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[論文摘要]隨著日漸激烈的市場競爭，競爭者為了謀取最大利益，取得市場優勢，便采取各種不正當競爭行為。仿冒行為便是較為突出的一種。我國《反不正當競爭法》以及相關法律對此已有相關規定，本文通過相關法律對仿冒行為的概念、特征、條件、認定、責任以及其與假冒行為、冒牌行為的區別的探討，以期加深對仿冒行為的了解。

[論文關鍵詞]仿冒行為不正當競爭行為知名商品

在一個較為完善的市場中，經營者之間進行競爭是推動市場發展的動力，競爭可以促進價值規律的實現，也有利于實現宏觀調控，并可以使消費者獲得質優價廉的商品。但是，由于競爭的本質在于追逐利潤，實現利益的最大化，因此，為獲取更多的交易機會，取得市場優勢，一些經營者便采取了不正當的競爭行為，假冒與仿冒便是其中較為突出的一種。對此我國《反不正當競爭法》已有規定，但是，已有的規定較為原則，實踐中如何判斷、認定一種行為是否是假冒或仿冒的則不是很清晰。

一、仿冒行為的法定概念、特征和構成條件

(一)仿冒行為的法定概念

仿冒行為是指仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為。

1．《反不正當競爭法》第五條第(-)項規定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

2．《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》(國家工商總局第33號令)明確規定：仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為，是指違反《反不正當競爭法》第五條第(二)項規定，擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢做相同或者近似使用，造成他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。

(二)仿冒行為的特征

上述規定表明，仿冒行為具有以下特征：

第一，仿冒行為是對知名商品的仿冒行為。根據《反不正當競爭法》和《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》的規定，仿冒行為就是一種對指明商標仿冒的違法行為，其仿冒對象具有特定性。

第二，仿冒行為是對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的仿冒行為。根據《反不正當競爭法》的規定，這種仿冒行為又表現為兩種形式：一種是擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢做相同使用，一種是做近似使用。

第三，仿冒行為是一種不正當競爭行為，應受法律懲罰。《反不正當競爭法》第二條規定：本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。可見仿冒行為是一種不正當競爭行為。任何違法行為，都應承擔相應的法律后果，受到相應的法律處罰。仿冒行為屬違反《反不正當競爭法》的行為，也應承擔法律處罰的法律后果。

(三)仿冒行為具備的條件

1、仿冒行為人主觀上有故意。即具有仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的故意。

2．實施了仿冒行為。只有仿冒的故意是不足以認定為仿冒行為的，還需具有仿冒行為，這也是最重要的一點。其仿冒行為又必須具備兩個要素：(1)必須是對知名商品的仿冒行為；(2)行為仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有的。

3．造成一定的結果。即造成他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

二、仿冒行為、假冒行為與冒牌商品行為的區別

根據《反不正當競爭法》第五條的相關規定，假冒行為是指假冒他人注冊商標的行為。冒牌商品行為是指擅自使用他人的企業名稱或者姓名或者在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作虛假表示，引人誤解的行為。仿冒行為、假冒行為與冒牌商品行為是有區別的，具體如下：

(一)侵犯的客體不同。他們都是擾亂社會經濟秩序的行為，但侵犯的客體著重點又各不相同。仿冒行為侵犯的是市場競爭秩序；假冒行為侵犯的是商標管理秩序；冒牌商品行為侵犯的是市場交易秩序。

(二)違法對象不同。違法對象是違法客體的物質承擔者，違法客體是違法對象所體現的社會關系。仿冒行為的違法對象是知名商品的“名稱”、“包裝”、“裝潢”；假冒行為的違法對象是他人的“注冊商標”；冒牌商品行為的違法對象是他人的產品的“產地”、“廠名”、“質量標志”等代號。

(三)客觀表現不同。它們客觀上表現為都違反了《反不正當競爭法》，但卻不盡相同。仿冒行為客觀上表現為違反了對知名商品保護和管理的法律法規，擅自將知名商品的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用；假冒行為客觀上表現為違反商標管理法規，假冒他人注冊商標；冒牌商品行為客觀上表現為違反關于產品質量方面的法律法規，擅自使用他人產品的產地、廠名或“質量標志”等代號。

(四)危害結果不同。仿冒行為造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品，具有損害競爭對手之目的；假冒行為是構成對商品注冊商標的誤認，對同類商品無法區別，具有侵犯他人注冊商標專用權之目的；冒牌商品行為是造成對商品生產者、生產基地來源、商品質量發生誤認，具有侵犯他人名稱權和商譽之目的。

三、仿冒行為的認定

《反不正當競爭法》和《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》對仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的界定來看，這種仿冒行為涉及到下列構成要素：知名商品，特有的名稱、包裝、裝潢；作相同或者近似使用；導致市場混淆和誤認。這些要素也可以說是構成仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的法律條件。

(一)知名商品的界定

1．知名商品的概念

《反不正當競爭法》對何謂知名商品并未作解釋性規定。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條規定：本規定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。第四條規定：商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。

2．知名商品的特點

(1)該商品在市場上具有一定知名度，即知名性。即對于市場的地域因素和人的因素。在多大的市場范圍內享有知名度才可以構成知名商品，我國《反不正當競爭法》及其配套規章對此未作明確規定。從行政執法實踐看，由于我國地域廣闊，市場經濟才處于初級階段，市場發育還不成熟，各地經濟發展不平衡，人們的消費水平、消費偏好等差異較大，以全國作為地域范圍認定知名商品往往是不現實的，因此，工商行政管理機關一般按照地區認定商品的知名度，如根據省、市等市場范圍認定知名商品，是比較妥當和符合我國國情的。

(2)為相關公眾所知悉。在此的相關公眾既指在與該商品有交易關系的特定的購買層，也指一定地域范圍內的相關公眾。

(3)商品特有的名稱、包裝、裝潢或者近似的商品特有的名稱、包裝、裝潢使用時足以造成購買者誤認。

(二)特有的名稱、包裝、裝潢的界定

1．商品的名稱、包裝、裝潢界定

(1)名稱。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條第三款規定：“本規定所稱知名商品特有名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為商標注冊的除外”。商品名稱是對商品的一種稱謂，有通用名稱與特有名稱之分。通用名稱是泛指所有同類商品的名稱，只能表示商品的類別，不能將此商品與彼商品區分開來，也即只具有類別上的區分作用，不具有個體上的區分作用。特有名稱則是個體商品獨有的稱謂，這種稱謂將這個商品與那個商品區別開來。

(2)包裝。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條第四款規定：本規定所稱包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器。

(3)裝潢。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條第五款規定：“本規定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。”裝潢附加于商品之上時，即成為商品本身的組成部分；附加于商品的包裝上時，即成為包裝的組成部分而作為商品的附著物，此時包裝與裝潢融為一體，對裝潢的仿冒也是對包裝的仿冒。

2．特有的界定

《反不正當競爭法》對此同樣沒有具體規定，《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條第二款規定：本規定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區別性特征。也就是說名稱、包裝、裝潢須為知名商品所特有，即被擅自使用的名稱、包裝、裝潢既不是普通商品的，也不是知名商品所特有的。

通用的商品名稱、包裝和裝潢，又可以稱為普通商品名稱、包裝和裝潢，是指在某一領域內已被特定行業普遍使用，為交易者共同承認的商品名稱、包裝、裝潢。通用的商品名稱、包裝和裝潢起不到區分經營者的作用，無法也沒有必要對指定的使用人進行保護。《反不正當競爭法》所保護的都是非通用的商品名稱、包裝和裝潢。

(三)作相同或者近似使用的界定

1．相同與近似的界定

所謂“相同”，是指所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢一模一樣，即在文字、圖形、記號及其聯合形式，以及其外觀、排列、色彩完全相同。所謂“近似”，是指所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢相似，致使消費者在購買該商品時加以普遍注意力也不免產生混同或誤認的情形。

2．“使用”的界定

筆者認為應當擴大“使用”的范圍，而不能僅從其字面意思上理解。“使用”應當既包括自己制造使用，也包括單純地制造、銷售他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢自己并不使用而供他人使用的行為。所以“使用”應當包括制造、銷售、使用，并且使用既包括自己使用也包括供他人使用。

3．對近似使用的界定

在實踐中，相同使用的界定往往是比較清楚、容易的，即所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢一模一樣，凡有所差異的都不是相同使用。但是近似使用卻不容易界定，界定起來比較麻煩，認定標準比較難以掌握。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第五條規定：對使用知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發生誤認等綜合分析認定。一般購買者已經發生誤認或者混淆的，可以認定為近似。

因此，筆者認為可以從兩方面加以界定：

(1)從外觀上看，所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢相似。包括文字近似、構圖近似、色彩近似等。

(2)從后果上看，所使用的商品使消費者在購買該商品時加以普遍注意力也不免產生混同或誤認。在此的消費者應當為一般消費者而非特別消費者。如果一般消費者加以善良注意人的普通注意義務仍不免發生混同或誤認，則可認定為具有近似使用的后果。

(四)導致市場混淆和誤認的界定

《反不正當競爭法》和《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》對“導致市場混淆和誤認”均做了規定。《反不正當競爭法》第五條第二款規定：造成和他人的知名商品相?昆淆，使購買者誤認為是該知名商品。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》規定：前款所稱使購買者誤認為是該知名商品，包括足以使購買者誤認為是該知名商品。可見，誤認包括實際誤認和可能誤認兩種形態，即仿冒商品只要有引人誤認的可能，就可以構成仿冒行為，而不必要求已產生實際誤認。

四、仿冒行為的法律責任

《反不正當競爭法》第二十一條規定：經營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下罰款；情節嚴重的，可以吊銷營業執照；銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。而《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》比起《反不正當競爭法》有著更具體的規定，不僅依據其第二十一條第二款的規定進行處罰，而且對侵權物品的處理做出了規定。這是較科學的。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第九條規定：銷售明知或者應知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的，比照本規定第七條、第八條的規定予以處罰。這禁止了仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢商品的傳播和流通，進一步限制了仿冒行為。