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編者按：本文主要從原告起訴的依據；被告行為的違法性兩個方面進行論述。其中，主要包括：原告起訴的法律理論依據是人身權理論、人身權是不可與權利人人身分離的，無直接財產內容的權利、法律依據、像悼念權、貞操權等作為人格權益的具體表現，都屬于人身權范疇、社會倫理道德的要求、輩親屬之間應當互為通知、共同進行祭祀、悼念、國內相似判例、傳統民法上所說的公序良俗在現代法律條文中是沒有這個術語、法律面前人人平等是一項基本的法律原則等，具體材料請詳見。

2003年11月17日，北京市西城區人民法院開庭審理了德曉明女士訴其兄長德永善妨害原告行使對母親悼念權的案件。目前該案正在審理過程中，最終的結果還有待法院的判決。

該案的基本情況是：原告德曉明與被告德永善本是同胞兄妹，他們的母親李玉珍于2003年6月15日去世。雖然原、被告并不信奉天主教，但其母李玉珍生前是信奉天主教的教徒，老人去世后，兒女將其安葬在某天主教陵園內。因其兄長未將安葬母親的地址告訴原告；并且在安葬老人骨灰的塔靈內張貼了一張表達兒女思念父母的字條，落款上沒有原告的名字；同時拒絕將保管骨灰的塔靈的鑰匙給原告。為此原告找被告協商，在多次協商不成的情況下，遂將被告訴之法院。請求依法排除妨害，使原告能順利實現悼念權；向原告賠禮道歉；賠償精神損失費及相關費用共計22820元。

對于這起糾紛，在法律沒有明文規定的情況下，如何使當事人的權利配置更顯效力、更公正，通過靈活地運用法律，充分地保護當事人的合法權益，是值得探討的一個話題：原告的主張是否有法律依據？被告的行為是否具有違法性？悼念權是否應該予以保護？本文認為：悼念權應該受到法律的保護。

一、原告起訴的依據

1、原告起訴的法律理論依據是人身權理論。

人身權是不可與權利人人身分離的，無直接財產內容的權利。它又包括人格權和身份權兩種權利，其中人格權是指權利人自身的人身、人格利益為客體的民事權利包括生命健康權等；身份權則是基于權利人一定的身份而享有的民事權利包括親屬權、監護權等，是自然人對自己身份的支配，它以法律上的人格平等為前提和基礎的。此種身份是不可轉讓或放棄的，身份喪失也就意味著不再享有身份權。

現代法律規定自然人人格平等，家庭各成員間因親屬關系而互有權利義務，從而產生了親屬權。它表明了一種身份，是身份權的一部分，也是權利人相對于親屬而享有的一種權利而不是義務，也不包含義務。原告是基于女兒的親屬身份提起的訴訟。

2、法律依據

最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條除規定保護生命權、健康權等人身權利外，還規定對“其他人格權”進行保護。像悼念權、貞操權等作為人格權益的具體表現，都屬于人身權范疇，可以歸結概括在“其他人格權”內容里面，應該受到法律的保護。

依據《解釋》原告主張悼念權，要求被告賠償精神損失，沒有超過最高法院司法解釋規定的精神損害賠償的適用范圍。

3、社會倫理道德的要求

按照民俗習慣：親屬之間在共同尊親屬逝世的時候，應該進行祭祀、悼念。同輩親屬之間應當互為通知、共同進行祭祀、悼念。尤其是直接奉養尊親屬的一方或同輩親屬中的長者，有責任通知其他人，使其能夠及時、順利參加對尊親屬的祭祀、悼念。本案被告作為長子應該依照民俗習慣的倫理道德規范使原告順利行使悼念權。

4、國內相似判例

大陸法系和英美法系的國家法官在裁判時所依據的法律是不同的。但一般說來審判是有法律依據法律，沒有法律可以依據民事習慣。對于主張悼念權、貞操權等人身權利的案件，我國司法界也已經開了先河。

2001年12月16日國內首例因悼念權引發的賠償案雖然判決原告敗訴，但卻以判決形式認可了悼念權的存在和合理性。本案與該案的區別在于原告平日對母親盡了贍養義務，與兄妹之間關系也很和睦。只是當作為兄長又是長子的被告實施了侵害原告的行為，在協商無任何結果的情況下，原告才向被告主張悼念權。

二、被告行為的違法性

被告行為的違法性是侵犯了原告的人格利益（即精神權利），違反了公序良俗。傳統民法上所說的公序良俗在現代法律條文中是沒有這個術語的，但它的內容已經體現在相關法律中。《中華人民共和國民法通則》第五條規定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”、最高人民法院《解釋》第一條第二款明文規定：“違反社會公共利益、社會公德，侵害他人隱私或其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理”。

這里的“社會公共利益、社會公德”就等同于傳統民法中的公序良俗的含義。任何以非法和違背公序良俗方式處分或利用其權利的行為都是法律所禁止的。

法律面前人人平等是一項基本的法律原則。原告與被告具有平等的悼念權利。被告在行使自己的悼念權的時候不得妨礙原告行使悼念權。否則，就侵害了他人的合法權益。被告的這種行為既不合法，也不合乎社會公德的要求。因此，法律應該保護原告的悼念權。