導語：擔保制度法律構(gòu)成論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】

讓與擔保制度是在德國民法典以外,由于社會經(jīng)濟發(fā)展的強烈需要而發(fā)展起來的一種非典型擔保，該制度因其便捷交易而紛紛為各國判例所采用。然而，該制度因其自身的理論問題而一直未被各國民法典領養(yǎng)，其中最具爭議的是該制度的法律構(gòu)成。理論界對此一直存在爭議，有所有權(quán)構(gòu)成說、擔保權(quán)構(gòu)成說與介于兩者之間的期待權(quán)構(gòu)成說，但上述學說都未能解決讓與擔保制度的法律構(gòu)成問題。本文從物權(quán)的公示公信原則出發(fā)，將雙方當事人的權(quán)利分為形式上的權(quán)利（公示上的所有權(quán)）與實質(zhì)上的權(quán)利（真實所有權(quán)）。在對外效力上，形式上的權(quán)利只要有充分的公示，就優(yōu)于實質(zhì)上的權(quán)利，而在對內(nèi)效力上，形式上的權(quán)利則不得對抗實質(zhì)上的權(quán)利。此外，通過對傳統(tǒng)所有權(quán)理論的反思，認為所有人對其所有物不是任何時候都具有處分權(quán)。因而實質(zhì)上的權(quán)利不僅要受形式上的權(quán)利的限制，而且（在兩者重合時）也要受到擔保權(quán)的限制，此種限制表現(xiàn)為實質(zhì)權(quán)利人處分擔保物時不得侵害擔保權(quán)。從這兩點出發(fā),本文認為能較好地闡釋讓與擔保制度的法律構(gòu)成。

讓與擔保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經(jīng)由判例學說之百年勵煉而逐漸發(fā)展起來的一種非典型物之擔保制度。讓與擔保在德日民法上雖未規(guī)定，但學說與實務上均承認之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔保在實踐中的作用甚至已經(jīng)超過了動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)，成為動產(chǎn)擔保物權(quán)中最為活躍的形式。在臺灣地區(qū)，學說與實務亦承認此種擔保形態(tài)。讓與擔保發(fā)源甚早而今仍能復蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔保系大陸法系民法典所未予規(guī)定的擔保方式，且其轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的法律外觀和債權(quán)人暴利行為的易發(fā)性而給債務人及交易第三人帶來新的風險，因而該項制度在其產(chǎn)生之初及發(fā)展過程中不斷地受到各國學者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學者所接受，并一躍成為擔保法領域中的重要擔保方式。按照我國臺灣地區(qū)著名學者謝在全先生的總結(jié)，讓與擔保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)抵押權(quán)相比較，讓與擔保的動產(chǎn)標的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設定讓與擔保后，通常仍由設定人占有，保留其用益權(quán)，故正可彌補典型擔保制度的缺失，適應現(xiàn)代商業(yè)社會活動的需要；二是讓與擔保可為不能設定典型擔保的標的物與集合財產(chǎn)，提供最佳融資渠道，以發(fā)揮其擔保價值；三是讓與擔保可節(jié)省抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)實行之勞費，并避免拍賣程序中換價過低的不利。

讓與擔保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權(quán)利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標的物的權(quán)利。這種買買式擔保在日本被稱為“賣渡擔保”。狹義的讓與擔保，即讓與式擔保，指債務人將標的物財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，當事人之間存在債權(quán)債務關(guān)系，債權(quán)人享有請求債務人履行債務的權(quán)利，在債務人不履行債務時，債權(quán)人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為“讓渡擔保”。對于兩者的基本區(qū)別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔保不存在被擔保債權(quán)，

讓渡擔保存在被擔保債權(quán)。[1]讓與式擔保，為固有意義上的讓與擔保，亦即我們通常所說的讓與擔保，即指債務人或第三人為債權(quán)擔保的目的，移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)于債權(quán)人，并且僅為此目的而有移轉(zhuǎn)的意思，于債務清償后，標的物應返還給債務人或第三人，債務人不履行債務時，擔保權(quán)人的就該標的物受償?shù)姆堑湫蛽！１疚乃懻摰淖屌c擔保即為狹義上的讓與擔保。[2]

一、讓與擔保制度法律構(gòu)成各學說之簡介

讓與擔保是債務人為了擔保而將標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，債權(quán)人在法律外觀上表現(xiàn)為所有權(quán)人。然而，即使標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)了，其目的也只不過是擔保的設定。因此，讓與擔保就表現(xiàn)出其形式與實質(zhì)的沖突，即移轉(zhuǎn)所有權(quán)的形式與設定擔保的實質(zhì)發(fā)生沖突。基于這種形式與實質(zhì)的沖突，讓與擔保這種新?lián)７椒ㄈ谶M民法，就有必要研究讓與擔保的法律構(gòu)成。有學者認為讓與擔保是判例所創(chuàng)設的擔保物權(quán)制度，因此在對其進行規(guī)制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔保的內(nèi)容或有關(guān)當事人之間權(quán)利義務關(guān)系的確定，應委諸于當事人的自治。[3]但是，關(guān)于讓與擔保的具體問題，在當事人之間的意思表示不明時，則應取決于讓與擔保的法律構(gòu)成問題。讓與擔保的法律構(gòu)成，直接決定了讓與擔保的具體效力與當事人之間及其與第三人之間的權(quán)利義務關(guān)系。盡管關(guān)于讓與擔保的法律構(gòu)成的學說眾多，但基本上可以分為所有權(quán)的構(gòu)成與擔保權(quán)的構(gòu)成以及介于兩者之間的折衷說。所有權(quán)的構(gòu)成主要注重于債務人移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)于債權(quán)人的法律形式，而擔保權(quán)的構(gòu)成則注重于債務人移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)于債權(quán)人的經(jīng)濟目的即其作為擔保債權(quán)的實質(zhì)功能，折衷說則介于兩者之間。

（一）所有權(quán)的法律構(gòu)成理論

1、相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（關(guān)系的所有權(quán)說）

該說認為，標的物的所有權(quán)在讓與擔保中僅僅發(fā)生相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，即在對第三人的外部關(guān)系上，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而在當事人之間的內(nèi)部關(guān)系上，所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移。該說提倡將關(guān)系的所有權(quán)說作為承認信托人在受托人破產(chǎn)的場合享有取回權(quán)的根據(jù)。即在信托行為場合，所有權(quán)被區(qū)分為實質(zhì)的所有權(quán)和形式的所有權(quán)，對第三人而言，受托人是所有權(quán)人，而在當事人之間，信托人是所有權(quán)人，受托人只是擁有管理他人財產(chǎn)的權(quán)限而已。此外，該說還認為，如果以當事人之間的意思為根據(jù)，則對于第三人而言，受信人無疑是完全的所有權(quán)人，但是其在內(nèi)部關(guān)系上卻并非所有權(quán)人。[4]相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并未被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質(zhì)基礎理論而采用，而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧妙地說明了當事人之間設定擔保的意圖，并且較好的兼顧到讓與擔保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律形式與設定擔保的實質(zhì)目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學者Lang認為，所有權(quán)的絕對性即所有人可以向任何人主張權(quán)利，是私法上的神圣原則，盡管法律可能因特定的理由而設有例外規(guī)定，但除此以外，應當禁止在當事人之間約定相對的所有權(quán)。此外，根據(jù)日本所承認的一物一權(quán)原則，物權(quán)的信托行為是無效的，而只應當承認債權(quán)的信托行為。［5］

2、絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（信托讓渡說）

絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認為所有權(quán)等權(quán)利通過信托行為而完全地轉(zhuǎn)移給受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用標的物”的債權(quán)約束，即讓與擔保的法律構(gòu)成是“所有權(quán)的讓渡＋債權(quán)的約束”。德國學界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔保案件的理論依據(jù)。但是，該說在讓與擔保的內(nèi)容與形式關(guān)系上過分強調(diào)形式而忽視實質(zhì)內(nèi)容；在當事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當事人在現(xiàn)實活動中地位強弱差別；在法律功能發(fā)揮上偏重于行為的靈活、便利及其對典型擔保制度的補充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設定人處于十分不利的地位。［1］此外，在債權(quán)人破產(chǎn)的場合，德國在采用絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說的同時，將設定人的取回權(quán)作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并不能對讓與擔保作出妥當?shù)慕忉尅Ｈ毡緦W說則將絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說嚴格地貫徹到對讓與擔保的解釋中，從而導致設定人地位的過度弱化。

（二）擔保權(quán)的法律構(gòu)成理論

1、授權(quán)說

該說認為債務人仍然保留有標的物的所有權(quán)，讓與擔保的設定只不過是將擔保物的換價權(quán)或處分權(quán)授予給債權(quán)人而已，所以讓與擔保權(quán)人雖然在外觀上是所有權(quán)人，但當事人之間并沒有真正轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思。在讓與擔保設定之后，由于當事人之間并無轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的真正意思，因此所有權(quán)實際上并未轉(zhuǎn)移而僅僅使債權(quán)人具有所有權(quán)人的外觀，設定人只是根據(jù)擔保債權(quán)的目的賦予債權(quán)人以擔保物權(quán)的處分權(quán)而已。授權(quán)說與所有權(quán)的構(gòu)成相較而言，使讓與擔保權(quán)人的地位過于薄弱，從而導致讓與擔保缺乏作為擔保權(quán)的實益。此外，如果采納授權(quán)說，那么對于當事人之間的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的外觀行為，只有以虛偽表示理論來否定其轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力，才能將當事人之間的法律關(guān)系還原為處分權(quán)授權(quán)的本質(zhì)，而這樣又將使讓與擔保仍然具有虛偽表示之虞。［2］

2、質(zhì)權(quán)說

該說認為應以質(zhì)權(quán)作為讓與擔保的法律構(gòu)成。德國學者基爾克認為盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質(zhì)權(quán)，但是讓與擔保最終戰(zhàn)勝了這一點并通過習慣法奠定了自己的地位；所以，讓與擔保的法律構(gòu)成不應當再限于以往那樣通過將完全的所有權(quán)委托給債權(quán)人并使其擔負債權(quán)性義務的形式，即“所有權(quán)絕對轉(zhuǎn)讓＋債權(quán)的約束”的構(gòu)成，而應當順應讓與擔保的習慣法的潮流，采取賦予債權(quán)人以擔保權(quán)即質(zhì)權(quán)人地位的構(gòu)成。［3］該說在債務人被強制執(zhí)行或破產(chǎn)的場合不承認讓與擔保權(quán)人的第三人異議權(quán)或取回權(quán)，從而導致讓與擔保權(quán)人的權(quán)限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的實質(zhì)目的出發(fā)，從而完全否定了讓與擔保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀，因而該說并不能完全說明讓與擔保的性質(zhì)。此外，讓與擔保有轉(zhuǎn)移占有的讓與擔保與非轉(zhuǎn)移占有的讓與擔保兩種形式，在非轉(zhuǎn)移占有的場合，質(zhì)權(quán)說無疑就完全失去了其存在的基礎。

3、抵押權(quán)說

該說由日本學者米倉明教授所倡，該說認為，在讓與擔保的標的物為動產(chǎn)是，其設定值是在該標的物上設定抵押權(quán)；在標的物為不動產(chǎn)時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學界的批判：其一，忽視讓與擔保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產(chǎn)讓與擔保方面的問題。［4］

4、擔保權(quán)說

該說在抵押權(quán)說的基礎上，提出將讓與擔保設定為擔保權(quán)的構(gòu)成，必須具有與擔保權(quán)相適應的公示方法，而不應當承認那種以占有改定來替代的方法，并進而提出讓與擔保應當具有的具體的公示方法。該說由于強調(diào)讓與擔保以完全的擔保權(quán)的基礎，并且提出相應的公示方法，從而成為目前日本學界的通說。但不可否認的是，在徹底貫徹擔保權(quán)的構(gòu)成時，由于公示層面上的制約，讓與擔保的成立范圍本身將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法，然而在解釋論上卻難以還原至

法律性質(zhì)之上。［1］

（三）折衷說

1、設定人保留權(quán)說（二段物權(quán)變動說）

該說為日本學者鈴木祿彌教授所首倡，認為在讓與擔保的設定中發(fā)生了觀念上的二段物權(quán)變動：其一，標的物的所有權(quán)先由設定人轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人；其二，擔保權(quán)人在擁有標的物的擔保權(quán)能的同時，將所有權(quán)扣除該擔保權(quán)能之后所殘存的權(quán)利即設定人保留權(quán)，再轉(zhuǎn)讓給設定人。讓與擔保制度的本質(zhì)就在于所有權(quán)即不完全屬于設定人也不完全屬于擔保權(quán)人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設定人保留權(quán)的內(nèi)容是不確定的，所以讓與擔保權(quán)也因此而缺少具體明確的內(nèi)容，從而導致如下情形：其不是從法律構(gòu)成中賦予當事人各自的權(quán)限，而是從結(jié)果的妥當性中導出當事人的權(quán)限。在占有轉(zhuǎn)移型動產(chǎn)讓與擔保的場合，設定人所取得的保留權(quán)也因欠缺公示方法而無法具備權(quán)利對抗要件。此外，該說在不動產(chǎn)讓與擔保方面也存在理論困難。［2］

2、附解除條件說（期待權(quán)說）

該說認為，標的物的所有權(quán)是附解除條件地轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，在擔保權(quán)人違反契約時，其所取得的標的物根據(jù)物權(quán)的效力當然的復歸于設定人，因此設定人擁有以回復擔保物所有權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)的期待權(quán)。作為所有權(quán)構(gòu)成論與擔保權(quán)構(gòu)成論之間的一種折衷，該理論認為，在讓與擔保關(guān)系存在的過程中，所有權(quán)處于不確定狀態(tài)。所謂期待是指，擔保權(quán)人有取得所有權(quán)的地位，擔保人也根據(jù)債務的償還，在保留所有權(quán)或使其復歸的意義上，有物權(quán)的期待權(quán)。［3］期待權(quán)論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權(quán)存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構(gòu)成提高至讓與擔保一般法律性質(zhì)的地位，主張在沒有當事人的場合也應承認存在附解除條件的構(gòu)成。這一點，遭到了德國學界的批評。在日本學界，則通過將該說與“二段物權(quán)變動說”進行比較，認為這兩種學說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強烈的質(zhì)疑。

二、讓與擔保制度法律構(gòu)成之我見

讓與擔保制度的法律構(gòu)成的發(fā)展趨勢是從所有權(quán)構(gòu)成向擔保權(quán)構(gòu)成轉(zhuǎn)變，即從先前注重讓與擔保中設定人轉(zhuǎn)讓標的物所有權(quán)的法律形式逐漸發(fā)展到注重設定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)背后的實質(zhì)目的，即為債權(quán)提供擔保的功能。這種轉(zhuǎn)變折射了近代法觀念到現(xiàn)代法觀念的轉(zhuǎn)變。但是，通過上述對讓與擔保制度法律構(gòu)成各學說的介紹，我們可以看出，盡管各種學說紛呈，但卻沒有任何一種學說，包括擔保權(quán)構(gòu)成的各種學說，能對讓與擔保制度的法律構(gòu)成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復雜。本文認為，若要解決讓與擔保制度的法律構(gòu)成問題，首先必須回到讓與擔保的起點。讓與擔保，與一般擔保不同，它具有形式與實質(zhì)的二重性，即在法律外觀上表現(xiàn)為債務人將標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，在對外關(guān)系上，債權(quán)人表現(xiàn)為標的物的所有權(quán)人；在實質(zhì)上，債務人之所以轉(zhuǎn)讓標的物所有權(quán)是為債權(quán)提供擔保，因此在對內(nèi)關(guān)系上，債務人表現(xiàn)為標的物所有權(quán)的所有人。關(guān)于讓與擔保的法律形式與實質(zhì)內(nèi)容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔保制度的法律構(gòu)成。而上述學說恰恰不是偏廢讓與擔保的實質(zhì)內(nèi)容，就是偏廢讓與擔保的法律形式（相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說則較好地兼顧二者），因而不能較好地解釋讓與擔保的法律構(gòu)成。

1、形式所有權(quán)的公示

讓與擔保是債務人或第三人為債權(quán)擔保的目的，將標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，于債務清償之后，債權(quán)人返還標的物與債務人或第三人，債務人屆期不清償債務，則債權(quán)人可以就此標的物優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。由于讓與擔保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀與設定擔保的實質(zhì)目的的二重性，在讓與擔保中就表現(xiàn)出形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的區(qū)分。形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)是以標的物所有權(quán)的公示為標準進行的劃分，其中形式上的所有權(quán)是指對標的物所有權(quán)享有的法律外觀上的所有權(quán)，而實質(zhì)上的所有權(quán)是指權(quán)利人對標的物所有權(quán)享有能對抗形式權(quán)利人所享有的法律外觀上的權(quán)利。按照所有權(quán)構(gòu)成說，讓與擔保中設定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)與讓與擔保權(quán)人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是債務人屆期履行了債務，所移轉(zhuǎn)的所有權(quán)就應當返還給債務人。［1］按此，在債務人屆期不履行債務時，所轉(zhuǎn)移的所有權(quán)就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔保權(quán)人。但是，在此問題上，堅持所有權(quán)構(gòu)成說的學者卻認為，讓與擔保權(quán)人在債務人屆期不履行債務時，對為擔保債權(quán)而轉(zhuǎn)移所有權(quán)之物進行變價處分，這實際上已經(jīng)放棄了所有權(quán)構(gòu)成而轉(zhuǎn)向擔保權(quán)構(gòu)成。因此，在讓與擔保中，無論從所有權(quán)構(gòu)成說還是從擔保權(quán)構(gòu)成說出發(fā)，最終都會得出實質(zhì)上的所有權(quán)應歸讓與擔保權(quán)設定人所有的結(jié)論。

但是，形式上的所有權(quán)則需根據(jù)不同類型的讓與擔保的公示方法進行具體分析。讓與擔保權(quán)是以書面形式為成立要件，以標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備，是讓與擔保制度的核心問題。根據(jù)各國物權(quán)法的通例，物權(quán)的公示方法主要體現(xiàn)為占有與登記，動產(chǎn)物權(quán)公示方法為占有，不動產(chǎn)則為登記。以是否轉(zhuǎn)移占有為標準，動產(chǎn)讓與擔保可以分為占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保與非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，因為動產(chǎn)為讓與擔保權(quán)人占有，所以該類型的動產(chǎn)讓與擔保已經(jīng)具備公示條件和對抗條件，即動產(chǎn)讓與擔保權(quán)人從公示方法上而言，是動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)人。在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，動產(chǎn)為讓與擔保設定人以占有改定的方式進行占有，但是“以占有改定作為非占有轉(zhuǎn)移型讓與擔保的公示方法，是動產(chǎn)讓與擔保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，［2］所以該類型的動產(chǎn)讓與擔保，由于動產(chǎn)由讓與擔保設定人占有，從動產(chǎn)的公示方法上看，其形式上的所有權(quán)歸讓與擔保設定人所有。此時，動產(chǎn)形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。不動產(chǎn)讓與擔保的公示方法通常是采取所謂所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的方式。在各國的實務上，在一般情況下設定不動產(chǎn)讓與擔保時，于登記簿上記載的權(quán)利轉(zhuǎn)移原因大多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為通謀虛偽表示而被認定為無效，我國臺灣初期讓與擔保實務見解亦是如此。目前，日本多數(shù)學說從解釋論的立場出發(fā)主張應允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。日本通說和實務采納了上述多數(shù)說的見解，允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。［3］但是讓與擔保的被使用，通常是由于債權(quán)人為主導，像債權(quán)人那樣故意把對自己不利的“讓與擔保”作為原因作轉(zhuǎn)移登記的話，一般應設定抵押權(quán)。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時登記、讓與擔保作為原因而進行轉(zhuǎn)移登記等的情況下，讓與擔保的存在被明確表示是理所當然的。［4］不動產(chǎn)讓與擔保的場合，無論其進行的登記為何種登記，不動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)都歸于登記名義人所有，即歸于讓與擔保權(quán)人所有。從上述對讓與擔保形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的討論，可以看出在不動產(chǎn)讓與擔保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，讓與擔保權(quán)人享有對標的物的形式上的所有權(quán)，而讓與擔保設定人僅享有實質(zhì)上的所有權(quán)；在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，形式上的所有權(quán)的歸屬歸于讓與擔保設定人，此時，形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。

2、形式所有權(quán)的公信

形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)，是按照讓與擔保標的物的公示方法進行的一種劃分，在讓與擔保的內(nèi)部關(guān)系中，讓與擔保權(quán)人不得以其形式所有權(quán)對抗讓與擔保設定人的實質(zhì)所有權(quán)，其只能以依據(jù)設定人轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的實質(zhì)目的而設定的擔保權(quán)進行對抗，如在讓與擔保設定人破產(chǎn)的場合，讓與擔保權(quán)人可以因存在擔保關(guān)系而享有別除權(quán)；在債務人屆期不履行債務時，可以就標的物優(yōu)先受償。但是，在讓與擔保的外部法律關(guān)系上，由于形式上的所有權(quán)具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產(chǎn)讓與擔保中，讓與擔保權(quán)人的形式所有權(quán)的公信力是建立于對讓與擔保登記的實質(zhì)審查的基礎上，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保中，其公信力則以讓與擔保權(quán)人的占有為已足），信賴此形式所有權(quán)的表征而為一定行為者，縱使其形式所有權(quán)之表征與實質(zhì)權(quán)利不符，對于信賴此形式所有權(quán)表征的第三人，也不生任何影響，第三人取得的權(quán)利不受實質(zhì)權(quán)利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有權(quán)而為一定行為的情形下，形式所有權(quán)優(yōu)先于實質(zhì)所有權(quán)。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保中，動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都歸于讓與擔保設定人所有，并不會發(fā)生形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)之間的沖突，因此，在此僅討論讓與擔保權(quán)人方面的第三人與讓與擔保設定人之間的關(guān)系。

1）讓與擔保權(quán)人的處分。讓與擔保權(quán)人在償還期到來之前，違反約定將標的物處分給第三人的場合，德國判例和通說采所有權(quán)構(gòu)成說，認為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有權(quán)人；日本目前的多數(shù)說則認為應以擔保權(quán)構(gòu)成為根據(jù)而承認設定人對于惡意第三人具有回贖權(quán)。本文則認為因為讓與擔保權(quán)人是無權(quán)利人，第三人從無權(quán)利人處受讓標的物，只能在符合善意取得的條件下才可獲得所有權(quán)。而惡意第三人則不能取得標的物的所有權(quán)，因此設定人可以徑行要求其返還標的物，而無需借助回贖權(quán)。第三人善意取得標的物所有權(quán)，是形式所有權(quán)在讓與擔保外部關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)的結(jié)果。

2）讓與擔保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行。在此場合，關(guān)于設定人是否可以主張讓與擔保關(guān)系而提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認為，雖然讓與擔保權(quán)人在與第三人的外部關(guān)系上被視為所有權(quán)人，但是在當事人的內(nèi)部關(guān)系上，仍以設定人為標的物所有權(quán)人，因此設定人可以提起第三人異議之訴；第二種觀點認為，讓與擔保權(quán)人至少在外觀上已經(jīng)取得標的物所有權(quán)，因此設定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認為應以債權(quán)人申請執(zhí)行的時間為準，在此時點之前，如其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認為在讓與擔保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行時，其若信賴讓與擔保權(quán)人所享有的形式上的所有權(quán)的情況下，設定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。

3）讓與擔保權(quán)人的破產(chǎn)。關(guān)于讓與擔保權(quán)人被宣告破產(chǎn)時，設定人是否可以向破產(chǎn)財團清償債務而取回標的物？德國雖然始終維持所有權(quán)構(gòu)成的立場，但是在讓與擔保權(quán)人破產(chǎn)的場合，則例外的承認設定人的取回權(quán)，我國臺灣地區(qū)采此方法來解決，日本學說則舍棄所有權(quán)構(gòu)成的立場，而轉(zhuǎn)向擔保權(quán)構(gòu)成的立場，從而肯定設定人的取回權(quán)。［2］但是，本文認為按照形式權(quán)利的公示公信原則，在破產(chǎn)債權(quán)人中間如存在信賴讓與擔保標的物歸於讓與擔保權(quán)人所有的善意第三人，則設定人的取回權(quán)應被否定。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔保中，設定人占有動產(chǎn)，因此上述情形主要發(fā)生在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保與不動產(chǎn)讓與擔保的場合。在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保與不動產(chǎn)讓與擔保的場合，設定人也可以通過對擔保關(guān)系的公示，從而阻卻第三人善意取得標的物的權(quán)利。在不動產(chǎn)讓與擔保中，如轉(zhuǎn)移所有權(quán)時進行了會贖、再買賣約定、讓與擔保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認定變得比較困難。在占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔保中，如動產(chǎn)上貼有標記或打刻，也可發(fā)生同樣的效果。

3、實質(zhì)所有權(quán)的限制

形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的劃分，以及形式所有權(quán)在外部法律關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)，實質(zhì)所有權(quán)在內(nèi)部關(guān)系上優(yōu)于形式所有權(quán)的權(quán)利沖突解決機制，能較好的解決不動產(chǎn)讓與擔保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保中的權(quán)利沖突。但是，在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)擔保的場合，由于動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都歸于讓與擔保設定人所有，因此不存在形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的沖突。因而，在設定人不當處分動產(chǎn)時，就出現(xiàn)了如何保護讓與擔保權(quán)人的問題。采取所有權(quán)構(gòu)成的德國通說認為，由于讓與擔保設定人在利用擔保標的物方面，負擔有應當考慮擔保權(quán)人利益的義務，因此，在其違反該義務而擅自將擔保物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標的物的所有權(quán)。以擔保權(quán)構(gòu)成說為根據(jù)的日本多數(shù)說認為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔保權(quán)的存在事實時，其所取得的權(quán)利僅僅是附有讓與擔保權(quán)的所有權(quán)，讓與擔保權(quán)人的擔保權(quán)可以對標的物行使追及力。在第三受讓人相信設定人所處分的標的物上沒有負擔且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔保權(quán)的完全所有權(quán)。［1］所有權(quán)構(gòu)成說認為讓與擔保權(quán)人享有擔保物的所有權(quán)，因此當然得出設定人讓渡行為無效的結(jié)論。但是，所有權(quán)構(gòu)成說也逐漸被實務與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔保權(quán)構(gòu)成說的缺陷也是顯而易見的。按照擔保權(quán)構(gòu)成說，設定人享有擔保物的所有權(quán)，在設定人出讓擔保物時，無論惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔保物的所有權(quán)，其區(qū)別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔保權(quán)的所有權(quán)，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔保權(quán)的完全所有權(quán)。從惡意受讓人取得附有讓與擔保權(quán)的所有權(quán)的法律效果來看，設定人應對擔保物享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利。但是從善意受讓人善意取得不附加讓與擔保權(quán)的完全所有權(quán)的法律效果來看，設定人應對擔保物不享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利，因為善意取得是以設定人為無權(quán)處分人為條件的。由此可見，擔保權(quán)構(gòu)成說的此種觀點乃是自相矛盾的。

從現(xiàn)代法保護交易安全的理念出發(fā)，法律應對善意第三人進行保護，但是根據(jù)民法上的“惡意不受保護”的原則，法律不應保護惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協(xié)調(diào)呢？本文認為應對設定人的處分權(quán)進行限制。從讓與擔保設定的實質(zhì)目的來看，讓與擔保權(quán)人所享有的權(quán)利乃是一種擔保權(quán)，其實質(zhì)是對擔保物交換價值的支配，而非對擔保物實體的支配。讓與擔保權(quán)的設定，其實質(zhì)是設定人對其擔保物進行的法律上的處分行為，而設定人的此種處分行為就是其對擔保物的所有權(quán)的表現(xiàn)形式與實現(xiàn)形式。設定人設定讓與擔保權(quán)的行為，可以被理解為設定人向讓與擔保權(quán)人附停止條件移轉(zhuǎn)擔保物處分權(quán)的行為，其所附停止條件為債務人在債務履行期內(nèi)向債權(quán)人履行債務，如債務人屆期不履行債務，則讓與擔保權(quán)人就可取得對擔保物的處分權(quán)，如債務人屆期履行債務，則讓與擔保權(quán)人就不能取得對擔保物的處分權(quán)。設定人為擔保債權(quán)而設定讓與擔保權(quán)，意味著其放棄了自己對擔保物處分的權(quán)限。設定人設定讓與擔保權(quán)后，就不得任意撤回其附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔保權(quán)人的處分權(quán)。設定人既已將擔保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔保權(quán)人，那么其對擔保物的處分就不再完全沒有限制了。

在設定人設定讓與擔保權(quán)時，將擔保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔保權(quán)人，同時根據(jù)擔保物對擔保關(guān)系負有責任。在這種關(guān)系中，派生出了設定人所承擔的擔保價值維持義務。基于此項義務，設定人對擔保物的處分不得侵害讓與擔保權(quán)。傳統(tǒng)的思維進路認為，讓與擔保權(quán)是一種物權(quán)，所以，讓與擔保權(quán)人作為物權(quán)人具有物權(quán)的請求權(quán)。但是，常識地考慮，在設定讓與擔保權(quán)的當事人之間，比如說，設定人侵害了讓與擔保權(quán)，與作為物權(quán)的請求權(quán)的對象相比，還是主張以擔保關(guān)系（物權(quán)合同）的義務違反更為有理。作為義務違反的構(gòu)成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進行行為結(jié)果綜合性的判斷，即使沒有擔保物的價格在債權(quán)額之下的確切預測，也構(gòu)成違反。［2］由于設定人對讓與擔保權(quán)人負有擔保價值維持義務，因此其對此項義務的違反應視為對讓與擔保權(quán)的侵害。設定人轉(zhuǎn)讓擔保物的行為因違反擔保合同的擔保價值維持義務，具有侵害讓與擔保權(quán)的主觀上的因素，即使沒有擔保物價值受到或?qū)⑹艿綔p損的確切預測，也應認為構(gòu)成對讓與擔保權(quán)的侵害。設定人轉(zhuǎn)讓擔保物的行為構(gòu)成對讓與擔保權(quán)的侵害，因而該處分行為應受到限制。［3］或有論者認為，在現(xiàn)代社會中物的價值的充分實現(xiàn)與流通有著極其重要的地位，而對設定人轉(zhuǎn)讓擔保物的行為進行限制，將有礙于擔保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認為對設定人轉(zhuǎn)讓擔保物進行限制，并不會發(fā)生此種妨礙，基于惡意不受保護的原則，惡意第三人取得的利益本不應受到保護，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規(guī)定從無權(quán)處分的設定人手中取得無有瑕疵的所有權(quán)（在設定人占有的動產(chǎn)采用打刻或貼標牌等公示方法，有利于讓與擔保權(quán)人阻卻第三受人讓善意取得擔保物，此為對設定人形式所有權(quán)的限制）。

【注釋】

［1］謝在全著：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學出版社，1999年版，第899-900頁；史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第425頁

[1][日]米倉明：《讓渡擔保》，第233頁，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518頁

[2]史尚寬先生對狹義的讓與擔保的認識與此不同，他認為讓與式擔保又可分為附條件的讓與擔保與信托的讓與擔保，其中附條件的讓與擔保應依民法上關(guān)于條件的規(guī)定，以定其效力，無特別說明的必要，而信托的讓與擔保，應依特殊理論的構(gòu)成以定其效力，應于擔保物權(quán)中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔保即為本文所稱的狹義上的讓與擔保。本文認為由于附條件的讓與擔保成立前提為物權(quán)行為理論，因而不具有普適性，且其應適用民法上關(guān)于條件的規(guī)定，所以對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，第423-424頁。

[3][日]四宮和夫：《讓渡擔保》，昭和42年11月初版5刷，第533頁，轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151頁

[4]轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153頁。以下各說基本上轉(zhuǎn)引自此書第四章，在此特加說明。但本文認為二段物權(quán)變動說與期待權(quán)說應為折衷說，不同見解參見［日］伊滕進：《權(quán)利讓渡擔保立法論》，1995年《法律時報》66卷2號，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第536-537頁

［5］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第156-157頁

［1］顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第537頁

［2］［日］米倉明：《讓渡擔保之研究》，第43頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第168-169頁

［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第177頁

［4］詳見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第181-182頁

［1］［日］鈴木祿彌、竹內(nèi)昭夫：《金融交易法大系（5）擔保•保證》，有斐閣1984年版，第342頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第184頁

［2］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第170－171頁

［3］［日］近江幸治：《擔保物權(quán)法》，法律出版社，2000年版，第252頁

［1］轉(zhuǎn)引自孫憲忠著：《德國當代物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第342頁

［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《擔保物權(quán)法》，第591頁。轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第239頁。日本學者近江幸治也認為占有改定不過是當事人之間的意愿，不具有公示的機能，并且認為，沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。參見［日］近江幸治：《擔保物權(quán)法》，第261頁

［3］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第259-261頁。

［4］［日］近江幸治著：《擔保物權(quán)法》，第254頁

［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第426-429頁

［2］王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第424頁

［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第382-383頁。

［2］［日］近江幸治著：《擔保物權(quán)法》，第143、114頁。

［3］日本學者近江幸治認為，設定人不能處分讓與擔保的標的動產(chǎn)，不過，當已被處分時，第三人根據(jù)即時取得得到保護。我國學者梁慧星先生在抵押人處分權(quán)的限制上亦持類似觀點，認為對于動產(chǎn)抵押，限制抵押人處分抵押物的權(quán)利，與保全抵押物的交換價值以切實維護抵押權(quán)人的利益具有十分重要的意義。參見［日］近江幸治著：《擔保物權(quán)法》，第264頁；梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》（下），第895頁。

來源：北大法律信息網(wǎng)