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關鍵詞:機會喪失理論損害因果關系醫療損害案件

內容提要:本文通過介紹機會喪失理論在比較法上的發展，分析機會利益保護的權利基礎，并闡述機會喪失案件中損害的確定和因果關系的證明，力求突破傳統理論的束縛，尋求新的利益平衡點。機會喪失理論并不是要顛覆傳統的因果關系，僅為適應司法實踐的發展而作出的例外安排，建議在我國廣泛存在醫患糾紛的醫療損害案件中適用機會喪失理論。

新頒布的《侵權責任法》規定：對醫生在診療過程中的侵權責任適用過錯責任原則的歸責原則，改變了原先法律和司法解釋中適用過錯推定原則和舉證責任倒置的證明原則的作法。[1]這無疑加重了患者的舉證責任。侵權領域的責任分擔，其基本結構都是通過比較各方當事人的過錯和原因力而分擔損害賠償責任的。當患者罹患絕癥或低治愈率的傷病前往醫療機構診治，由于醫生的過失診治致受害人死亡或殘疾的案件時有發生。該類案件中：醫生的過失行為與患者本身的疾病結合導致最終損害結果的發生(即侵權法上的“多因一果”現象)，即使醫生盡到注意義務，患者的存活或治愈也僅是一個機會、一種可能性。在上述情況下，醫療機構能否以患者罹患的是絕癥主張免責?醫療機構應對受害人的最終損害(死亡或殘疾)承擔責任，抑或僅承擔由于其過錯而給受害人造成的損害?如何計算醫療機構的過錯行為給受害人造成的損害?如何證明醫療機構的加害行為與損害結果之間的因果關系?在醫療侵權領域，上述諸多問題長期困擾著理論界和司法界。為保護受害人合法權益，各國紛紛對傳統的侵權法理論予以修正，并提出了諸多學說。其中最值得注意的是英美法系以及法國司法實踐所采納的機會喪失理論。然而在我國現行的侵權法體系下，當事人不能以機會喪失為由提起侵權損害賠償之訴。我國新頒布的《侵權責任法》中對此問題亦未涉及。

一、機會喪失理論的概念

機會喪失理論(lossofachancedoctrine)，又稱為“存活機會喪失理論，[2]”最初是由美國田納西大學法學院的JosephH.King.Jr.教授提出，該理論的主要內容是“當被告的侵權行為破壞或減少了原告獲得更有利結果的機會時，原告可以就喪失的機會請求賠償。”[3]也就是說，當原告獲得更好結果的預期被減少或破壞時，被告對該損害予以賠償。

在醫療損害案件中，由于醫生的過失診治而導致患者喪失治愈的機會因患者罹患的疾病不同而異：當患者罹患的是不治之癥時，最終的損害結果是死亡，例如因患癌癥而死亡；當患者罹患的非不治之癥，僅可能導致身體某器官功能喪失時，最終的損害結果是殘疾，例如因車禍未及時治療而截肢。因此，筆者認為使用“機會喪失理論”比“存活機會喪失理論”更準確些。其中的“機會”應當包括“存活”和“治愈”兩種情況。

二、保護“機會”的權利基礎

一般認為，侵權法保護的客體包括權利和其他法益。[4]我國《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”其中的“權益”，系指權利和其他法益。

患者之存活或治愈機會應屬于侵權法保護的權利還是其他法益?權利當中的人格權是民事主體享有的以人格利益為客體的固有權利，包括生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、人身自由權等。筆者認為，患者的存活機會是生命存續的幾率，是作為民事主體的人之人格完整性和人身不可侵犯性所應涵蓋的內容，因此，人的存活機會應屬于人格權的內容加以保護。患者若罹患的是絕癥，存活機會是其生命得以延續的幾率，受到侵害后，生命提前被剝奪，因此系生命權遭受侵害，這其中也可能伴隨健康權的侵害，例如病情加重而使身體機能迅速惡化；而對于因醫療過失行為導致殘疾的患者，喪失的是本可能治愈的機會，雖然其生命權未遭受侵害，但其身體權、健康權卻受到侵害，亦應得到賠償。

因此，患者機會之喪失，系患者人格權中的生命權或身體權、健康權遭受了醫生不法行為的侵害，理應屬于侵權法保護的客體范圍。我國新頒布的《侵權責任法》中并沒有涉及機會存活方面的規定。但我國對人格權的保護有明確的法律規定。[5]這些法律、司法解釋是在我國承認機會喪失賠償機制的法律基礎。

三、機會喪失之損害的認定

在機會喪失案件中，什么損害是受害人因醫生的過失加害行為而遭受的不利后果?是機會喪失本身還是最終的死亡或殘疾結果?機會利益的喪失是否可以得到救濟?損害應當如何計算，是賠償受害人的全部損害還是按照受害人的存活機會比例計算?要回答這些疑問，我們需要重新審視醫療侵權導致機會喪失案件中的“損害”。

損害，是指受害人因他人的加害行為或者準侵權行為而遭受的人身或財產方面的不利后果(事實上的損害)，該不利后果為侵權責任法所認可，受害人一方就該不利后果可以獲得侵權責任法上的救濟(可救濟的損害)。[6]侵權法上的損害作為法律上損害的一種，是區別于事實上的損害的，是指那些已經被納入法律調整范圍的損害。作為侵權責任法上的損害后果，應當具有以下特征：[7](1)損害是侵害合法民事權益所產生的對受害人人身或者財產不利的后果；(2)這種損害后果在法律上具有救濟的必要與救濟的可能；(3)損害后果應當具有真實性和確定性。

“機會喪失”完全符合上述特征：(1)機會喪失是侵害法益的后果。如前所述，機會喪失系患者之人格權中的生命權或身體權、健康權遭受侵害，機會的喪失直接影響到患者生命的存在和延續，它是一種法律利益的喪失；(2)存活機會之喪失是一種法律上的不利益。患者的合法民事權益遭受了不法侵害，患者因此增加了身體上的痛苦，甚至加速了死亡，對于受害人的這些損失有救濟的必要性，并且受害人的損失是可用價值衡量的，故對其救濟也具有可能性；(3)機會利益喪失具有可確定性。雖然最終損害與醫生的過失行為之間是否有必然的聯系是不確定的，最終損害是否會發生也是不確定的，可以通過專家證言、科學數據等證明，并可以通過量化的百分比表示。

四、因果關系的證明

(一)傳統因果關系證明———困惑與批判

在傳統侵權因果關系理論中，必要條件規則、蓋然性證據優勢規則和“全有或全無規則”是其重要基石。然而，這三大規則在適用于機會喪失案件時，暴露出許多弊端：

首先，判斷事實上因果關系采用“若無，則不”的判斷規則(butforrule)。該規則認為：“若無被告之行為損害將不會發生，該行為始為損害之原因。反之，若無被告之行為損害仍將發生，則被告之行為非損害之原因。”[8]然而，在判斷事實上因果關系時，如果堅守“butforrule”規則，因為醫生過失不是最終損害的唯一原因，存在多個可能性因素，醫療機構就可以輕松免責，患者得不到任何賠償。

其次，根據“誰主張，誰舉證”的一般民事舉證規則，舉證標準是采納蓋然性優勢證據規則，原告須證明被告的行為“比較可能”造成其損害，即美國的“morelikelythannot”和英國的“preponderanceofevidence”。而大陸法系則有“高度概然性”(HocheWahrscheinlichkeit)要求，即都要求原告對其舉證事項須達到合理可信的程度。

最后，“優勢證據規則”的失靈導致“全有或全無規則”無法適用。所謂“全有或全無規則”，即如果行為人的行為造成損害的可能性達到特定標準，則要對損害的產生負全部責任。反之，則無須負任何責任。傳統的因果關系證明邏輯，僅判斷加害行為與損害之間因果關系的“有”、“無”問題，而不判斷因果關系的“可能”性問題。

據此，在機會喪失醫療過失案件中，按照傳統的因果關系證明邏輯，首先應證明醫生之不法行為與患者之損害間存在事實上的因果關系，在證明程度上需要達到超過50%的蓋然性要求，即從概率上講發生的可能性應大于不發生的可能性。在醫療過失糾紛案件中，可能存在以下情況：

1.患者的存活機會小于或等于50%時：被告可主張縱使其已盡注意義務，患者仍有超過50%的可能性死亡，因此若患者死亡，被告可主張其過失行為引發原告死亡的可能性僅為50%以下，依據“全有或全無”(allornot)的證據證明規則，被告無須承擔賠償責任。

2.患者存活機會大于50%時：因被告之不法行為造成原告損害的可能性大于不造成損害的可能性，原告可據此主張被告承擔全部(最終)損害的賠償責任。

由上述兩種情況的分析可見：患者若是罹患低治愈率(小于或等于50%)的疾病，無論醫生是否有過失都不用承擔任何賠償責任，患者將獲得低于損害的賠償；反之，若患者罹患的是高治愈率(大于50%)的疾病，醫生應對患者的損害承擔全部的賠償責任，患者將獲得過度賠償。因此，理論邏輯推論后的荒謬結果為：原告所獲得的賠償可能高于或低于被告對其造成的實際損害。因果關系作為侵權責任構成要件之一，目的是在當事人之間公平的分配訴訟風險，實現侵權法賠償和遏制兩大目標，[9]在對待罹患治愈率低的疾病的案件時，傳統的因果關系顯得捉襟見肘，導致了震懾不足和賠償不足的情況，而在疾病治愈率高時，讓醫生承擔與其過錯不對應的過量賠償，這與侵權行為法填補損害的主要社會功能不相符。

(二)傳統因果關系標準的緩和

1.實質可能性說(substantialpossibilitytheory)———證明上的突破

根據實質可能性說，原告只須證明被告之不法行為具有發生損害的實質可能性，無論可能性比率是多少，被告應對原告所有損害承擔全部賠償責任。實際上，實質可能性說并沒有改變“全有或全無”的賠償原則，只是放寬了舉證責任的證明程度，但卻拓展了我們的證明思路。

最早適用實質因素規則的是Hicksv.UnitedStates案。該案中醫生因過失將被害人大量腸出血現象，誤診為胃部潰瘍，最后導致被害人死亡。第一審判決原告敗訴，因為法院采納butfor規則，原告不能證明醫生的過失是被害人死亡的必要條件。上訴法院則判決原告勝訴，基于以下理由：“在被告的過失作為或不作為已經有效終止一個人的生存機會時，該機會的大小已因被告的行為而無法確定，此時不能依被告的說法而對該機會的大小表示質疑。如果被害人有任何存活的實質可能性，而被告使這一可能性喪失，則應對原告的損害承擔責任。”[10]在Herskovitsv.GroupHealthCooperativeofPugetSound一案中，[11]被害人咳嗽胸部疼痛前往就醫，被告醫生拍射X光后未發現被害人患有肺癌，僅開了咳嗽藥物。一年后被害人檢查出罹患肺癌，經專家分析，若一年前診斷出患有肺癌并予以治療，有39%的幾率活5年，但現在其存活五年的機會僅為25%，最后被害人死于肺癌。最終法院認為，醫生的過失行為屬于死亡發生的實質因素，對于被害人的提前死亡承擔全部的賠償責任。

實質可能性說降低傳統上對于因果關系舉證責任之證明程度，使因醫生過失行為喪失存活或治愈機會的原告得以證明因果關系的存在，從而獲得賠償。但是，被告仍需對被害人之死亡或殘疾負擔全部損害賠償責任，而非相應比例的損害賠償。

2.比例因果關系說———理論上的突破

比例因果關系，是根據被告行為對于原告的損害原因力的比例確定原告應承擔的賠償責任大小。[12]據此，比例因果關系突破了傳統的“全有或全無”的因果關系理論，原告可以只需證明被告過失行為造成被害人死亡或殘疾的可能性比例，再按照被告行為對最終損害(死亡或殘疾)的原因力大小來計算損害賠償的具體數額。JohnMakdisi教授提倡在機會喪失案件中采用比例因果關系說。[13]

需要特別指明的是，比例因果關系中的損害仍是指最終損害(死亡或殘疾)，原告證明被告過失行為與損害之間具有因果關系的可能性時，即認定成立因果關系，只是具體的損害賠償數額是依據因果關系的比例計算得出的。但該理論實踐中遇到的最大障礙是，比例因果關系理論須依據統計學上的數據來判斷因果關系的比例。該數據一般只是平均數據，并沒有考慮個案中患者的體質、年齡等自身情況，實踐中存在一定難度。

(三)機會喪失說———重新定義因果關系中的“果”

因果關系中的“果”系指所遭受的損害。損害系指“權利或利益受到侵害所生之不利益”。[14]受害人最終的損害結果是死亡或殘疾，但存活或治愈機會的喪失亦為受害人利益的喪失，是受害人的一種損害。

美國法學家JosephKing教授首先提出“機會喪失”本身就是一種損害的觀點。King教授認為，在處理機會喪失的案件時，因果關系問題應與被害人損失的范圍問題嚴格區分。按照傳統方法，患者的最終損害(死亡或殘疾)與醫生的過失行為之間的因果關系難以認定，因而應轉換思路，重新認識因果關系概念中“果”的涵義，認為治愈機會是患者應得的利益。“被告之行為不是全部損害發生的原因，被告僅是增加了最終損害的危險，因而被告僅就原告超過原先損害部分負責是合理的”。[15]

King教授認為，存活或治愈機會的大小并不影響因果關系的成立，因果關系認定方面仍然適用傳統的判斷規則和蓋然性要求。即原告的舉證標準要達到優勢證據規則的要求，但證明內容是被告的過失行為與存活機會喪失之間的因果關系，而不是與最終損害的因果關系。該說最主要的特點是改變了可賠償損害的內涵，但事實因果關系的認定和證明要求仍然按照傳統規則。[16]Matsuy-amav.Birnbaum[17]一案中，曼徹斯特最高法院通過確認機會喪失本身就是受害人的損害，傳統的因果關系理論仍然適用，而不必證明醫生的不當行為導致受害人死亡，原告只須證明醫生的過失行為導致受害人“獲得更好的醫療結果的可能性減少”。[18]

筆者認為，機會喪失說與實質可能性說、比例因果關系說最大的區別在于，機會喪失說是將機會喪失作為可賠償的損害，最終損害(死亡或殘疾)只是計算賠償的基礎，沒有改變傳統因果關系的判斷規則和蓋然性要求；而后兩者都是從因果關系認定方面降低了門檻，且都是以最終損害為前提的，未將機會喪失作為損害。在法國、葡萄牙等歐洲大陸國家多是以重新界定取代對因果關系的變動，這樣原告獲得的賠償和其遭受的損害相一致，而不至于畸輕或畸重。與實質可能性說、比例因果關系說相比，機會喪失說直接將“機會喪失”本身作為患者的損害，無須改變傳統因果關系標準，更能維護法律的穩定性，值得借鑒。

綜上所述，機會喪失理論的核心內容包括以下三個方面：第一，侵權行為侵害的客體系受害人的人格權；第二，“機會喪失”本身就是受害人遭受的損害，賠償金的計算需權衡受害人喪失的生存機會的價值；第三，受害人無須證明加害行為與最終損害之間的因果關系，而只需證明加害行為與機會喪失之間的因果關系。

機會喪失理論在許多國家司法實踐中越來越受到重視，承認該理論己經漸漸成為一種趨勢。[19]在醫療損害案件中，存活或治愈機會應當納入侵權法保護的范圍，根本原因在于該機會是對生命延續或健康身體的期望，存活機會是生命權的重要內容，應當受到法律的保護。將機會喪失作為損害給予賠償，更好的保護患者的利益，符合公平正義的目的，又能夠更好地發揮侵權法的補償和威懾功能。但是，筆者并不主張將存活或治愈機會作為民事主體的一項特別法益進行立法保護，惟存活或治愈機會利益可以視為人格權的重要內容，在司法實踐中，可通過變通傳統侵權法理論而對受害人機會喪失之損害靈活進行保護。我們可以通過擴展損害范圍而避免改變傳統的因果關系理論，從而減少對現行的侵權法理論的沖擊力度，以期司法實踐中平穩吸納機會喪失理論。

當然，對機會喪失的救濟亦應該嚴格控制和把握。首先，存活機會必須是實際存在的，不能是臆想的機會；其次，實踐中還應處理好兩方面的問題：一方面，機會喪失理論設立的目的是為了保護受害人權益，尤其是罹患低治愈率疾病患者的權益，如果適用該理論反而對受害人沒有利時，應適用傳統的因果關系理論；另一方面，過分救濟可能導致醫生保守性治療，增加患者的醫療成本，也可能增加法院的訟累。對因果關系采取寬泛的認定方法，只是鑒于對生命權、身體權和健康權這些最重要的人格權的從寬性保護，而在因果關系的認定上應作出寬泛處理，其不能完全替代傳統的因果關系理論。所以，筆者認為機會喪失理論僅能作為傳統理論的修正和補充。