識產權的合法性。《中華人民共和國中外合資經營企業法》(以下簡稱《合營企業法》)第五條第二款和《實施條例》第二十五條對外商以知識產權出資規定了一些限制條件，而我國新舊公司法均未對以知識產權出資提出上述要求，在一定程度上，我國對外商以知識產權出資實行了“次國民待遇”。綜觀當代國際投資法律規范，國民待遇原則雖尚未成為一項普遍原則，但仍是對各國國內法律制度最具直接影響的原則。我們需要取消對外商投資知識產權的“次國民待遇”，同時取消在稅收上給予合營企業的稅收優惠，不分主體是內國人或外國人，取消以知識產權進行投資的門檻，對以知識產權投資利于生產提高和環境保護的企業給予各方面的優惠和獎勵，從宏觀上加以指導。另外，出資知識產權瑕疵的責任分擔有待明確。目前，我國法律對權利的使用范圍、后續改進成果分享、成果的出資者是否應該保證該技術的先進性、實用性以及承擔擔保責任的時間、地域等無明確的規定。責任的分擔應本著誠實信用、權利和義務相一致的原則，根據階段不同和各方當事人的過錯來分擔。在出資人股時，在要求出資者提供權利擔保的同時，還要讓其適當提供技術擔保及相關權利擔保。人股后，權利擔保主要由成果出資者承擔，技術擔保原則由新成立的公司承擔，除非技術成果出資者有明顯過錯。

最后，外商以知識產權投資的是知識產權的所有權、專有權還是使用權?按照新《公司法》第二十八條規定：“以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”這里的“財產權”指的是所有權、專有權還是使用權，《合營企業法》及《實施條例》對此也沒有規定。“知識產權的專有權”與一般物的所有權是不同的，“專有權”更能體現其獨特性，知識產權出資實質上以其一定期限的使用費出資，轉移的應是獲利能力及相應的權利，而不是必須讓公司像擁有物質資本那樣來掌握和形成公司的獨占財產權。出資方轉移的和公司獲得的是一定期限的使用費，其出資具有重復性。所以，知識產權出資并不一定以成果專有權人股，很多是知識產權的使用權，而且我國《公司法》已經明確可以出資土地使用權，所以以知識產權的使用權出資應該是可行的。但很多人認為使用權出資與《公司法》所要求的公司擁有“獨立的財產”不一致，這需要法律規范進一步明確，消除爭議和疑惑。

二、外商出資的知識產權作價問題

首先，作價的方式是評估作價還是協商作價。我國新《公司法》第二十七條規定，對作為出資的“非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價”。第二十九條規定：“股東繳納出資后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。”而《合營企業法》第二十二條規定非貨幣財產出資的，“其作價由合營各方依據公平合理的原則協商確定，或者聘請合營各方同意第三者評定”。這種沖突需要法律的明確，由于知識產權的評估作價較為專業，所以筆者認為還是由專業的評估機構作價較為準確。另外，從國民待遇的角度，也應該選擇評估作價的方式。但是目前我國還沒有對知識產權的客觀、準確評估作出可行的、權威的規定。其次，評估作價的方法問題。知識產權的作價有較大的彈性。一方面，由于知識產權本身的原因，知識產權的價值有很大的不確定性，經常沒有同類參照物比照；它又具有時效性、相對性，會因時間的變化和競爭對手水平的提高，其價值不斷增減。而且不同知識產權本身的特點也要考慮，這些都要求知識產權評估方法應該具有適當性。另一方面，目前資產評估管理存在政出多門、法度不一的問題。一些行業在部門利益的驅動下，片面強調行業特殊性，通過制定部門規章另搞一套評估管理辦法，擾亂了資產評估管理秩序。并且目前評估業競爭激烈，利益驅動對評估的影響不容忽視，評估機構按比例從知識產權作價中提取中介費，這樣為某些出資人與評估機構串通作弊留下了可乘之機。因此，需要加強評估的公正性。筆者認為，資產評估機構對資產評估報告承擔連帶責任，即當評估機構出具的資產評估報告含有虛假成分，并導致出資人、公司利益受損時，評估機構應作為第二位順序的責任承擔者，向受損的相對人承擔連帶責任。另外，同一知識產權，不同的評估機構可能會作出懸殊很大的評估結果。為了盡量減少評估結果的懸殊，應當對作價方法提出明確、公示等原則性要求。作價方法的明確和公示在法律上的意義在于，它可以防止出資者或者出資者之間的恣意評價，表明所適用的是適當正確的評價額計算手段。

最后，評估作價的誤差補救。因為入股知識產權價值的不易確定性、收益的不易預計性等，所以公司章程所載的出資技術評估價額往往與該技術的實際價額有誤差，此評估誤差是不可避免的。從公司穩定性出發，為了減少交易成本，價額誤差不顯著的，就可以避免調整。新《公司法》第三十一條規定，“出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于”。何謂“顯著”，我國公司法只強調了“顯著低于”，要是“顯著高于”該如何?在西方資產評估較為發達的國家，成交價格一般在評估價格10％左右上下波動即視為評估價格是準確可信的。作為參考，根據實踐及慣例，評估價格與實際價額誤差在實際價額的10％以內均屬正常，即該誤差不具有顯著性，無需調整；否則，需要調整。對于“顯著高于”，筆者認為，應該由公司按照技術的實際價值及時地向公司登記機關辦理變更登記，公司資產是公司經營的基礎，也是公司責任能力的重要標志，真實登記公司資產既有利于公司經營，也有利于債權人利益保護。另外，由于知識產權的時間性，知識產權的價值變化很大，應建立知識產權出資的年度重新評估制度，以調整知識產權的資本數額，在遇到知識產權價值發生重大變動的情況下應設立重大事項評估制度，在此基礎上賦予其他股東重新評估調整股權結構的請求權，以便適時進行利益調整。這樣既能保護公司債權人的利益，又能避免對公司其他股東利益的侵害。

三、外商知識產權投資比例問題和對企業風險責任問題

我國舊《公司法》曾有關于知識產權投資比例的限制，《合營企業法》對此沒有規定，一般認為應該按照《公司法》的規定。對于知識產權出資比例的限制，有學者提出了不同的建議，主要的考慮因素有兩個：一是在知識經濟時代，貨幣資本與非貨幣資本的相對稀缺性已發生變化，貨幣資本的稀缺性降低，而知識產權等非貨幣資本的稀缺性卻相對提高了，知識產權資本逐漸發揮支配作用，尤其是高新技術對企業的發展越來越重要，在某種程度上，決定著企業的存亡，需要加大甚至取消其出資比例的限制；二是知識產權投資具有較大的風險性，無形資產在注冊資本中所占比例過大，會增加投資的風險，進而影響到貨幣、實物出資方的利益和債權人的利益。新《公司法》妥善解決了這兩方面的矛盾，一方面取消了知識產權的出資比例限制，另一方面第二十七條規定“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十”，保證了必要的安全性。因此，合營企業的外商投資知識產權不再有比例的限制。那么外商對企業經營失敗的風險如何承擔?外商以知識產權出資后，知識產權投資的風險轉移到合營企業，實質上是有形財產出資的中方承擔。因為企業一旦經營失敗，外方的知識產權沒有受到損失至多是得不到預期的回報，而對于中方經受失敗則意味著不僅得不到預期的投資回報，甚至連本都可能收不回來。現實中的確存在一些外方責任心不強、搶了便宜就“上岸’的情況。因此有中方投資者要求外方以知識產權出資的同時，也必須投入一定的資金，但這極易影響合作。如何解決這一問題，需要我們深入研究，作出合理規定。

四、對外商以知識產權出資的鼓勵和監管問題

首先，外商以知識產權出資的合營企業，尤其是高新技術企業具有很大的市場風險。在我國打著知識產權的名義濫設公司的情形并不少見，尤其是合營企業僅設立董事會，缺少股東會和監事會的必要監督，從某種程度上講，風險更大。如何維護市場穩定并健康發展是我們面臨的難題。加強對知識產權出資的審查監督已受到許多國家的重視，審查不嚴極易導致公司作弊的嚴重后果。而我國目前對公司監管的重點體現在對國有資產的監管上，對合營企業監督很少。筆者認為，應設立專門的出資審查機構，加強國家對知識產權等非貨幣出資的介入，不再區分國有資產和非國有資產，一律嚴格審查。可以考慮由工商行政管理部門行使對知識產權出資進行審查的職權，如有估價不當，審查機構可以責令評估機構重新評估，并對原作價進行變更。這樣就建立起了類似國外的雙重審查制度，既體現了公司內部的審查，又表現出國家機關的介入，充分保護大眾投資者和債權人的利益。

其次，加強和完善外商知識產權出資的公示制度和相關人員的知情權。因為知識產權成果自身固有的特性以及評價上的困難，應該明確和強調其公示的內容、程序及相應的違規處理措施。但是我國立法對技術出資的公示問題，要求不高、規定不嚴，且主要限于國家機關審批之用。筆者認為，應該立法要求知識產權出資必須公示下列內容：知識產權的類型和有效期限、主要用途；知識產權出資方的權利保留范圍和成果的作價方式、評估作價的評估機構名稱以及技術出資占全部注冊資本的比例等。特別是知識產權作價方法的明確和公示，可以防止出資者或者出資者之間的任意評價，是公司審查的重要內容，也是保護債權人和相關人員知情權的有效手段。

最后，我國目前還沒有一個完善的風險投資法律機制，還沒有一部系統的風險投資立法，我國的風險投資“法”只是零散見于中共中央的個別文件、個別決議或者個別部門法中，全國性的風險投資法至今沒有出臺。為適應人世后日益激烈的國際競爭的客觀需要，我國政府已將建立風險投資機制提上了議事日程。風險投資就是要支持技術創新，使知識有效地轉化為高新技術，高新技術有效地實現產業化。建立一個能有效地動員和集中創業資本、促進知識向高新技術轉化、加速高新技術成果商品化和產業化進程的風險投資機制，以促進高新技術成果走向市場，實現產業化，提高科技進步對經濟增長的貢獻率。通過創造良好的外部環境建立規范的風險投資機制，促進科技型企業的發展。