導語：單行法規(guī)定水權論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]水權是公權還是私權存在不同的觀點，本文從水權的概念出發(fā)，論述了水權的私權性和準物權性，以及對立法的指導意義。

[關鍵詞]水權水資源所有權準物權

認識水權的性質首先應當清楚什么是水權，既水權的概念是什么。對水權的概念目前主要有兩種觀點。一種觀點認為水權，即為依法對于地面水和地下水取得使用或收益的權利。它是一個集合概念，是汲水權、引水權、蓄水權、排水權、航運權等一系列權利的總稱。[①]此定義包含有兩層含義：第一，水權是獨立干水資源所有權的一項法律制度，水資源所有權乃為水權之母，水權系由水資源所有權派生而來。第二，水權是水資源的非所有人依照法律的規(guī)定或合同的約定所享有的對水資源的使用或收益權。另一種觀點認為水權就是水資源所有權和各種用水權利與義務的行為準則和規(guī)則，它通常包括水資源所有權、開發(fā)使用權、經營權以及與水有關的其他權益。[②]此定義認為水權包括水資源所有權。

兩種觀點最大的不同是水權能否包括水資源所有權，兩者到底是什么關系，這也是界定水權性質的關鍵所在。到底是水權是獨立與水資源所有權的一種權利是由水資源所有權派生還是水權是水資源所有權的上位概念。

比較這兩種觀點，筆者認為第一種觀點更為合理。首先，第二種觀點將水資源所有權納入到水權的范疇違反了財產權體系內部的位階關系。在財產權體系中，水資源所有權的上位權利是財產所有權，再上位權利則是物權，水權概念若有存在的必要，邏輯上只能是水資源所有權的下位概念。[③]所以，“水權包括水資源所有權”把水權作為了水資源所有權的上位概念，這不符合民法邏輯。

其次，世界通說都主張水權不含有水資源所有權。在美國西部，大多數水法都宣稱公有權存在于水資源之上，采用優(yōu)先權原則分配用水權，用水人從州的水資源管理部門獲得許可證時，該用水權就是水權。在日本，學者認為水權是利用水的權利，而非對水享有所有權。[④]我國臺灣水利法規(guī)定，水權是依法對于地面水或地下水取得使用或收益的權利，可歸團體公司或人民取得，而水資源所有權則只歸國家享有。可見水權不含有水資源所有權。在我國，水法區(qū)分為水資源所有權和開發(fā)利用權，強調水資源屬于國家所有。屬于集體所有的，僅限于農村集體經濟組織的水塘和由農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水。至于具體的單位和個人，僅享有開發(fā)利用水資源的權利。

最后，將水資源所有權納入到水權的范疇中，不利于水資源的開發(fā)和利用。由于水資源的所有權屬于國家，而對水具體開發(fā)利用的則是單位和個人，既水權的的主體是單位和個人。單位和個人之所以享有水權，是由于國家在享有水資源所有權的同時，把水資源的使用受益權讓度給予的，所以如果將水資源所有權作為水權的一個下位概念，單位和個人對水資源開發(fā)利用的權利則無所出處。同時也不利于水權作為民事權利的流轉，因為水資源及其所有權基本上不作為交易的對象的。

二、水權的性質

水權究竟是公權還是私權，存在爭議。日本的美濃部博士及其他某些公法學者，基干日本河川法第3條的規(guī)定、水權的設定須經行政廳的特許、水權的客體為公用物、水權的移轉須經行政廳的許可、根據公益上的理由、可變更或消滅水權等理由，主張水權為公權。與此對立，鳩山、末弘等私法學者與某些判例則堅持私權說，其理由如下：1.河川法第3條所謂“私權，可解釋為包括水權。2.水權與一般的私權在抽象的內容上沒有差異，只有為自己的利益而利用公用水的具體內容的區(qū)別。3.河川法第21條規(guī)定水權的移轉以行政廳許可為條件，這是把水權作為私權的表現，因為公權移轉不需要確認。折中說認為水權為公權與私權混合的權利。金澤良雄教授認為，從水權產生的領域看，將水權定性為私權沒有問題，但水權的取得須得到行政的許可雖然未從根本上抹殺水權的私權性，但給它烙印上了公權性，故水權為私權與公權混合的權利。東京高等裁判所亦曾就公水使用權而論，認為”公權說系就權利的形式著眼，私權說則是就權利的內容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用權之本質采私權說，為私權之水權利同時亦受公共性之規(guī)范，亦即具有公權私權的重疊性。

我國采折中說的學者認為，一方面，水對權利人來說是一種財產，水權由此呈現出私權性；同時，水資源又是一種公用物，因為水資源上附著了一些不具有競爭性和獨占性的生態(tài)環(huán)境功能和社會公共利益，后者的價值大于前者即財產價值。

綜上所述，認為水權是公權的學者主要理由有以下兩個方面：一方面，政府在代表國家行使水資源的所有權，而國家所有權的行使更多地表現為政府對于水資源的管理行為，水資源利用權的產生、變更、終止均與政府行為有關。另一方面，在我國，行使水權的基礎是嚴格執(zhí)行水資源利用規(guī)劃，因為水法的制定必須遵循生態(tài)系統(tǒng)的物質循環(huán)規(guī)律。每條江河的流域都是一個生態(tài)系統(tǒng)，它所包含的各種生物群體，只有通過相對穩(wěn)定的物質循環(huán)和能量流動才能為人類提供適宜的環(huán)境條件和穩(wěn)定的物質資源。生態(tài)平衡主要依靠生態(tài)系統(tǒng)內部的自動調節(jié)功能，如果人為因素的影響超過生態(tài)系統(tǒng)的自我調節(jié)限度，則會造成整個生態(tài)系統(tǒng)的崩潰，從而影響到人類的生存和發(fā)展。若在水法中遵循這一物質循環(huán)規(guī)律，則必須將整個水資源作為公共財產來認識，并以此為前提制定綜合性的水法。

我認為水權具有公權的性質，但它本質上應當屬于私權。要認識水權的私權性，應當清楚以下幾個問題。

（一）公權與私權劃分的標準是什么。關于公權與私權的劃分，現代法學一般認為，凡涉及到公共權利、公共關系、公共利益和上下服從關系、管理關系、強制關系的法，即為公法。而凡屬個人利益、個人權利、自由選擇、平權關系的法即為私法。[⑤]由此公法上的權力應為公權，私法上的權利應為私權。對公法法規(guī)而言，并非任何一般人都能成為該行為的權利或義務主體，而必須并且僅能有統(tǒng)治權主體或行政官署擔當起權利或義務的主體，而該主體依該公法法規(guī)所為的行為為公法行為。反之，對于私法規(guī)范而言，一般人亦可成為該行為的權利或義務的主體，并不以統(tǒng)治權主體或行政官署為限，而依該私法法規(guī)所為的行為是私法行為。按照這一學說分析，水法規(guī)定“國家保護依法開發(fā)利用水資源的單位和個人的合法權益”，可見水權的主體是單位和個人，是一般主體，非代表公權色彩的國家或政府。所以水權是一般人享有的權利和義務，水權應當屬于私權。

從水權的內容上看水權也應當屬于私權。任何權利的內容都是權利和義務關系，水權的內容是水權人開發(fā)利用水資源并獲得受益的權利，并承擔相應的義務。比如汲水權、引水權、蓄水權、排水權、航運權等都是為了滿足民事主體生產生活的需要，所以從權利的內容上說它也是一種民事權利。

（二）從水權設定和轉讓需行政許可看。首先，水權的取得需政府許可，這是政府代表國家行使水資源所有權的權能讓度水資源的使用權給單位和個人的行為。就如同國家或集體作為土地的所有權人出讓土地的使用權需經土地管理部門許可一樣，所以這一許可行為應當認定為所有權人對其所有物使用權的出讓許可行為。其次，從水權轉讓需經政府許可的性質來看，這是所有權人行使的監(jiān)督行為，如同在房屋租賃關系中，未經出租人同意承租人不得轉租，在農村土地承包經營權中，承包人轉讓土地承包經營權也需發(fā)包人同意一樣，國家無論是在水權人取得水權時的許可還是轉讓許可都是代表所有權人身份出現而非公權主體出現。

（三）從行使水權要嚴格執(zhí)行水資源利用規(guī)劃看，這涉及到水權和水資源的關系。我認為各類資源上都存在兩項

權利即資源的所有權和資源使用受益的權利。由于各類資源如水資源、森林資源、礦業(yè)資源的稀缺性、公共性的特點，國家為了社會生態(tài)平衡、人類生存發(fā)展的需要而將這些資源的所有權收歸國家所有，國家基于宏觀調控的目的對這些資源進行管理、發(fā)放許可證或進行限制，這些行為的主體是國家，由政府代表國家以公益為目的行使這些權力時，這些行為才具有公法性質。而資源的使用權則是對各類資源使用受益的權利，是非所有權人為自己的利益而需要使用水資源時，為清楚地劃分他與所有權人之間的利益，也為了對抗其他人，才設置的制度，它只是從資源所有權中派生的系分離了該所有權中的使用、受益諸權能而形成的權利，是私權。因此我們不能否認水資源上特別是水資源的所有權上存在以公共權利、公共利益的公權行為，但是作為水資源使用受益的權利從根本上來說應當是私權。

二、水權應為準物權

物權，為直接支配特定物并排他的享受其利益的權利，按現代物權理論，凡具有獨立的經濟價值及其排他的支配可能性兩項要件者都可被視為物權意義上的物，并可在其上設定物權。[⑥]水權作為用水人直接支配（局部）水資源并排除他人干涉的權利，符合物權的規(guī)格，如具有絕對性、支配力、對抗效力、物上請求效力、實行法定主義等，所以水權也是一類物權。基于物權是存在于自己的財產上還是存在于他人的財產上，物權分為自物權和他物權。水權是用水人在他人所有的水資源上成立的物權，故水權不會是自物權，只能是他物權。他物權分為用益物權和擔保物權，因為水權是權利人使用水并獲得利益，而不是為擔保債權的實現，故它為用益物權，即為特定的用途從特定的源流而引取、使用水的權利。但同一般的用益物權相比，水權具有以下自身的特點，于是人們稱其為準物權。

（一）水權客體的特殊性

用益物權的標的物為不動產，并僅限于土地和建筑物。而水權的客體是水或者水體，包括地表水和地下水。它存在于河流、湖泊、池塘、地下徑流、地下土壤之中。除極少數情形外，作為水權客體的水，在物理上并未與水資源相分離而孤立存在，而是融會于水資源中，是水資源的一部分，而水一旦于水資源相分離，既由用水人從河流、湖泊等處引取來存蓄于自己的水池、水塔等容器中時，它就不再是水權的客體，而是水所有權的客體。所以說，在水權設定時至行使前，水權的客體與水資源所有權的客體是融為一體的，在物理上無法識別出獨立性，這使得水權與傳統(tǒng)物權的特定性相區(qū)別。

（二）水權在占有權能方面的特殊性。水權具有兩個要素：一是占用的優(yōu)先權，二是最大限度的有益用水。前者包括先占有者擁有優(yōu)先的水權，它在枯水季節(jié)或者過度取水場合顯得尤為重要。在此種情形下，先取得水權者優(yōu)先以有益目的而用水，直到其用水目的獲得滿足后，后取得水權者才可用水；若水資源不足，后取得水權者的用量將被削減甚至取消。后者則要求水權人依有益目的用水，如果用水的有益性缺失，那么水權將被剝奪。也就是說，水權會因為對水資源的不利用或閑置達到一定期限而喪失。因此，水權是以占用的優(yōu)先權與有益用水為要素的水權，并不都以用水人實際占有特定水的權利。只有航運權、竹林流放水權中需占有水，在汲水權、引水權、蓄水權等類型的水權中并不需占有水。

（三）水權不具傳統(tǒng)民法上用益物權的排他性。傳統(tǒng)的所有權和用益物權均具有排他性。而水權作為民法上的一種新型用益物權，在特定區(qū)域的水資源上可同時存在著數個水權，水權的這一性質是由于水權的客體與水資源所有權的客體融為一體，它不以占有為必要從而為數個水權并存提供了可能。同時水權的客體與水資源所有權的客體融為一體也為其他水權的實現提供了物質保障，至于水權人之間的利益沖突，則通過優(yōu)先權加以協(xié)調，即先取得水權者優(yōu)先以有益目的而用水，待其獲得滿足后，后取得水權者才可用水若水資源不足，后取得水權者的用量即被削減，甚至其水權的目的落空。

（四）水權在一物一權主義方面表現的很弱。由于汲水權、引水權、蓄水權中水權客體未從水資源所有權中分離出來不需占有水，不具排他性，因此可設多個水權，難奉行一物一權主義。

（五）水權無追及效力。在水權的客體與水資源所有權的客體融為一體時，盜用水構成侵害水資源所有權，基本不構成侵害水權，即使構成，因水一旦被盜用，就不再是水權的客體，水權人自然不能基于水權請求返還。在水權的客體與水資源所有權的客體想分離的場合同樣適用這一理論。

三、立法意義

以上分析了水權的私權性和準物權性。一、分析水權的私權性是為了說明水權是平等民事主體使用水資源并獲得收益的權利，希望從立法上規(guī)范取得用水許可資格、水權轉讓手續(xù)等，使單位和個人在使用受益時具有可預見性和平等性，防止過多行政色彩的干預侵犯民事權利。但并沒有忽視水作為人類生存所必備的自然資源所起的重要作用即它的公共性色彩分析水權的，應從自然資源的整體開發(fā)利用上加強對水權的管理。二、分析水權的準物權性是為了將其納入到物權體系，在制定物權法時應作一般規(guī)定將其規(guī)定為物權。在其他制度不足以保護權利人所享有的水權時，適用物權制度保護。同時它與典型物權不同的準物權性，使其不宜直接規(guī)定在物權法典中，而應作為單行法規(guī)定，為其發(fā)展提供更多的空間。所以在制定水法時應當將水權與水資源的所有權結合起來，既保護民事主體對水資源使用受益的個人權利，又注意到水資源所承擔的社會功能，從政府宏觀調控和人類可持續(xù)發(fā)展的角度綜合制定水法。

參考文獻：

[1]裴麗萍：《水權制度初論》，《中國法學》2001年第2期

[2]崔建遠：《水權與民法理論及物權法典的制定》栽《法學研究》2002年第3期。

[3]馮尚友：《水資源持續(xù)利用與管理導論》，科學出版社2000年版

[4]金澤良雄：《水法》，法律學全集第15卷

[5]張文顯：《法理學》，高等教育出版社2000年版

[6]周林彬：《物權法新論》，北京大學出版社2002年版