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[摘要]別除權是破產法上的一項重要權利，其權利來源是擔保物權及法定優(yōu)先權。隨著新的企業(yè)破產法和物權法的頒布，別除權的諸多要素都要重新界定。本文結合新法的規(guī)定，全面論述了后物權法時代的別除權的含義、特征、權利基礎以及行使的規(guī)則，探究依法準確行使別除權之道，以切實保障破產企業(yè)債權人及別除權人的合法權益。

[關鍵詞]別除權擔保物權破產法物權法

一、別除權的涵義和特征

1.涵義

別除權，是指對破產債務人的特定財產享有擔保物權或者享有法定特別優(yōu)先權的債權人不依破產程序，優(yōu)先于其他破產債權人而受清償?shù)臋嗬Ｔ诮缍▌e除權涵義時，存在兩個有爭議的問題：

（1)定金能否成為別除權的權利來源，有肯定說和否定說兩種觀點。筆者持否定觀點。因為定金的形式主要就是貨幣，它是一種非常特殊的物，具有高度的代替性，為典型的消費物，占有貨幣的人即被推定為貨幣的所有權人，貨幣喪失占有后不存在作為物上請求權的返還請求權，僅存在不當?shù)美颠€請求權。所以，作為定金的貨幣一旦轉移了占有，其所有權就發(fā)生了轉移，并不存在一個與所有權并行的擔保物權。

(2)別除權人范圍的爭議在于別除權人除有財產擔保的破產債權人以外，是否還包括對破產人特定財產享有擔保物權的非破產債權人。筆者認為別除權人應有兩類，一類是債權人對破產人享有債權，破產人以自己特定的財產為債權人設定擔保物權，由此債權人成為別除權人；另一類是，破產人以自己特定的財產為第三人債務提供擔保，第三人的債權人對破產人享有擔保物權，該債權人雖非破產人的債權人，但其基于擔保物權而享有別除權，也是別除權人的一種。

2.特征

(1)別除權是對債務人的財產行使的權利

別除權是針對債務人的財產行使的權利，在這點上它與取回權不同，取回權是對于本不屬于債務人的財產而行使的權利。此外，別除權的財產，又不屬于債務人的自由財產，經(jīng)別除權人行使權利后，還有剩余的，仍應歸入債務人的財產以供分配。

(2)別除權是針對債務人的特定財產行使優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

別除權是存在于債務人的特定財產之上，所以僅就該特定財產有優(yōu)先受償?shù)臋嗬＿@與破產費用和共益?zhèn)鶆詹煌飘a費用和共益?zhèn)鶆帐蔷蛡鶆杖素敭a的全部而受優(yōu)先清償?shù)臋嗬４送猓瑒e除權需成立于破產申請前，這與破產費用和共益?zhèn)鶆瞻l(fā)生于人民法院受理破產申請后也有不同。

(3)別除權不依破產程序行使，但要受到破產程序的適當約束

別除權的行使應依民法一般法的程序為之，而不受破產程序開始后債權人不得個別行使權利的限制。但是，由于別除權的標的物屬于破產財團，與其他破產債權人的利益有關，而其行使又在破產程序進行中，故也會被破產管理人及破產債權人所關注。筆者認為別除權人行使權利不應受《破產法》第16條及第19條規(guī)定的約束，法院受理破產申請后，別除權人就擔保物的變價優(yōu)先受償應屬有效，別除權人為實現(xiàn)別除權而申請法院開始的強制執(zhí)行程序也不應中止。臺灣學者陳計男認為，有別除權之債權人于破產宣告前業(yè)已實行別除權而經(jīng)執(zhí)行法院開始強制執(zhí)行程序者，其執(zhí)行程序不受影響，可繼續(xù)進行，自不待言。但別除權人行使權利應受《破產法》第75條規(guī)定的限制，因為該限制是為了確保重整期間債務人財產的穩(wěn)定，促成重整的成功，有利于社會經(jīng)濟的發(fā)展，這正是民商法社會本位的價值取向。

(4)別除權的權利基礎是擔保物權及特別優(yōu)先權

擔保物權的優(yōu)先性和排他性效力在破產法上得到認同，就形成了別除權。從各國立法看，通常可在破產法上享有別除權的民事權利有質權、抵押權、留置權，法定特別優(yōu)先權雖沒有明確為擔保物權，但它卻具有擔保物權的特性，因此多數(shù)國家也將它作為別除權的權利基礎。

二、別除權的權利基礎

1.擔保物權

（1)抵押權

抵押權所擔保的債權就抵押物賣得的價金有優(yōu)先于一般破產債權人的效力，屬于別除權的權利基礎。《物權法》第203條規(guī)定的最高額抵押權，其所擔保的債權具有不特定性，而擔保財產還是特定的，并不影響債權人優(yōu)先受償權的實現(xiàn)，當然也是別除權的基礎。但該條的第2款規(guī)定，最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。那么，轉入最高額抵押擔保的債權是否當然構成別除權？這要受到《破產法》第31條的限制，即在人民法院受理破產申請前一年內，對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。此際，若管理人請求人民法院予以撤銷的，那么該債權不屬于別除權，否則就屬于別除權。此外，《物權法》第181條規(guī)定的浮動抵押權是否構成別除權？浮動抵押權的標的物特定為為債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時抵押人的全部動產，所以浮動抵押權作為別除權的權利基礎是沒有問題的。

(2)質權

質權所擔保的債權，就質物有直接受償?shù)臋嗬蕛?yōu)先于一般破產債權而為別除權。《典當管理辦法》所規(guī)定的典當，其性質類似于質權，該辦法第40條規(guī)定，典當期限或者續(xù)當期限屆滿后，當戶應當在5日內贖當或者續(xù)當。逾期不贖當也不續(xù)當?shù)模瑸榻^當。所以，應認為，在當戶被申請破產時，典當期限或者續(xù)當期限屆滿后5日內，當戶不贖當也不續(xù)當?shù)模洚斝锌尚惺箘e除權，對絕當物品依法進行拍賣，拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息后，剩余部分應當退還當戶，不足部分可作為破產債權參與分配，或者對絕當物品自行變賣或者折價處理，損益自負。

(3)留置權

留置權的行使，顯然也優(yōu)先于一般的破產債權，自然也是破產法上別除權的基礎。應注意的是《物權法》規(guī)定，債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外，擴大了企業(yè)之間行使留置權的范圍，只要是合法占有對方的動產，即使與債權非屬于同一法律關系，也可以留置。

2.特別優(yōu)先權

法定特別優(yōu)先權的標的物是債務人的特定財產，其效力類似于擔保物權，債權人可就特定財產行使別除權。多數(shù)大陸法系國家都有特別優(yōu)先權的規(guī)定。英美法系國家在規(guī)定其擔保債權的優(yōu)先權之時也規(guī)定了擔保權行使規(guī)則以外的優(yōu)先權，例如美國破產法規(guī)定了修理商的優(yōu)先權。[4]我國《海商法》第22條規(guī)定了船舶優(yōu)先權，《民用航空法》第18條規(guī)定了民用航空器優(yōu)先權，《合同法》第286條規(guī)定了建設工程價款優(yōu)先權等轉

三、別除權的行使

1.不依破產程序行使

別除權人可于破產程序以外，基于抵押權、質權、留置權和法定特別優(yōu)先權，依照普通民事程序來實現(xiàn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬⑶也皇堋镀飘a法》第16條和第19條的限制,但是要受到《破產法》第75條的限制。

2.須以破產管理人為相對人

別除權的標的物屬于債務人的財產，而破產案件受理后債務人財產由破產管理人接管，故在行使別除權時，無論別除權人是否占有別除權標的物，都要以破產管理人為相對人。臺灣地區(qū)立法規(guī)定，倘破產管理人欲承認別處權時，應得監(jiān)察人之同意，監(jiān)察人為選出前，則應經(jīng)法院之核定。[5]《破產法》雖無監(jiān)察人的規(guī)定，但第23條規(guī)定，管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務，向法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督。筆者認為，管理人在承認別除權時，應得到債權人會議或債權人委員會的同意。

3.兼為破產債權人的別除權人須申報債權，非破產債權人的別除權人無須申報債權

據(jù)《破產法》第48條、第1款及第49條規(guī)定，筆者認為，當破產人為自己債務擔保時，別除權人兼為破產債權人，應向管理人申報債權，并說明其債權有財產擔保；而當破產人為第三人債務擔保時，別除權人并非破產債權人，也不享有破產債權，因此無需申報債權，可徑行行使別除權。

4.別除權行使后仍未受償?shù)膫鶛嘁约胺艞墐?yōu)先受償權的債權，列入普通破產債權

別除權人行使別除權后，若仍未能受到清償，則未受清償?shù)膫鶛囝~應列入普通債權按照普通破產清算程序繼續(xù)受償。如果別除權人放棄了優(yōu)先受償?shù)臋嗬瑒t對債務人享有破產債權的別除權人轉化為普通債權人，其債權按照破產清算程序受償。但是，債務人為第三人債務提供財產擔保而形成的別除權，若是別除權行使后仍未受償?shù)膫鶛嘁约胺艞墑e除權的債權，不得列入普通破產債權，因為債權人的債權本身就不屬破產債權。

5.有別除權的債權未到期或附條件的行使

別除權人，若其債權未到期，在破產申請受理時視為到期，附利息的債權自破產申請受理時停止計息。若是債權未附利息應當如何處理，法律沒有規(guī)定，筆者認為，應扣除自破產申請時起，至到期日至的法定利息，這樣更有利于對其他債權人的保護。如果有別除權人，其權利附有解除條件，在條件成就前與未附條件時的效力并無差別，權利人當然可以行使別除權。之后，如果條件成就，權利人因行使別除權的受償，應按不當?shù)美颠€到債務人財產中去。如果有別除權的債權人，其權利附有停止條件，在條件成就前，債權尚未發(fā)生效力，其擔保物權也未生效，當然也就無從行使別除權。此外，應當注意的是，破產人為第三人債務提供擔保的債權未到期，不能視為已到期，此時不能行使別除權。

6.別除權受償?shù)姆秶?/p>

《物權法》第173條規(guī)定，擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。別除權既然是不依破產程序行使的權利，其行使的范圍當然應按照上述物權法的規(guī)定來界定，只是主債權的利息只能算到破產申請受理時。

四、別除權行使的順序

1.基礎權利性質相同的別除權間的行使順序

同一財產上存在兩個抵押權時，依照下列規(guī)定清償：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償。動產質權和以交付權利憑證為設定條件的權利質權，因涉及實際占有，通常不會發(fā)生兩項質權重合的情況。但不以交付權利憑證為設定條件的權利質權，則可能發(fā)生權利競合。其清償順序原則上依照設定的先后順序確定，與抵押權大體相同，可依物權法和擔保法規(guī)定的原則處理。但轉質的情況則有所不同，因轉質權人的權利是由質權人設定的，所以其清償順序自然應當優(yōu)先于質權人。留置權以占有留置物為權利行使條件。同一物上存在多個留置權的發(fā)生原因與轉質權的情況類似，而且通常是后發(fā)生的留置權人占有留置物。所以，后發(fā)生的留置權應當優(yōu)先于先發(fā)生的留置權受償。

2.基礎權利性質不同的別除權間的行使順序

基礎權利性質不同的別除權間的行使順序的確定，《物權法》第239條規(guī)定，同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。如果在動產上出現(xiàn)抵押權與質權競合，應當按照各項權利設置的先后時間順序受償，同時設定者，按照各自擔保的債權比例受償。如果是未經(jīng)登記的抵押權與質權并存，質權人應當優(yōu)先受償。

3.基于擔保物權的別除權和基于優(yōu)先權的別除權的行使順序

同一標的物上同時存在擔保物權和法定特別優(yōu)先權時，特別優(yōu)先權的清償順序有可能優(yōu)先于擔保物權，但具體情況復雜，需根據(jù)法律規(guī)定確認。[7]因為，法定特別優(yōu)先權來自于法律的直接規(guī)定，是否優(yōu)先于擔保物權比較明確，所以不能將法定優(yōu)先權先于擔保物權這一規(guī)則絕對化。

參考文獻：

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[4]韓長印:破產法學.中國政法大學出版社,2007年版，第148頁

[5]劉清波:破產法新論.（臺）臺灣東華書局股份有限公司,1984年版，第213頁

[6]王欣新:破產法學.中國人民大學出版社,2008年版，第281頁

[7]王欣新:破產法學.中國人民大學出版社,2008年版，第283頁