導(dǎo)語：法理學(xué)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、概況

2004年的法理學(xué)研究在連續(xù)數(shù)年平穩(wěn)發(fā)展的基礎(chǔ)上，又有了長足的發(fā)展。2004年召開的法理學(xué)學(xué)術(shù)會(huì)議主要有：4月，在北京大學(xué)召開“中國憲政之路”理論研討會(huì)。6月，在中國人民大學(xué)召開“政治文明與中國政治現(xiàn)代化”國際學(xué)術(shù)研討會(huì)，在北京大學(xué)召開“北京大學(xué)法學(xué)院—雅虎互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心成立大會(huì)暨互聯(lián)網(wǎng)立法與政策研討會(huì)”。7月，在長春召開“中西法律文化比較研究”國際學(xué)術(shù)研討會(huì)。9月，在日本北海道大學(xué)召開“第5界東亞法哲學(xué)研討會(huì)”。10月，在大連召開“法理學(xué)教材編寫研討會(huì)”，在上海召開第一界“長三角法學(xué)論壇”。11月，在蘇州大學(xué)召開“楊兆龍先生百年誕辰紀(jì)念暨學(xué)術(shù)思想研討會(huì)”，在湘潭大學(xué)召開全國“法治、憲政與人權(quán)”學(xué)術(shù)研討會(huì)。12月，在重慶召開“立法聽證理論研討會(huì)”，在中國人民大學(xué)召開“中國特色社會(huì)主義法律體系”學(xué)術(shù)研討會(huì)，在武漢召開“當(dāng)代中國立法回顧與展望”研討會(huì)，在海口召開“2004年法學(xué)基地主任聯(lián)席會(huì)議暨部門法哲理化研討會(huì)”，等。

2004年出版和再版《法理學(xué)》教材十多種，出版法理學(xué)司法考試輔導(dǎo)教材二十多種，出版（或改版）法理學(xué)中文著作主要有：《憲政建設(shè)——政權(quán)與人民》（夏勇著），《法治源流——東方與西方》（夏勇著），《依法治國——國家與社會(huì)》（夏勇著），《朝夕問道——政治法律學(xué)札》（夏勇著），《法治論要叢書》（夏勇著），《法治與21世紀(jì)》（夏勇主編），《中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)博士后論叢（第一卷）》（劉作翔主編），《書劍人生——李步云先生學(xué)術(shù)思想研討會(huì)暨七十華誕志慶紀(jì)》（張志銘主編），《鄧小平理論、“三個(gè)代表”重要思想與中國民主法制建設(shè)導(dǎo)論》（孫國華主編），《馬克思主義法學(xué)與當(dāng)代——暨慶祝孫國華教授從教50周年研討會(huì)論文集》（孫國華主編），《理論法學(xué)經(jīng)緯》（呂世倫著），《法的真善美——法美學(xué)初探》（呂世倫主編），《中國的法制現(xiàn)代化》（公丕祥著），《法的合理性研究》（周世中著），《法治國家論》（卓澤淵著），《人權(quán)•民主•法治論叢》（谷春德著），《比較法總論》（朱景文著），《對西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)——美國批判法律研究運(yùn)動(dòng)》（朱景文主編），《法律與全球化——實(shí)踐背后的理論》（朱景文主編），《法治及其本土資源（修訂版）》（蘇力著），《也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》（蘇力著），《道德通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》（蘇力著），《批評與自戀》（蘇力著），《波斯納及其他》（蘇力著），《法意與人情》（梁治平著），《政治文明與依法治國》（李龍主編），《新中國法制建設(shè)的回顧與反思》（李龍主編），《國際人權(quán)法》（徐顯明主編），《法治與黨的執(zhí)政方式研究》（張恒山、李林等著），《民間法（第三卷）》（謝暉、陳金釗主持），《西窗法雨》（劉星著），《司法制度概論》（范愉主編），《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》（高鴻鈞著），《國家與社會(huì)：現(xiàn)代法治的基本理論》（劉旺洪著），《文化基礎(chǔ)與道德選擇———法治國家建設(shè)的深層思考》（徐祥民著），《依法治國論》（朱力宇主編），《品味法治》（毛磊著），《政治文明與依法治國》（李龍主編），《理論法學(xué)前沿——獻(xiàn)給呂世倫教授七十華誕》（呂景勝等主編），《羅斯科•龐德：法律與社會(huì)——生平、著述及思想》（翟志勇主編），《法學(xué)家的智慧：關(guān)于法律的知識(shí)品格與人文類型》（許章潤著），《法律的中國經(jīng)驗(yàn)與西方樣本》（許章潤主編），《薩維尼與歷史法學(xué)派》（許章潤主編），《認(rèn)真對待權(quán)利》（許章潤主編），《羅爾斯》（石元康著），《英美法講座》（錢弘道著），《法價(jià)值哲學(xué)導(dǎo)論》（楊震著），《立法研究（第4卷）》》（周旺生主編），《當(dāng)代法理學(xué)探究》（魏清沂等著），《一般法的淵源》（董南方著），《法律文化散論》（李交發(fā)著），《中國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的法律發(fā)展》（許傳璽主編），《中國的法治和法治的中國》（馬天山著），等。

翻譯出版法理學(xué)方面的著作主要有：《道德哲學(xué)史講義》（約翰•羅爾斯著），《理論與實(shí)踐》（尤爾根•哈貝馬斯著），）《法律推理與政治沖突》（凱斯.R.孫斯坦著），《法理學(xué)（第一卷）》（羅斯科•龐德著），《共產(chǎn)主義的法律理論》（凱爾森著），《古斯塔夫•拉德布魯赫傳：法律思想家、哲學(xué)家和社會(huì)民主主義者》（考夫曼著），《法律哲學(xué)》（考夫曼著），《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》（貢塔•托依布納著），《法律思維導(dǎo)論》（卡爾•恩吉施著），《西方社會(huì)的法律價(jià)值》（彼德•斯坦、約翰•香德著），《法律與社會(huì)規(guī)范》（埃里克•A•波斯納著），《現(xiàn)代化與法》（川島武宜著），《大陸法系》（約翰•亨利•梅利曼著），《簡約法律的力量》（理查德•A•愛波斯坦著），《刑法哲學(xué)》（胡薩克著），等。

此外，參考中國人民大學(xué)復(fù)印資料中心對法理學(xué)資料索引的初略統(tǒng)計(jì)和在中國期刊網(wǎng)上以“馬克思主義法學(xué)”、“法制現(xiàn)代化”、“法治”、“司法改革”、“法美學(xué)”、“民間法”、“依法執(zhí)政”、“法律文化”、“法哲學(xué)”等為關(guān)鍵詞的檢索統(tǒng)計(jì)，2004年度發(fā)表的法理學(xué)和有關(guān)法理學(xué)問題的論文達(dá)1000余篇。

二、重點(diǎn)和熱點(diǎn)問題

1.馬克思主義與法理學(xué)

去年有學(xué)者提出“建設(shè)的馬克思主義法學(xué)”的任務(wù)在于“建構(gòu)新的國家和法律制度”，今年在馬克思主義法理學(xué)的研究上又產(chǎn)生了許多新的成果。有學(xué)者認(rèn)為，馬克思主義法學(xué)是運(yùn)用馬克思主義的立場、觀點(diǎn)、方法來研究法律現(xiàn)象的學(xué)科的總稱，它是一個(gè)開放的、不斷發(fā)展的理論體系。在“三個(gè)代表”重要思想指引下，中國共產(chǎn)黨和政府在理論和實(shí)踐上對鄧小平民主法制理論的豐富成為當(dāng)前我國馬克思主義法學(xué)的最基本的、最重要的內(nèi)容。今后的法學(xué)研究應(yīng)該在堅(jiān)持馬克思主義法學(xué)基本立場、觀點(diǎn)、方法和基本原理的基礎(chǔ)上，大膽探索我國社會(huì)主義建設(shè)和改革實(shí)踐中的法律問題，探索祖國統(tǒng)一、世界和平與發(fā)展、全面建設(shè)小康社會(huì)和人與自然等和諧發(fā)展的法理問題，在堅(jiān)持中發(fā)展、在發(fā)展中實(shí)現(xiàn)理論的創(chuàng)新，用新理論指導(dǎo)新實(shí)踐。[1]有學(xué)者認(rèn)為，新世紀(jì)馬克思主義法學(xué)的基本走向是“回到馬克思”，因?yàn)樵谙喈?dāng)長的一個(gè)歷史時(shí)期內(nèi)，馬克思主義法學(xué)的科學(xué)世界觀從根本上被曲解了。但是，這種回歸，不是回到馬克思的書本，也不是簡單地重復(fù)馬克思說過的原話，而是背負(fù)著當(dāng)代的思想成果與馬克思的邏輯視界歷史地融合在一起。我們回到馬克思，既是要尋找一個(gè)真實(shí)的理論起點(diǎn)，同時(shí)也要以今天最新的社會(huì)實(shí)踐和自然科學(xué)成果豐富和發(fā)展馬克思主義。另外，新世紀(jì)馬克思主義法學(xué)的走向也是在與西方現(xiàn)代法學(xué)的對話和交流中、在多樣化與統(tǒng)一化的矛盾中共同發(fā)展的，其研究將呈現(xiàn)出當(dāng)代化、開放化和系統(tǒng)化的趨勢。[2]

有學(xué)者提出，作為一般理論的法理學(xué)，只有順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展進(jìn)行理論的變革與更新，才能真正成為時(shí)代精神的精華。近代以來的法理學(xué)主要是以國內(nèi)法為研究對象，實(shí)際上是一種國內(nèi)法的一般理論。隨著全球化時(shí)代的降臨，世界法律的發(fā)展表現(xiàn)出愈來愈明顯的非國家化、趨同化、標(biāo)準(zhǔn)化、一體化等趨勢，產(chǎn)生了越來越多的國際法、非國家法、全球法。這要求法理學(xué)要以國內(nèi)法、國際法、非國家法、全球法等全部法律現(xiàn)象為研究對象，從狹隘的國內(nèi)法理論發(fā)展成為真正意義上的“一般法”的一般理論。[3]有學(xué)者認(rèn)為，馬克思主義法學(xué)理論與社會(huì)實(shí)證主義法學(xué)理論在研究范圍上有相似的一面，但是在具體指向上則有顯著的不同，因而它必然對比較法學(xué)產(chǎn)生獨(dú)特的影響。馬克思主義的“世界歷史”這一唯物主義歷史理論之網(wǎng)上的紐結(jié)就對傳統(tǒng)比較法學(xué)的提升和改造具有指導(dǎo)意義。比較法學(xué)應(yīng)當(dāng)沿著兩個(gè)方向同時(shí)展開，其一，研究者應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一種世界性的視野，從整個(gè)世界的相互作用中考察各種法律制度的發(fā)展趨勢；其二，研究者還應(yīng)當(dāng)注意到各個(gè)國家和地區(qū)都是帶著其各自的目的和需要，以不同的價(jià)值觀念和獨(dú)特的法律制度卷入到“世界歷史”之中的。[4]有學(xué)者認(rèn)為，中國特色社會(huì)主義法律文化是中國先進(jìn)文化的重要組成部分，我國要建設(shè)的法律文化是以馬克思主義、思想、鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)的先進(jìn)法律文化，是具有中華民族特征的文化，但其發(fā)展不能離開世界法律文化中所凝聚的共同成果。[5]

有學(xué)者對馬克思的自然法思想作了探索，認(rèn)為馬克思、恩格斯在完成從新理性批判主義法學(xué)向歷史唯物主義法學(xué)的過渡，是在清算了歐洲古典自然法學(xué)派及其在德國的“翻版”的康德、菲希特、黑格爾的理性主義及費(fèi)爾巴哈人本主義的法律觀，指出他們倡導(dǎo)的人權(quán)、民主、自由、平等、分權(quán)的局限性，特別是他們法哲學(xué)的歷史唯心主義，同時(shí)又汲取其中的一切科學(xué)成分，才得以實(shí)現(xiàn)的。事實(shí)上，馬克思的理論一直保留了西方自然法中的許多優(yōu)秀成果。如，他批判把法（自然法）與法律相混淆的做法，提倡“作為法的法律”，反對讓法去遷就法律（惡法）；認(rèn)為自由是“人所固有的東西”，沒有自由對人生是最大的悲哀；認(rèn)為平等、人權(quán)、法治及權(quán)力的制約等對無產(chǎn)階級極其政權(quán)的必要性和重要性。他甚至說過自然法是不可能取消的。[6]有學(xué)者認(rèn)為，馬克思法哲學(xué)批判理論的目的不是批判現(xiàn)代法權(quán)本身，更不是對現(xiàn)代法權(quán)本身的否定，相反，馬克思的法哲學(xué)批判理論實(shí)際上所完成的是一種法的形而上學(xué)或神話學(xué)基礎(chǔ)的顛覆以及法的形而上學(xué)或神話學(xué)之秘密的揭示工作。經(jīng)過這一“顛覆”和“揭秘”，馬克思揭開了法的形而上學(xué)或法的神話學(xué)的神秘面紗，發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)代法的真實(shí)本質(zhì)及其歷史起源。通過這一揭示，回到現(xiàn)代法或權(quán)利的“事實(shí)本身”，并對其進(jìn)行辯正的理解，才是馬克思法的形而上學(xué)批判理論的真實(shí)意圖和目的。也正是在這一意義上，馬克思的形而上學(xué)批判理論仍然可以成為我國社會(huì)主義政治文明建設(shè)和法治建設(shè)的重要理論資源。因此，馬克思主義法哲學(xué)對當(dāng)下中國先進(jìn)法律文化的建構(gòu)和發(fā)展具有重要的理論指導(dǎo)意義。[7]

有學(xué)者指出，馬克思主義法學(xué)、法理學(xué)在不同的國度，不同的民族，不同的時(shí)期，有不同的形態(tài)。不同形態(tài)的馬克思主義法學(xué)，在基本的立場、觀點(diǎn)、方法和基本的價(jià)值取向上是一脈相承的。[8]有學(xué)者在考察當(dāng)代俄羅斯法學(xué)的變化時(shí)認(rèn)為，蘇聯(lián)的社會(huì)主義建設(shè)，是對社會(huì)發(fā)展的一種探索。蘇聯(lián)時(shí)代不能說是一無是處的，蘇聯(lián)在社會(huì)主義探索中所取得的成就曾經(jīng)是令人驚嘆的。可是，蘇聯(lián)時(shí)期的馬克思主義被意識(shí)形態(tài)化了，成為了官方的一種強(qiáng)制性信仰，成為主流意識(shí)形態(tài)，非主流的意識(shí)形態(tài)受到了排擠而邊緣化。由于對個(gè)人和領(lǐng)導(dǎo)者的崇拜，使俄羅斯人的主體性喪失，自我意識(shí)受到蒙蔽，最終導(dǎo)致蘇聯(lián)的解體。但是，俄羅斯在走向資本主義道路時(shí)，并沒有因?yàn)槠溥x擇了資本主義道路而立即振興，反而面臨著的是新的矛盾和困惑。俄羅斯的許多學(xué)者雖然認(rèn)為馬克思主義的國家和法律觀已經(jīng)過時(shí)，但也有學(xué)者認(rèn)為社會(huì)主義并沒有失去自己的意義、自己的歷史現(xiàn)實(shí)性，它所包含的公平、平等、自由和民主等思想不僅不會(huì)消失，而且這種需求正在增加。[9]當(dāng)代俄羅斯學(xué)界比較認(rèn)同的是，盡管馬克思主義國家與法的理論有錯(cuò)誤和不足，但也有可取之處，不能全盤否定，不能走極端。當(dāng)然，俄羅斯有些學(xué)者把階級對立尖銳時(shí)期的國家和法看作階級統(tǒng)治的工具，而把進(jìn)入民主社會(huì)的國家和法看成是協(xié)調(diào)的手段，則是不符合實(shí)際的，并且也存在著對馬克思主義的歪曲。[10]有學(xué)者在考察日本法社會(huì)學(xué)的科學(xué)因素時(shí)，認(rèn)為日本馬克思主義法學(xué)曾經(jīng)對日本法社會(huì)學(xué)的形成和發(fā)展產(chǎn)生過深刻的影響。戰(zhàn)前的日本馬克思主義學(xué)者在階級斗爭與法的研究上已經(jīng)到達(dá)了把通過階級斗爭的法的成立與作為社會(huì)規(guī)范的法的理論意義兩者統(tǒng)一理解的水平，彌補(bǔ)了以往的包括法社會(huì)在內(nèi)的所有法學(xué)的缺點(diǎn)。戰(zhàn)后在民主主義法學(xué)者內(nèi)部圍繞法的階級性、法律解釋的實(shí)踐性所展開的“法社會(huì)學(xué)爭論”和“法律解釋爭論”則推動(dòng)了日本馬克思主義法社會(huì)學(xué)的發(fā)展。領(lǐng)導(dǎo)日本戰(zhàn)后法學(xué)界的是日本法社會(huì)學(xué)，而日本馬克思主義法社會(huì)學(xué)在其中占有重要的位置。日本法社會(huì)學(xué)所走過的把馬克思主義和經(jīng)驗(yàn)主義與日本社會(huì)相結(jié)合的許多經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)是有一定借鑒意義的。[11]

2.法制現(xiàn)代化

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)代中國法律正處在一個(gè)革命性的變化之中，這是一個(gè)從傳統(tǒng)的人治型價(jià)值——規(guī)范體系向現(xiàn)代的法治型價(jià)值——規(guī)范體系的歷史轉(zhuǎn)型。這場偉大的法律革命不是一個(gè)早上醒來的突發(fā)奇想，而是一系列復(fù)雜因素促成的產(chǎn)物。外來法律文化的影響是這一變革的重要催化劑。在新的世紀(jì)，當(dāng)代中國的法律變革與正在蔓延開來的全球化趨勢交織在一起，構(gòu)成了一幅頗為奇特的互動(dòng)畫面。但是，在全球化時(shí)代的法律重構(gòu)進(jìn)程中，當(dāng)代中國的法律發(fā)展面臨著新的嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。捍衛(wèi)法律主權(quán)，抵制法律霸權(quán)，反對法律殖民主義，防止中國法律發(fā)展的“邊緣化”趨勢，已經(jīng)成了中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中一個(gè)不容忽視的重大問題。[12]有學(xué)者認(rèn)為，我國法制正在從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)化，從現(xiàn)實(shí)看，我國的法制已經(jīng)不是傳統(tǒng)法制，這表現(xiàn)在我國現(xiàn)有的法律已不同于我國古代的法律，它不再是倫理規(guī)范的法律化，而是由語義明確的法律規(guī)則構(gòu)成的，而且有自己的配套機(jī)構(gòu)，這種機(jī)構(gòu)發(fā)揮著越來越大的作用。我國的法制并不是一種集權(quán)化的法制，法制所追求的也不是人治的境界，法律所倡導(dǎo)的也不僅僅是義務(wù)本位。在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上，我們已經(jīng)初步建立了社會(huì)主義的法律體系，實(shí)行的是依法治國。但是，另一方面，我國的法制也沒有達(dá)到現(xiàn)代法制所提出的要求，具體表現(xiàn)在：我國的法律在國家中的實(shí)際地位還不高，尚未達(dá)到“法治”水平；我國法律的獨(dú)立性也很差，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到立法和司法的獨(dú)立；法律規(guī)則雖然已是我國法的主要表現(xiàn)形式，但實(shí)際上起的作用受到種種因素的限制，未能取代政策的地位；而且我國已存在的法律規(guī)則所組成的體系也達(dá)不到形式合理性。因此，我國的法制正處于轉(zhuǎn)性轉(zhuǎn)型之中，這是與我國經(jīng)濟(jì)正向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型相一致的。我國法制的過程不是一下子從傳統(tǒng)的人治型系統(tǒng)飛躍到現(xiàn)代法制型系統(tǒng)，而是要經(jīng)過“傳統(tǒng)——過渡——現(xiàn)代”的演化階梯。在這一轉(zhuǎn)化過程中，會(huì)出現(xiàn)二元結(jié)構(gòu)的現(xiàn)象，形成一種獨(dú)特的法律價(jià)值取向。這就是說，在中國法制現(xiàn)代化的過渡性階段，仍是人治型法律秩序與法治型法律秩序二元并存時(shí)期。在這樣一個(gè)二元結(jié)構(gòu)的法律狀態(tài)下，往往會(huì)出現(xiàn)“法律失控”的現(xiàn)象。因此我們要盡量縮短這一過程，積極地推進(jìn)中國的法律改革，促使中國的法制從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)化，而中國法制現(xiàn)代化的目標(biāo)就是要建設(shè)一個(gè)社會(huì)主義法治國家。[13]

有學(xué)者認(rèn)為，在法制現(xiàn)代化過程中，片面強(qiáng)調(diào)“本土資源”和本土化，質(zhì)疑法律移植；片面強(qiáng)調(diào)法的特殊性，否認(rèn)其普遍性；片面強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)習(xí)慣的特殊效力，否認(rèn)法的權(quán)威，都是不可取的。[14]有學(xué)者認(rèn)為，我國的法制現(xiàn)代化，一方面，應(yīng)在保持傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上合理移植西方的法律制度，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的對接，實(shí)現(xiàn)法制的現(xiàn)代化；另一方面，應(yīng)在與國際法律體系接軌的過程中，保持本國特色，實(shí)現(xiàn)法制的本土化，建立中國特色的社會(huì)主義法律體系。[15]有學(xué)者還認(rèn)為，“法律移植的最終結(jié)果就未來而言總是不確定的”這一觀點(diǎn)，應(yīng)該是比較容易接受和理解的有關(guān)法律移植的歷史觀念（僅僅限于法律移植問題）。因此，在面對是否法律移植的時(shí)候，我們的真正任務(wù)，不是看看物質(zhì)化制度化的條件，至少，不僅僅是“盯住”這些條件。我們的真正任務(wù)，與其極為不同，恰恰是需要著重建設(shè)社會(huì)共識(shí)。法律移植的討論，由此，也就將“條件是否具備”變成了“行動(dòng)起來”的話語運(yùn)作、共同的語言前進(jìn)。在這里，我們依然需要貫徹“具體問題具體分析”的辯證唯物主義思路：在法律移植這一特定語境中，將精神因素的重要提升在物質(zhì)因素之上。畢竟，法律移植是廣義“立法”的一種表現(xiàn)，其具體方案從而既有可能成功也有可能失敗，其在未來具有或然性，而且，在最終意義上，法律移植是應(yīng)當(dāng)在“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系中展示自己正當(dāng)性的。[16]

3.依法治國與法治

關(guān)于“依法治國”與“法治”含義的理解，有學(xué)者認(rèn)為，在我國剛提出“依法治國”時(shí)，它與“法治”有是有差距的，但是隨著時(shí)間的推移，“依法治國”已越來越多地吸納了“法治”概念的有關(guān)內(nèi)容。因此，1999年憲法修正案已將“依法治國”與“法治”并列，交換使用。在實(shí)質(zhì)的層面上，人們對“依法治國”和“法治”的理解早已與“人治”和“法制”有了質(zhì)的區(qū)別。即使在最保守的意義上講，中國也已出現(xiàn)了真正“法治”思想的萌芽，并且這種思潮已得到或正在得到官方、半官方的接受。[17]

有學(xué)者認(rèn)為，“三個(gè)代表”重要思想不僅對黨的建設(shè)和我國社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)具有指導(dǎo)意義，而且是我國推進(jìn)依法治國的指導(dǎo)方針。“三個(gè)代表”重要思想是我國社會(huì)主義法制建設(shè)的內(nèi)在靈魂，而法制建設(shè)則是落實(shí)“三個(gè)代表”重要思想的有力保障。“三個(gè)代表”思想內(nèi)在地要求實(shí)行依法治國，實(shí)踐“三個(gè)代表“重要思想，必須著力推進(jìn)依法治國方略。依法治國要以始終代表中國先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展要求為指導(dǎo)，完善社會(huì)主義法制；以始終代表中國先進(jìn)文化的前進(jìn)方向?yàn)橹笇?dǎo)，加強(qiáng)社會(huì)主義法治文化的建設(shè)；以代表最廣大人民的根本利益為指導(dǎo)，強(qiáng)化社會(huì)主義法治的服務(wù)職能。[18]

有學(xué)者認(rèn)為，通過對法治一詞的歷史淵源、主要規(guī)誡和核心價(jià)值的研究，可以把法治理解為一項(xiàng)歷史成就和一種法制品德，并且在理解法治的工具效用的同時(shí)，認(rèn)識(shí)它對于人類尊嚴(yán)與自由的意義。無論是被認(rèn)為業(yè)已建成的法治社會(huì)，還是正在走向法治的社會(huì)，其法治的運(yùn)行都會(huì)面臨一些具體場合下的特殊問題。近二十年來，我國法學(xué)界關(guān)于法律理論的許多研討都可以看做依循特定的路徑、使用特定的語式來表述或樹立法治的規(guī)誡和價(jià)值的積極嘗試。[19]在我國，“依法治國”雖然已經(jīng)提到了治國方略的高度，卻還沒有像經(jīng)濟(jì)建設(shè)、道德建設(shè)、文化建設(shè)、男女平等、義務(wù)教育、對外開放、西部開發(fā)、可持續(xù)發(fā)展等規(guī)劃那樣，制定出一個(gè)逐步推進(jìn)的全盤規(guī)劃。其中的重要原因之一是在對法治的一般理論的研究方面存在許多不足之處，還不能說已經(jīng)形成了中國特色的社會(huì)主義法治理論體系。因此，應(yīng)著重開展法治基礎(chǔ)理論研究，依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的重大制度研究，當(dāng)前我國地方、行業(yè)和基層這三個(gè)層面的依法治理研究。[20]有學(xué)者認(rèn)為，在我國，“依法治國”，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事務(wù)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變。這是摒棄人治，發(fā)揚(yáng)民主和加強(qiáng)法治的根本點(diǎn)，也是50多年主要的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。在我國，加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)與依法治國是辯正的統(tǒng)一。關(guān)鍵在于黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)。我們應(yīng)不斷保持黨的先進(jìn)性，堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)并改善黨的領(lǐng)導(dǎo)，以推進(jìn)依法治國的進(jìn)程。[21]

也有的學(xué)者認(rèn)為，法的本性是約束，人類賦予法律的本質(zhì)要求就是約束，法用于國家就必然產(chǎn)生法治的要求。法治的基本要素不是人為的創(chuàng)設(shè)，而是就在法律本身。法律本身的約束本性蘊(yùn)涵著法治的天然要求，把這種要求釋放到國家生活的領(lǐng)域就是法治。反過來說，只要人們尊重法的本性，政治就自然會(huì)趨向法治。我國不僅已經(jīng)確定了建設(shè)法治國家的治國方略，而且已經(jīng)對如何建設(shè)社會(huì)主義法治國家進(jìn)行了深入的和卓有成效的探討。總而言之，“政府推進(jìn)”是我國社會(huì)主義法治國家建設(shè)的必然選擇，與之相對應(yīng)的主動(dòng)的、理性的“政府謙抑”則是我國社會(huì)主義法治國家建設(shè)的必然要求。[22]也有學(xué)者認(rèn)為，法治國家或法治國，是指國家法治化的狀態(tài)或者法治化國家，是法治在國家領(lǐng)域內(nèi)和國家意義上的現(xiàn)代化。法治包含法治國家和法治社會(huì)在內(nèi)，法治國家與法治社會(huì)是法治發(fā)展的相互連接的兩個(gè)階段，它們都是法治的構(gòu)成部分。我國法治建設(shè)的模式，應(yīng)當(dāng)選擇國家推進(jìn)為外在動(dòng)力，民眾推進(jìn)為內(nèi)在根據(jù)，國家推進(jìn)為主導(dǎo)，民眾推進(jìn)為主體的國家與民眾推進(jìn)相結(jié)合的合力模式。[23]也有學(xué)者認(rèn)為，沒有政府主導(dǎo)，僅靠民間規(guī)范和力量來促使法治化，將會(huì)延宕這一過程的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)還會(huì)因各種沖突使法治化過程無端耗費(fèi)社會(huì)資源。沒有社會(huì)輔推，把法治的實(shí)現(xiàn)僅僅說成依靠政府的法治戰(zhàn)略的設(shè)計(jì)和構(gòu)想，則將會(huì)忽視億萬民眾在法治化過程中的重要作用，從而喪失其應(yīng)有的社會(huì)基礎(chǔ)。因此，我國法治的生成應(yīng)該選擇政府推進(jìn)與社會(huì)演進(jìn)相結(jié)合的模式，并且這種模式也是我國憲政生成的切實(shí)有效模式，是我國憲政生成路徑的必然選擇。[24]另有學(xué)者認(rèn)為，在二十多年來的法治建設(shè)實(shí)踐中，我們的成就是卓越的，尤其是通過全國性的、多層級的“依法治理”，為法治秩序的建立奠定了很好的基礎(chǔ)。但是，“依法治理”只是一種途徑和手段，其宗旨和目標(biāo)是建立法治國家和實(shí)現(xiàn)法治秩序。特別是，當(dāng)依法治理迷失了其“人本精神”，它就會(huì)偏離法治的方向，甚至走向法制化的人治，后果不堪設(shè)想。因此，弘揚(yáng)法律的“人本精神”，強(qiáng)化依法治理的人文關(guān)懷，則是當(dāng)務(wù)之急。[25]

還有學(xué)者認(rèn)為，法治不僅指“依法治國”，還指用以治國的法律必須遵循某些原則、規(guī)范或理想，如“公正原則”、“平等原則”和“維護(hù)人的尊嚴(yán)的原則”等等，這些原則、規(guī)范或理想比用以治國的“法律”本身更高級、也更為重要，它們是“法律”本身所應(yīng)當(dāng)遵循的“法”，它們才代表著“法治”的精神和實(shí)質(zhì)，因此，“法治”意味著一種法上之“法”的存在，意味著“法”高于“法律”。這樣的“法治”就不再是單純的形式，就不再是中國古代“法家”式的“以法治國”或者“法治”，而是有著特定價(jià)值選擇的本質(zhì)性的東西。當(dāng)然，這里講的法上之“法”，是一個(gè)表明理性和正義的概念，它不是人為設(shè)定的，更不能人為地改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律。這種意義上的“法”，其本身已完全超出實(shí)在法的領(lǐng)域之外，實(shí)質(zhì)是“法律”的道德基礎(chǔ)與“合法”依據(jù)。因此，“法治”無論是作為理想的目的還是作為現(xiàn)實(shí)的建設(shè)，它首先都是一種觀念，一種需要深入人心的觀念。作為法律工作者，不但要自己深刻地理解它，而且還要通過自己的努力，將這種觀念傳播到社會(huì)的各個(gè)角落，讓它為社會(huì)所了解、理解和接受，讓它成為全體社會(huì)精英和社會(huì)大眾的觀念，這是時(shí)代賦予我們的使命，也是當(dāng)今中國“法治”建設(shè)的關(guān)鍵所在。[26]有學(xué)者發(fā)表了不同的看法，認(rèn)為法治其實(shí)不是一個(gè)可以宣告最終到達(dá)的目的地，它不是也不會(huì)是歷史的終結(jié)點(diǎn)。法治也不是一個(gè)有完工之日的工程，而是一場只有“前方”的跋涉。現(xiàn)代法治只是現(xiàn)代社會(huì)的生活方式而已，而不是幸福的保票。[27]也有學(xué)者認(rèn)為，法律信仰是法治的基本要素，中國之所以至今沒有確立關(guān)于法律的信仰，這與傳統(tǒng)相關(guān)，與現(xiàn)實(shí)的法哲學(xué)理念有關(guān)，更與我們的日常法律實(shí)踐有關(guān)。法律信仰與宗教信仰不同，它要求信仰主體的自我反省精神，這意味著人相信現(xiàn)實(shí)的法律制度是不完善的，是永遠(yuǎn)需要完善的，而且人有能力通過自身的努力去無限接近更為完美的法。法律信仰不是要求人們放棄，而恰恰是要人保持對法律的批評態(tài)度和姿態(tài)，甚至把它作為信仰的一個(gè)特殊的要素。因?yàn)閷€(gè)別法律規(guī)定的懷疑和反對并不會(huì)導(dǎo)致一般地反對整個(gè)法律秩序，而恰恰可能是促進(jìn)整個(gè)法律秩序進(jìn)步的積極因素。[28]

有學(xué)者建議在法治建設(shè)中采取分權(quán)和制衡原則，認(rèn)為中國實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治需要分權(quán)和制衡原則，在學(xué)界已有廣泛的共識(shí)，實(shí)際上，對權(quán)力資源實(shí)施有效調(diào)控，也需要堅(jiān)持分權(quán)和制衡原則，以法律制度體現(xiàn)和保障國家權(quán)力資源方面的分權(quán)和制衡。中國舊有的國情中，一個(gè)很突出的特點(diǎn)是集權(quán)專制。它的陰影對中國現(xiàn)代事業(yè)是極大的阻礙。清除這種陰影的一個(gè)比較有效的對策，就是在國家權(quán)力資源配置方面實(shí)行科學(xué)而有效的分工，化集權(quán)為分權(quán)，并用法律制度確認(rèn)下來，以法律制度保障權(quán)力分工得以有效實(shí)施。另一方面又需要通過法律對分工行使的各種權(quán)力實(shí)行有效的制衡，以避免分權(quán)之后，出現(xiàn)以小專權(quán)、多專權(quán)代替大集權(quán)的狀況。現(xiàn)代國家的權(quán)力資源配置方面的成功經(jīng)驗(yàn)充分表明，分權(quán)和制衡是良好且重要的治國之策。司法獨(dú)立，法律監(jiān)督，以及人們一個(gè)時(shí)期以來所追求的其他諸多目標(biāo)，都內(nèi)涵在分權(quán)和制衡的法治原則之中。[29]另有學(xué)者認(rèn)為，我國“特有的法治改革”具有階段性的特征，目前可以考慮的是：第一，確立“大司法”的概念，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為司法改革是包含偵查、起訴、審判、辯護(hù)、執(zhí)行、仲裁以及監(jiān)督制度在內(nèi)的整體改革。第二，針對當(dāng)前突出的問題，在強(qiáng)化公正和效率上下工夫。[30]也有學(xué)者認(rèn)為，法律不統(tǒng)一是中國法治建設(shè)的一大頑癥，具體表現(xiàn)在國家制定法不統(tǒng)一、民間習(xí)慣法不統(tǒng)一、司法不統(tǒng)一等方面。法治社會(huì)的法律應(yīng)當(dāng)是一個(gè)形式科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、和諧統(tǒng)一、完善且完備的體系。它不僅要求宏觀法律體系的外部協(xié)調(diào)，也要求各部門法律制度之間、各法律規(guī)范之間以及法律規(guī)范與法律制度之間、法律制度與法律文化之間具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性和一致性，并且最終統(tǒng)一到憲法這一法治社會(huì)的根本法之中。[31]

4.司法改革

司法改革被引入了法理學(xué)的研究視野，許多學(xué)者對司法改革問題給予了相當(dāng)大的關(guān)注。有學(xué)者認(rèn)為，近世所言司法改革，著言點(diǎn)有三，即司法權(quán)在政權(quán)結(jié)構(gòu)里的位置，司法權(quán)的內(nèi)部構(gòu)造以及公民的權(quán)利。這三個(gè)方面是現(xiàn)代司法的關(guān)鍵，其意義既在保證司法公正，更在塑造法治。司法改革之于法治的意義，主要在于通過強(qiáng)化司法的權(quán)威來增強(qiáng)法律的權(quán)威；在于通過讓一切涉訟機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人進(jìn)入法庭接受裁判而將他們切實(shí)置于法律之下；在于通過獨(dú)立、公正、合格的審判，提高經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和其他社會(huì)行為的可預(yù)期程度。揆度當(dāng)今世界司法改革的走勢和我國的實(shí)情，我們應(yīng)當(dāng)特別注意三個(gè)問題：一是要有司法改革的整體方案。應(yīng)在明確界定司法的前提下，根據(jù)法治的要求，對司法權(quán)與其他公權(quán)力的關(guān)系、司法權(quán)內(nèi)部構(gòu)造以及司法的獨(dú)立與責(zé)任、公正與效率、統(tǒng)一與多樣之間的協(xié)調(diào)與平衡等基本問題，有一個(gè)通盤考慮，形成總體思路。二是要著力加強(qiáng)司法的中央集權(quán)和專業(yè)技能。宜先從改革機(jī)構(gòu)設(shè)置與管轄體制、司法官的培養(yǎng)與選任制度和司法經(jīng)費(fèi)的劃撥方式入手，遏止司法權(quán)的地方化、行政化。三是要注意公民的司法權(quán)利。從根本上講，司法改革為的是在糾紛中更好地衛(wèi)護(hù)公民，讓更多的人，尤其是那些有理無錢、申告無門的窮人、弱者和鄉(xiāng)下人得以更多地經(jīng)由司法途徑獲享正義，而不是簡單地為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)或與國際接軌，更不是為應(yīng)對治外法權(quán)問題，或像當(dāng)年日本那樣把司法改革作為“脫亞入歐”的通行證。[32]

有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)有的司法體制是：人民法院行使審判權(quán)，人民檢察院行使檢查權(quán)，公安機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)，司法行政機(jī)關(guān)管理司法行政事宜。監(jiān)獄、勞教機(jī)關(guān)、公證機(jī)關(guān)、律師組織和人民調(diào)解組織受司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)。各種仲裁機(jī)關(guān)分別由有關(guān)機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)或指導(dǎo)，實(shí)行分頭管理。司法改革是包含偵查制度、起訴制度、審判制度、辯護(hù)制度、執(zhí)行制度、仲裁制度以及監(jiān)督制度在內(nèi)的整體改革。各種制度的改革，應(yīng)當(dāng)在總體原則下協(xié)調(diào)一致、平衡有序地進(jìn)行，摒棄不符合中國國情的審判中心論觀點(diǎn)。[33]有學(xué)者認(rèn)為，我國的現(xiàn)行憲法和三大訴訟法給司法獨(dú)立提供了強(qiáng)有力的法律依據(jù)和存在空間，司法獨(dú)立應(yīng)該從下列三個(gè)方面入手：第一，必須摒棄“權(quán)力本位”的傳統(tǒng)法律思想觀念，建立“法律至上”的法治觀念。第二，必須建立和完善權(quán)力行使的機(jī)制保障。首先要在外部形式上理清司法機(jī)關(guān)與黨委、政府、人大的關(guān)系；其次是司法機(jī)關(guān)在經(jīng)費(fèi)、人事、后勤等方面要擺脫行政權(quán)力的侵蝕，建立垂直領(lǐng)導(dǎo)的財(cái)務(wù)、人事制度。第三，必須實(shí)行司法官辦案的獨(dú)立責(zé)任制，改變司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的集體負(fù)責(zé)體制。[34]

有學(xué)者認(rèn)為，審判組織不僅是司法權(quán)的載體，而且也是司法制度的核心，其構(gòu)造和運(yùn)作直接體現(xiàn)著一個(gè)國家司法制度的特點(diǎn)，是司法制度的各部分的交融點(diǎn)。改革開放以來，在實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的社會(huì)背景下，我國的司法制度已經(jīng)在很多方面發(fā)生了很大的變化，但是審判組織卻沒有發(fā)生根本性的變化，這種狀況已經(jīng)嚴(yán)重影響了中國法制現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程。審判組織的重構(gòu)，需要以體現(xiàn)審判組織的社會(huì)屬性和社會(huì)功能為基本理念，對法院設(shè)置、審級制度、法院內(nèi)部審判組織的結(jié)構(gòu)，以及法院作為審判組織的整體運(yùn)作機(jī)制等進(jìn)行綜合性研究。在保持現(xiàn)有的四級法院構(gòu)架的基礎(chǔ)上，通過對各級法院職責(zé)的重新定位、調(diào)整審級制度、設(shè)立巡回法庭制度、理順法院內(nèi)部各職能部門間的關(guān)系等一系列措施來促進(jìn)審判組織重構(gòu)的多重價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。[35]也有學(xué)者認(rèn)為，司法獨(dú)立的內(nèi)容與司法獨(dú)立的結(jié)構(gòu)是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系在于司法獨(dú)立的結(jié)構(gòu)以司法獨(dú)立的內(nèi)容為基礎(chǔ)，其區(qū)別在于司法獨(dú)立的內(nèi)容強(qiáng)調(diào)內(nèi)涵，司法獨(dú)立的結(jié)構(gòu)強(qiáng)調(diào)外延，強(qiáng)調(diào)內(nèi)容的要素化和系統(tǒng)化。司法獨(dú)立的結(jié)構(gòu)分析，是從理念走向司法實(shí)踐的橋梁，通過結(jié)構(gòu)分析，明確司法獨(dú)立的構(gòu)成要素，以在司法改革中構(gòu)建相應(yīng)的保障司法獨(dú)立的現(xiàn)代司法體制。司法獨(dú)立應(yīng)該以法院獨(dú)立、法官獨(dú)立和審級獨(dú)立為要素組成三重結(jié)構(gòu)。首先將法院作為一個(gè)整體以內(nèi)外為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行邏輯劃分，分為外部結(jié)構(gòu)和內(nèi)部結(jié)構(gòu)；其次將法院以上下為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行邏輯劃分，各級法院都相對獨(dú)立，概括而言為審級獨(dú)立。[36]

還有學(xué)者認(rèn)為，中國司法制度的發(fā)展方向需要解決的是制度價(jià)值觀念或精神基礎(chǔ)問題。這不僅是當(dāng)代中國司法制度建設(shè)實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)條件所決定的，更是使當(dāng)代中國司法制度能夠具有中國特色并融入到人類司法文明發(fā)展進(jìn)程之中這一制度建設(shè)目標(biāo)所需要的。具體地說，其發(fā)展方向應(yīng)該具有下列五個(gè)方面的內(nèi)容：尊重人權(quán)、平等公正、高效便利、形成特色和宗旨為民。[37]有學(xué)者則認(rèn)為，公正與效率主題是司法改革基礎(chǔ)理論的核心和靈魂。對公正與效率的價(jià)值內(nèi)涵進(jìn)行深入研究和理論上的廓清厘定，不僅可以消除法院外部對法院改革的諸多誤解，而且可以釋解法院內(nèi)部對深化改革的種種疑惑，贏得更多的外部支持和內(nèi)部凝聚，使法院的司法改革沿著更加光明正確的方向前進(jìn)。實(shí)現(xiàn)司法公正與高效的關(guān)鍵是提升司法權(quán)威，其關(guān)鍵出路是黨和人民要加倍呵護(hù)司法權(quán)威。[38]

5.法美學(xué)

法美學(xué)是2003年至2004年度中國法理學(xué)研究領(lǐng)域涌現(xiàn)的一個(gè)重要成果。與各種傳統(tǒng)的研究方式不同，法美學(xué)研究者主張從美的法則來探討“法”，構(gòu)造出以審美為視角的法思維范式。[39]有學(xué)者認(rèn)為，法的外在的形式特征及其表現(xiàn)的實(shí)證規(guī)律叫做法之真；法的內(nèi)在的、實(shí)體性的價(jià)值叫做法之善；法之真和法之善的有機(jī)統(tǒng)一所形成的整體叫做法之美。嚴(yán)格地說，法之真是法理學(xué)即實(shí)證法律學(xué)的研究對象，法之善是法哲學(xué)、主要是法價(jià)值學(xué)的研究對象，法之美是法美學(xué)的研究對象。同法哲學(xué)一樣，法美學(xué)也是一門交叉或邊緣的學(xué)科。[40]

有學(xué)者認(rèn)為，法之真的真主要是在“法之合規(guī)律性、合目的性”這一層面上理解的，這種理解合于哲學(xué)史上由馬克思主義唯物史觀概括起來的關(guān)于客觀真理的理解。與善和美并列的真，是需要從兩個(gè)角度來理解的。首先，從客觀的存在來說，真是從世界的運(yùn)動(dòng)、變化和發(fā)展之中表現(xiàn)出來的客觀事物自身的規(guī)律性。其次，從主體的認(rèn)識(shí)上說，真是指真理，即人對于客觀自身規(guī)律的正確認(rèn)識(shí)與把握。[41]有學(xué)者認(rèn)為，善是道德上或功利上的正面價(jià)值，也是法律所追求的正面價(jià)值。法之善的內(nèi)容，也就是法之善的具體表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)形態(tài)，一般來說，法之善都是從主觀價(jià)值、從意識(shí)形態(tài)的角度表現(xiàn)出來的公平正義的觀念，自然、理性的觀念。但是，法之善也有它的客觀必然性和來源于物質(zhì)的屬性。[42]有學(xué)者認(rèn)為，研究法之美的意義尤為重大。既往的理論法學(xué)囿于法之真與法之善，導(dǎo)致缺乏對二者的真正綜合。這就使對法現(xiàn)象作深層次追問和思考的法哲學(xué)，既缺乏輕盈飄動(dòng)的神采，又缺乏深沉雄渾的氣象。因此，上升到審美之維，將使法哲學(xué)更能夠準(zhǔn)確地找到其本體支點(diǎn)和價(jià)值基礎(chǔ)，看到法哲學(xué)的最終奧秘與人的密切關(guān)聯(lián)。法美學(xué)的建立，在當(dāng)代社會(huì)主義中國尤為迫切。它既為社會(huì)主義的美好理想所需要，又為現(xiàn)實(shí)的立法、知法、愛法、尚法等任務(wù)所需要。[43]

還有學(xué)者認(rèn)為，科學(xué)認(rèn)識(shí)的任務(wù)和目的在于實(shí)現(xiàn)真、善、美的統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)真理和價(jià)值的統(tǒng)一。求真是人類認(rèn)識(shí)活動(dòng)的第一個(gè)理想目標(biāo)和境界，而善和美的價(jià)值追求是在求真基礎(chǔ)上所應(yīng)達(dá)到的更高境界。司法的過程也是如此，除了探究真實(shí)性或真理性問題之外，還應(yīng)追求其蘊(yùn)含的價(jià)值目標(biāo)。[44]

6.民間法與習(xí)慣法

有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于“民間法”，學(xué)界尚無確定的說法，習(xí)慣上將之與活法、習(xí)慣法等而視之，也有許多人不加區(qū)別地以活法、風(fēng)俗、習(xí)慣或慣例來指代民間法。在目前中國傳統(tǒng)法的研究中，“民間法”的概念似乎沒有嚴(yán)格的界定。目前研究“民間法”的一些文章，基本上是以“權(quán)力多元”或國家與社會(huì)“二元”角度來理解“民間法”的，這實(shí)際上是以市民社會(huì)理論來構(gòu)建解說中國近代歷史。但問題在于這種解說不僅有誤解而且也有偏離在理論上原本有著嚴(yán)格定義的“民間法”之嫌，其難免使人們對中國傳統(tǒng)社會(huì)產(chǎn)生曲解。因?yàn)樵诼L的中國古代社會(huì)中，即使在近代的中國也不存在著“多元的”或“二元”的“權(quán)力體系”及“結(jié)構(gòu)”。因此，在中國傳統(tǒng)法的研究中，“民間法”一詞的使用應(yīng)該慎重。[45]

有學(xué)者表示出不同的見解，認(rèn)為傳統(tǒng)中國的社會(huì)秩序具有如下特征：一是一極性，這是指國法所確立的至高無上、一統(tǒng)天下的社會(huì)大秩序；二是多樣性，這是指由家族、族規(guī)、鄉(xiāng)約、幫規(guī)、行規(guī)等民間法所確立的各種社會(huì)小秩序；三是二元主從式，這是指整體社會(huì)秩序由以國法為主的大秩序和以民間法為從的小秩序二元構(gòu)成；四是同質(zhì)同構(gòu)，這是指民間法與國家法在文化性質(zhì)和結(jié)構(gòu)原理上類同。綜合起來，傳統(tǒng)中國的社會(huì)秩序可謂之：一極二元主從式多樣化的構(gòu)成。[46]也有學(xué)者認(rèn)為，鄉(xiāng)村社會(huì)權(quán)力主體的多元化作為一種真實(shí)存在，是中國鄉(xiāng)村社會(huì)走向民主、自治的邏輯起點(diǎn)，在以國家基層政權(quán)為主導(dǎo)的各權(quán)力主體追求合法性的壓力體制之下，它們以各自的利益與權(quán)利追求為目的，在鄉(xiāng)村社會(huì)的政治舞臺(tái)展現(xiàn)為國家法同民間法以及民間法之間的“博弈”，促使中國鄉(xiāng)村社會(huì)內(nèi)生出通向民主化的商談機(jī)制，這應(yīng)該是中國法治化進(jìn)程中值得珍視的一份頗具實(shí)踐性的遺產(chǎn)。[47]有學(xué)者對“民間法”的概念提出了看法，認(rèn)為民間法是獨(dú)立于國家制定法和當(dāng)事人習(xí)慣之外，自發(fā)形成并有社會(huì)權(quán)威管理和約束的，總結(jié)某種習(xí)慣性規(guī)范并內(nèi)涵有統(tǒng)一權(quán)利義務(wù)觀念的行為規(guī)范體系。民間法既非純粹國家規(guī)范，也不是完全的國家法規(guī)范，而是界于道德和法律之間的一種類法規(guī)范。它有兩個(gè)較為明顯的特點(diǎn)：第一，它不是國家制定法卻類似國家制定法；第二，它不是習(xí)慣法卻具有習(xí)慣性。[48]

有學(xué)者對研究“民間法”的法學(xué)意義提出了看法，認(rèn)為對民間法的關(guān)注與研究，是中國法學(xué)視野開闊的標(biāo)志。它標(biāo)志著法學(xué)視野中的“法”開始走向多元，也標(biāo)志著法學(xué)研究對中國法制建設(shè)中國家法神話破滅的反思。因?yàn)椋懊耖g法”的提出，使法社會(huì)學(xué)從價(jià)值探討轉(zhuǎn)向事實(shí)研究，使法社會(huì)學(xué)轉(zhuǎn)向一個(gè)新的領(lǐng)域。它使法社會(huì)學(xué)通過研究被法律所忽視了的社會(huì)因素，為法律生活提供了一種全新的理解，從而使法社會(huì)學(xué)從法學(xué)教育結(jié)束的地方開始，從法律條文搞不清的地方尋找規(guī)律，使法真正接近活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，轉(zhuǎn)化為人們生活所離不開的社會(huì)秩序。[49]有學(xué)者對當(dāng)代中國鄉(xiāng)規(guī)民約的遭遇提出看法，認(rèn)為當(dāng)代中國鄉(xiāng)民社會(huì)鄉(xiāng)規(guī)民約主要有四種表現(xiàn)形式：習(xí)慣法、家族法、狹義的在國家政權(quán)力量的幫助和指導(dǎo)下由鄉(xiāng)民們自覺地建立的相互交往行為的規(guī)則、官方在鄉(xiāng)民社會(huì)的非正式經(jīng)驗(yàn)。這些鄉(xiāng)規(guī)民約在當(dāng)代中國面臨著在生活方式上被城市化浪潮所激蕩、在經(jīng)濟(jì)運(yùn)作方式上受市場化趨向所左右和在價(jià)值選擇上因全球化的事實(shí)而發(fā)生轉(zhuǎn)向的遭遇。因此，當(dāng)下中國的鄉(xiāng)規(guī)民約正處于歷史變革的十字路口，它既在頑強(qiáng)地堅(jiān)守著自己的固有領(lǐng)地，并希望有所作為，但又不得不隨著社會(huì)變革的需要而改變、削弱甚至隱退自身。[50]

有學(xué)者對“習(xí)慣法”的起源提出了新解，認(rèn)為我國現(xiàn)有的權(quán)威辭書及有關(guān)論著表述的習(xí)慣法產(chǎn)生于國家形成以后的觀點(diǎn)，主要是受英國法制史的影響，值得商榷。世界多個(gè)民族的習(xí)慣法形成歷史表明，最初的習(xí)慣法產(chǎn)生于原始社會(huì)后期父系氏族時(shí)期，它是一種不成文法，但一般已用條例的形式公布于眾，有的已刻于木石。[51]有學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)有著重要影響。特別是在生態(tài)保護(hù)、婚姻、財(cái)產(chǎn)、繼承等領(lǐng)域，習(xí)慣法起到了維系社會(huì)秩序的作用，其調(diào)整社會(huì)關(guān)系的深度和有效性甚至強(qiáng)于國家法。這種現(xiàn)象在西部農(nóng)牧地區(qū)表現(xiàn)得尤為明顯，在廣大的少數(shù)民族地區(qū)更為突出。從加強(qiáng)民主法制建設(shè)的角度看，少數(shù)民族習(xí)慣法蘊(yùn)含的原始民族自治觀念、集體主義觀念、平等和勤勞勇敢觀念等，對少數(shù)民族地區(qū)的法制建設(shè)有著積極的影響，同時(shí)，由于少數(shù)民族習(xí)慣法的調(diào)整范圍較廣，因此，它對國家制定法是一個(gè)有益的補(bǔ)充，而且它還能彌補(bǔ)國家制定法比較原則、抽象的不足。[52]有學(xué)者闡述了少數(shù)民族習(xí)慣法回潮現(xiàn)象的根本原因，認(rèn)為民主改革后的少數(shù)民族地區(qū)雖然實(shí)行社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)，但是，改變的只是生產(chǎn)關(guān)系，對社會(huì)發(fā)展來說更具有決定意義的生產(chǎn)力并沒有多大的變化。因此，當(dāng)改革開放后國家管理體制一旦有所放松，習(xí)慣法回潮就是不可避免的了。另外，在文化人類學(xué)看來，少數(shù)民族習(xí)慣法的回潮還有深層的文化意義，它反映了一種規(guī)律性的文化現(xiàn)象即“本土運(yùn)動(dòng)”。與國家法相比，少數(shù)民族的習(xí)慣法可能內(nèi)容簡單，但這并不意味著落后，因?yàn)槊恳环N文化都具有獨(dú)特性和充分的價(jià)值。我國憲法雖然確立了尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的原則，但其如何體現(xiàn)為具體的法律規(guī)定，則并沒有進(jìn)一步的措施。因此需要以新的視野加以反思，跳出單線進(jìn)化論的思維模式，創(chuàng)造性地落實(shí)憲法規(guī)定的民族平等理想。[53]

有學(xué)者在研究羌族的繼承習(xí)慣法時(shí)指出，羌族的繼承習(xí)慣法在其漫長的發(fā)展過程中，具備了特定的民族性和合理性，如強(qiáng)調(diào)繼承權(quán)利與繼承義務(wù)并重，強(qiáng)調(diào)在繼承過程中維護(hù)遺產(chǎn)的完整性和延續(xù)性，因而規(guī)定遺產(chǎn)繼承一般由留在父母身邊生活，對父母履行了養(yǎng)老送終義務(wù)的子女繼承，父對子、兄弟姐妹之間的遺產(chǎn)繼承被排除在外，這與國家的《繼承法》有一定的差異。為此，阿壩藏族羌族自治州對施行《繼承法》做出了“繼承人協(xié)商同意的，可以由繼承人中數(shù)人或一人繼承”的協(xié)商繼承變通規(guī)定，1989年四川省人大常委會(huì)批準(zhǔn)了這個(gè)變通規(guī)定。這樣，既維護(hù)了國家制定法的權(quán)威性，又尊重了羌族的繼承習(xí)慣，是民族立法的成功典范。[54]

7.依法執(zhí)政

中國共產(chǎn)黨的依法執(zhí)政問題被引入法理學(xué)研究的視野。許多學(xué)者認(rèn)為，依法執(zhí)政體現(xiàn)了中國共產(chǎn)黨對政黨執(zhí)政規(guī)律的認(rèn)識(shí)，是中國共產(chǎn)黨在新的歷史條件下領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式的創(chuàng)新，是中國共產(chǎn)黨堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)、堅(jiān)持黨的先進(jìn)性、堅(jiān)持執(zhí)政為民的制度創(chuàng)新。[55]有學(xué)者認(rèn)為，依法治國方略的核心是共產(chǎn)黨的依法執(zhí)政，黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革應(yīng)當(dāng)與憲法改革同步互動(dòng)。改革和完善黨的領(lǐng)導(dǎo)方式，對于推進(jìn)社會(huì)主義民主政治、建設(shè)社會(huì)主義法治國家具有全局性作用。[56]

有學(xué)者指出，在治理國家的方式上，我國受孫中山當(dāng)年提出的“以黨建國”、“以黨治國”思想的影響較深。鄧小平早在1941年批評了“以黨治國”的思想，遺憾的是，到后來，特別是中國共產(chǎn)黨執(zhí)政后，這種現(xiàn)象不但沒有消失，反而發(fā)展起來了。事實(shí)求是地說，對于執(zhí)政黨和政權(quán)之間的區(qū)別，長期以來的確沒有被完全搞清楚，對“以黨治國”帶來的危害也沒有足夠的重視。這不只是一個(gè)理論問題，在實(shí)踐中，它往往導(dǎo)致混淆黨的領(lǐng)導(dǎo)和政府管理的界限，把黨的機(jī)關(guān)當(dāng)做各級政府的上級機(jī)關(guān)，結(jié)果黨成了國家機(jī)器的一部分，變得機(jī)關(guān)化、行政化和官僚化。這種現(xiàn)象的發(fā)生，除了照搬蘇聯(lián)模式的原因之外，在對黨政政治認(rèn)識(shí)上有局限性，也是一個(gè)重要原因。因此，要推進(jìn)黨的現(xiàn)代化，真正使黨的發(fā)展、前進(jìn)成為不可逆轉(zhuǎn)的，就必須通過反思和改造中國政治文化，提高中國政治文化的現(xiàn)代性。中國共產(chǎn)黨近年來提出的“三個(gè)代表”重要思想，實(shí)際上是表明了自己的“執(zhí)政黨意識(shí)”，真正進(jìn)入了一個(gè)由革命黨向執(zhí)政黨轉(zhuǎn)變的偉大過程。為了有效地履行社會(huì)整合功能，必須擴(kuò)大黨的意識(shí)形態(tài)包容性，建立和拓寬利益表達(dá)和信息溝通渠道，發(fā)展和推進(jìn)黨內(nèi)民主等。[57]有學(xué)者指出，黨的領(lǐng)導(dǎo)與黨的執(zhí)政雖然在謀求和實(shí)現(xiàn)中國人民的利益這一目標(biāo)上是共同的，但二者也存在著許多重大的不同。如黨的領(lǐng)導(dǎo)主體是黨組織本身，黨的執(zhí)政的直接主體不是黨組織本身，而是黨的代表們。黨的領(lǐng)導(dǎo)是黨在社會(huì)生活中通過自己無私的工作同人民群眾形成的一種事實(shí)性關(guān)系，它不是靠法律規(guī)定，不是靠強(qiáng)迫和武力。黨的執(zhí)政卻是一種法律意義上的權(quán)力地位，它表現(xiàn)為黨的代表們在國家權(quán)力機(jī)構(gòu)中占主導(dǎo)地位，而這種主導(dǎo)地位又是通過法律程序——選舉——獲得的，所以它是一種既定的法律狀態(tài)，一種既定的法律地位，受到法律的保護(hù)。[58]

有學(xué)者借助德國法哲學(xué)家拉德布魯赫于1927年提出的“法律上的人”的思想，認(rèn)為我國當(dāng)代“法律上的人”是現(xiàn)代社會(huì)的更高程度的“集體的人”，法律是社會(huì)法。其產(chǎn)生途徑不能使用西方自由權(quán)利時(shí)代那種立法的方法，即由少數(shù)社會(huì)精英或立法者個(gè)人思構(gòu)的辦法，而必須通過與社會(huì)法時(shí)代相匹配的民主的方法，這其中最關(guān)鍵的就是建構(gòu)與法治社會(huì)相適應(yīng)的政黨制度。因?yàn)樵诂F(xiàn)代民主社會(huì)里，真正好的法律必須體現(xiàn)公意，而公意的獲得不是通過個(gè)人之間選舉“人民代表”的辦法，而是通過“集體人”的政治組織即政黨這個(gè)中介組織的活動(dòng)來完成的。這就是說，在現(xiàn)代社會(huì)，政黨是民主集中的一個(gè)中介性組織，她負(fù)責(zé)著收集和向立法機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)達(dá)民情民意的任務(wù)。這意味著執(zhí)政黨就是許多政黨中最有資格承擔(dān)這一角色的“集體人”的政治組織，或者說執(zhí)政黨是一個(gè)國家在某個(gè)時(shí)期里“集體人”在政治上的最大代表。這也意味著她如果做不到這一點(diǎn)時(shí)，她就會(huì)失去執(zhí)政黨的地位。“三個(gè)代表”的重要思想正是看到了這一點(diǎn)，它強(qiáng)調(diào)了中國共產(chǎn)黨的“代表性”的重要，從而為其保持執(zhí)政黨地位和建設(shè)成為一個(gè)合格的執(zhí)政黨指明了方向。[59]也有學(xué)者認(rèn)為，只有當(dāng)法律是由人民直接或間接創(chuàng)制時(shí)，政治體制通過和頒布的法律才會(huì)獲得合法性，政黨按照一定的法律規(guī)范活動(dòng)才會(huì)具有合法性。[60]還有學(xué)者認(rèn)為，在中國共產(chǎn)黨的第三代領(lǐng)導(dǎo)人執(zhí)政期間，其執(zhí)政地位的合法性也受到了一定的挑戰(zhàn)。其中一定地區(qū)的政治腐敗構(gòu)成了對政治合法性的最大威脅。另外，原有的依靠意識(shí)形態(tài)的方法的作用也有所削弱，政府所控資源向社會(huì)的流散和社會(huì)結(jié)構(gòu)的分化也對政治合法性構(gòu)成了一定的威脅。“三個(gè)代表”重要思想正是在這種背景下提出的，前瞻性地應(yīng)答了中國共產(chǎn)黨長期執(zhí)政何以可能的問題，回應(yīng)了潛在的政治合法性問題的挑戰(zhàn)。[61]

8.法律文化

法律文化的研究有了新發(fā)展，特別是在中外法律文化比較研究上涌現(xiàn)出豐碩的成果。有學(xué)者認(rèn)為，西方法學(xué)觀在近代中國傳播的任務(wù)沒有在近代完成，一直延續(xù)到現(xiàn)代。因此，在整個(gè)20世紀(jì)中，中國一直處在移植、吸收、消化西方法學(xué)觀的過程之中。綜觀世界各國法學(xué)史，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)普遍的現(xiàn)象就是，原本比較落后的國家，都是通過從西方法治傳統(tǒng)原生地國家如法、德、英、美等國移植、吸收先進(jìn)的法和法學(xué)，來創(chuàng)造自己的近現(xiàn)代法律文化，日本是這樣，中國是這樣，印度、越南、菲律賓、泰國以及拉丁美洲、非洲等國家和地區(qū)均是如此。因此，某一國所創(chuàng)造的法律文化包括法學(xué)觀是全人類的共同財(cái)富，其中的精華部分對各國的法制建設(shè)都具有指導(dǎo)意義。[62]有學(xué)者認(rèn)為，法律文化的國際化與本土化并非是一種完全對立的關(guān)系，二者之間存在著一定的互補(bǔ)性和一致性。在我國法律文化現(xiàn)代化建設(shè)以及整個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，既要保持既有法律文化中適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的優(yōu)秀傳統(tǒng)，有必須自覺學(xué)習(xí)和借鑒國外特別是西方法律文化中的某些有益成果。[63]

有學(xué)者提出，在法治建設(shè)中應(yīng)該善待法律傳統(tǒng)、尊重法律文化和關(guān)注法律積累。古代中國有著自己獨(dú)特的、甚至是發(fā)達(dá)的“法學(xué)”。除了流傳兩千余年至今不衰的法家政治法學(xué)之外，還有諸子百家的政治法學(xué)，更有與當(dāng)今規(guī)范法學(xué)類似的、側(cè)重于法律規(guī)范內(nèi)部問題而尋源溯流的律學(xué)。如在解釋法律過程中完成的言簡意賅的重要結(jié)論也頗值得我們認(rèn)真對待。因此，當(dāng)代中國的法制建設(shè)，不僅需要充分引入和移植西方的法治理念和規(guī)則模式，而且要關(guān)注中國人當(dāng)下的獨(dú)特創(chuàng)造，當(dāng)然也要關(guān)注中國固有的傳統(tǒng)。[64]有學(xué)者認(rèn)為，我國古代法律文化的優(yōu)秀成分，如成文法、判例法共存、制定法與民間法并列的立法模式、“慎刑恤獄”的司法人道主義、法律的集體主義本位等都包含有符合現(xiàn)代法治精神以及法律運(yùn)行價(jià)值取向的觀點(diǎn)或形式，經(jīng)過改造，可合理運(yùn)用為法治建設(shè)服務(wù)。[65]還有學(xué)者認(rèn)為“情”、“理”、“法”同為法源，是中國傳統(tǒng)法律文化的多元主義之體現(xiàn)。[66]

有學(xué)者闡述了中國近代法律文化的歷史作用，認(rèn)為在中西法律文化沖突交融過程中整合而成的中國近代法律文化，是在摒棄封建文化并在新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上建立起來的資產(chǎn)階級新文化。沒有中國近代法律文化的發(fā)展與變化，就不可能有中國近代資本主義的發(fā)展，不可能有以后的五四新文化運(yùn)動(dòng)，更不可能有馬克思主義法律思想在中國的傳播，也不會(huì)有馬克思主義法律思想在中國被選擇與確立。[67]有學(xué)者認(rèn)為，法律文化的現(xiàn)代化是一個(gè)艱難復(fù)雜的系統(tǒng)工程，是一個(gè)與市場經(jīng)濟(jì)、民主政治、理性文化和市民社會(huì)共生共進(jìn)的互動(dòng)過程。但是，中國法律文化的現(xiàn)代化并不會(huì)因?yàn)槲覀兊脑竿匀粚?shí)現(xiàn)，它需要全社會(huì)特別是國家和政府的實(shí)際行動(dòng)和共同努力才能最終生成，也只有法律文化現(xiàn)代化的生成之時(shí)，才是“法治國家”的全面實(shí)現(xiàn)之日。[68]有學(xué)者指出，全球化背景下的當(dāng)代中國法律文化，已經(jīng)或正在發(fā)生著公法文化向私法、義務(wù)本位向權(quán)利本位和政策主導(dǎo)向職權(quán)法定的轉(zhuǎn)化。[69]

有學(xué)者通過解析馬伯里訴麥迪遜案的政治哲學(xué)意涵，介紹了美國法律傳統(tǒng)最重要特色之一的司法機(jī)關(guān)作為憲法最終解釋者的司法主權(quán)原則。美國人在很大程度上是將自己的法律傳統(tǒng)建立在1804年的馬伯里訴麥迪遜案之中的，該案被看做是“美國最高法院的獨(dú)立宣言”，它不僅確立了由司法機(jī)關(guān)宣布違憲的法律無效的司法審查原則，更主要的是，經(jīng)過美國大法官和法學(xué)家們的不斷闡釋，該案甚至確立了司法主權(quán)的政治原則，即司法機(jī)關(guān)作為“憲法的最終解釋者”，超越立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，成為“憲法活的聲音”。在我國關(guān)于憲法司法化的討論中，這一案件經(jīng)常被作為一個(gè)迷信的權(quán)威偶像來引用，很少有人關(guān)心這一案件背后所真正糾結(jié)的問題，也很少關(guān)心我們的語境中討論憲法司法化所涉及的諸如憲法與普通法的區(qū)別、理念中的憲法與實(shí)效的憲法的區(qū)別、我國憲政體制的特殊性、司法化與民主政體之間的關(guān)系等重大原則問題。只有我們關(guān)注自己的問題，而且努力挖掘這些問題背后的原則主題，我們的法學(xué)才能夠擺脫智識(shí)上的附庸，獲得科學(xué)的自主性，我們的法律才能因?yàn)榍度胛覀兠褡宓纳疃纬蓚鹘y(tǒng)。[70]

有學(xué)者在介紹德國的以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派時(shí)認(rèn)為，“民族精神”雖然是歷史法學(xué)派中一個(gè)非常核心的概念，但是歷史法學(xué)派中的“民族”概念事實(shí)上是一個(gè)文化概念，而不是一個(gè)物質(zhì)性概念，也就是說，決定一個(gè)民族的并不是他們的身體特征，而是他們文化上的共同性，因此“民族精神”實(shí)質(zhì)上是一個(gè)民族的稟賦，是一種自發(fā)的創(chuàng)造力量。薩維尼借用民族精神這一概念的目的在于，通過把法律與民族精神勾連起來，使法律的性質(zhì)神秘化，也使得立法中對法律的發(fā)掘變得歷史化起來。它在法律上的一個(gè)重要后果是，認(rèn)為法律沒有“好壞”、“優(yōu)劣”之分，法律都是從歷史產(chǎn)生的，是對民族生活的描述，因而不存在所謂的進(jìn)步與落后的問題。歷史法學(xué)派從文化角度揭示了法律的延續(xù)性，法律與民族性之間的親和性；這也從法律實(shí)踐方面揭示了法律要發(fā)揮效用，就必須與人們的生活歷史和現(xiàn)狀合若符契。無論如何，歷史法學(xué)派給法學(xué)留下了巨大遺產(chǎn)，如對于法律與歷史、規(guī)則與事實(shí)、人生與人心、法意與法制等方面。[71]

9．外國法理學(xué)與法哲學(xué)

有學(xué)者介紹了以“波斯納牌號的實(shí)用主義”法理學(xué)為代表的美國本土化法理學(xué)（一種新的法理學(xué)），認(rèn)為美國土生土長的法理學(xué)實(shí)際上與歐洲大陸的法理學(xué)傳統(tǒng)相當(dāng)不同，西歐的法理學(xué)傳統(tǒng)主要是從歐洲的理性主義政制法律哲學(xué)（廣義的法學(xué)）傳統(tǒng)中，并以其為基干和框架發(fā)展起來的。它強(qiáng)調(diào)社會(huì)的整體政制法律制度的設(shè)計(jì)和安排，以傳統(tǒng)的政制法律理念為中心，側(cè)重于形而上學(xué)的純粹理性思辨，實(shí)際上與政治哲學(xué)難以區(qū)分；與法律的實(shí)際運(yùn)作、法官和律師的實(shí)踐活動(dòng)和經(jīng)驗(yàn)關(guān)系并不緊密。可是，在具有普通法傳統(tǒng)的美國，法律是法官在司法實(shí)踐中形成的，只有少部分是立法機(jī)關(guān)制定的；同時(shí)由于美國的政制從一開始就受到法官的塑造，特別是在第四任聯(lián)邦最高法院首法官馬歇爾在職期間，因此美國法官立法的傳統(tǒng)比英國普通法更強(qiáng)。可以說，美國的法理學(xué)更多是法官的創(chuàng)造，而不是學(xué)者的創(chuàng)造。那種歐洲傳統(tǒng)的法理學(xué)與美國法律的歷史實(shí)踐一直沒多大關(guān)系，最多只是作為一種學(xué)術(shù)背景和價(jià)值體系而為美國法律界所分享。對美國法律影響最大的是一大批美國法官。1881年霍姆斯出版《普通法》之后，美國法理學(xué)已經(jīng)初步得到概括，后來又經(jīng)過一些法官和注重司法過程的學(xué)者，如布蘭代茲、卡多佐、杰克遜、漢德、盧埃林、弗蘭克，美國已經(jīng)形成了自己的法理學(xué)傳統(tǒng)。這一法理學(xué)傳統(tǒng)以司法過程為核心，以法官為核心研究法律的和關(guān)于法律的問題。由于這一傳統(tǒng)的特點(diǎn)，美國法理學(xué)往往不是那么“體系化”，往往散落在針對具體問題的司法意見或?qū)W術(shù)議論之中。由于注重司法實(shí)踐，這種法理學(xué)從一開始就帶有強(qiáng)烈的實(shí)用主義的色彩。波斯鈉的《法理學(xué)問題》對美國法理學(xué)傳統(tǒng)的真正確立和自我確認(rèn)具有一種特殊的意義。他在美國法律實(shí)踐的，特別是霍姆斯以后的傳統(tǒng)基礎(chǔ)上，對關(guān)于法律、特別是美國法律的根本問題與美國各學(xué)派學(xué)者作了司法抗辯式的討論，提出了一個(gè)與以往的法理學(xué)不同的結(jié)構(gòu)體系。在這個(gè)意義上，可以說是第一部真正的美國傳統(tǒng)的法理學(xué)著作，而不是一部來自美國學(xué)者的傳統(tǒng)的法理學(xué)著作。[72]波斯納指出，實(shí)用主義作為一種處理問題的進(jìn)路，它是實(shí)踐的和工具性的，而不是本質(zhì)主義的；它感興趣的是什么東西有效和有用，而不是這“究竟”是什么東西。因此，它是向前看的，它珍視與昔日保持連續(xù)性，但又僅限于這種連續(xù)性有助于我們處理目前和未來的問題。除了強(qiáng)調(diào)可行、向前看和后果外，實(shí)用主義重視經(jīng)驗(yàn)。以實(shí)用主義的眼光觀察法律，就看到法律并不是一個(gè)自給自足的學(xué)科，法學(xué)必須進(jìn)行交叉學(xué)科的研究，超越法律。“超越法律”實(shí)際上就是“開放法律”，法律向社會(huì)科學(xué)、人文科學(xué)甚至自然科學(xué)開放。[73]

有學(xué)者介紹了美國龐德的社會(huì)學(xué)法理學(xué)及其“世界法”的觀點(diǎn)，認(rèn)為龐德經(jīng)由社會(huì)學(xué)法理學(xué)的創(chuàng)建而對法理學(xué)的發(fā)展做出了諸多頗為重要的貢獻(xiàn)，而且他經(jīng)由社會(huì)學(xué)法理學(xué)的建構(gòu)而使我們獲致了洞見20世紀(jì)以前各種法理學(xué)學(xué)派的一個(gè)全新的視角。然而，龐德所提出的“世界法”的觀點(diǎn)卻具有更大的啟示意義，因?yàn)樵缭谡撜邆冇?0世紀(jì)80年代提出“全球化”理念及其相關(guān)論述之前，龐德就已經(jīng)在20世紀(jì)50年代意識(shí)到了“世界法”及其所賴以為依憑的各種社會(huì)和經(jīng)濟(jì)情勢對法律目的在20世紀(jì)的型構(gòu)所具有的重要意義。[74]

有學(xué)者對美國羅爾斯的“公平式的公正”（justiceasfairness）理論提出看法，認(rèn)為羅爾斯的這一理論雖然像他自己所說的那樣，是繼承了傳統(tǒng)的契約論，但他的理論本身卻不是一種契約論。它與傳統(tǒng)契約論的理論結(jié)構(gòu)在形式上是不同的，在導(dǎo)出及建立義務(wù)時(shí)，他們所訴諸的是不同的東西。羅爾斯把他的理論稱為一種“假然的契約論”，這意味著在他心目中，他的理論是契約式的，因此，契約這個(gè)概念在導(dǎo)出及建立公正原則時(shí)是一個(gè)不可缺少的因素。同時(shí)，由于它是假然的，因此，在這個(gè)理論中，它并沒有肯定立約者們實(shí)際上曾經(jīng)訂過任何協(xié)議，無論是明確的或是隱然的。假然的契約論只是一個(gè)“思想上的實(shí)驗(yàn)”（thoughtexperiment）。羅爾斯指出，在“公平式的公正”中，原初的平等境況相應(yīng)于傳統(tǒng)社會(huì)契約論中的自然狀態(tài)，但它“只是被視為一個(gè)純粹假然性的情境，這個(gè)情境將會(huì)引導(dǎo)到一個(gè)特定的公正思想系統(tǒng)（Conceptionofjustice）”。羅爾斯所要證明的是，在原初境況中的立約者，將會(huì)選擇他所提出的兩個(gè)公正原則作為權(quán)益分配的規(guī)則：（1）每個(gè)人都有同等的權(quán)利擁有最大程度的基本自由。一個(gè)人所擁有的自由要與他人擁有相同的自由能夠相容。（2）社會(huì)與經(jīng)濟(jì)上的不平等將以下列的方式來安排：（a）它們對每個(gè)人都有利；并且，（b）它們是隨附著職位與工作的，而這些職位與工作對所有人都是開放的。與傳統(tǒng)的契約論大部分是在處理政治上的權(quán)威與義務(wù)問題不同，羅爾斯處理的主要是公正的問題，更加明確地說，是分配正義的問題，它的主題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)。因此，他的理論乃是一種道德契約論（moralcontractarianism）。它是用契約這個(gè)概念來導(dǎo)出道德或公正原則。道德契約論者認(rèn)為，契約乃是道德的理論依據(jù)。道德原則比政治原則或法律的抽象層次較高，所以羅爾斯說，他的理論是把傳統(tǒng)契約論推向一個(gè)更高的抽象層次。[75]

有學(xué)者介紹了美國法哲學(xué)的闡釋學(xué)轉(zhuǎn)向問題及其意義。美國法哲學(xué)的闡釋學(xué)轉(zhuǎn)向興起于20世紀(jì)80年代，它是政治學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)等不同學(xué)科領(lǐng)域共同作用的結(jié)果，對批判法律研究運(yùn)動(dòng)、德沃金的整體論法律觀、法律與文學(xué)研究都產(chǎn)生了直接的影響。其轉(zhuǎn)向的發(fā)生在政治學(xué)領(lǐng)域可以追溯到第二次世界大戰(zhàn)之后興起的多元主義。多元主義認(rèn)為。一切價(jià)值都是相對的，政治行為的合法性不可能以某種具有普適性的道德價(jià)值觀念來加以衡量，政治行為只能以民主程序來加以規(guī)范，視其是否得到民眾的認(rèn)可與接受而判定其正當(dāng)性。同時(shí)，由于伽達(dá)默爾哲學(xué)闡釋學(xué)主張解釋不可能具有客觀正確性，不可能找到任何方法，讓解釋者發(fā)現(xiàn)具有客觀正確性的文本意義。與此同時(shí)，解釋者也不是自由的，他不能任意地把自己的主觀意見強(qiáng)加于社會(huì)。盡管沒有什么文本的愿意或作者的意圖限制解釋者，但是解釋者所處的傳統(tǒng)限制著解釋者的理解與解釋。在伽達(dá)默爾哲學(xué)闡釋學(xué)的影響下，美國法律理論發(fā)生了重大變化。伽達(dá)默爾哲學(xué)闡釋學(xué)使作為方法論的解釋論轉(zhuǎn)變?yōu)榉杀倔w論意義上的闡釋學(xué)法哲學(xué)。闡釋學(xué)法哲學(xué)承認(rèn)，為了正確認(rèn)識(shí)法律規(guī)范的內(nèi)容，解釋者需要了解歷史上法律的原本意義，但是解釋者也不能將自己束縛在立法者愿意之中，而必須承認(rèn)在立法之后社會(huì)情勢所發(fā)生的變化。與自然法學(xué)相比，闡釋學(xué)法哲學(xué)較缺乏反思與批判精神，但不能說它完全喪失了反思與批判的能力。法律闡釋學(xué)主張，法律的意義是通過讀者與文本的解釋性“遭遇”而產(chǎn)生的，因此當(dāng)解釋者的視域隨時(shí)間變化時(shí)，法律的意義也總是潛在地出現(xiàn)變化。闡釋法哲學(xué)從根本上改變了傳統(tǒng)法哲學(xué)關(guān)于法律和法治的思維方式，盡管存在某些不足，但它把法哲學(xué)轉(zhuǎn)向了一個(gè)開放的、未竟的道路上。[76]

有學(xué)者介紹了德國拉德布魯赫的法哲學(xué)思想，指出：拉德布魯赫創(chuàng)立了法學(xué)上的相對主義價(jià)值學(xué)說，他總是試圖超越應(yīng)然與實(shí)然、價(jià)值與現(xiàn)實(shí)、法律實(shí)證主義與自然法思想，但卻又總在這個(gè)二元主義的矛盾中掙扎和游移。他在具體的行文中處處展現(xiàn)對法律現(xiàn)象的深邃洞見和超人的智慧，但卻沒有承襲德國人那種（特別以黑格爾、康德為代表的）獨(dú)特的思辨?zhèn)鹘y(tǒng)，為其理論架構(gòu)純粹推論的概念（形式）體系；他天性反感法律學(xué)術(shù)，卻偏偏首先選擇需要教義學(xué)（釋義學(xué)）天賦和興趣的刑法研究作為志業(yè)，而且在刑法研究和法哲學(xué)這兩個(gè)法學(xué)領(lǐng)域均做出了驕人的成就。他在西方國家受到很多人的批評，但在東亞（日本、韓國）卻像神明一樣被人信奉，以至于我們可以說，他的著作在日本的譯介，重新鑄造了日本法學(xué)家的心靈和理論旨趣，從而改變了日本在二戰(zhàn)以后法學(xué)發(fā)展的方向。[77]有臺(tái)灣學(xué)者在德國考夫曼《法律哲學(xué)》的譯序中指出：雖然臺(tái)灣地區(qū)的法律深受德國影響，但是直接由德文法律著作翻譯的書籍并不多見，法律哲學(xué)方面更是絕無僅有。考夫曼的《法律哲學(xué)》值得翻譯的理由，書與人兩方面都有。考夫曼教授（出生于1923年）研究法律哲學(xué)、刑法有五十多年之久，其研究題材及影響里遍及世界各國，許多著作已有十八種語言的翻譯。一般而言，法學(xué)學(xué)術(shù)層次愈高，抽象性也相對提高，但考夫曼教授法學(xué)研究的特色，絕非象牙塔或天馬行空類型，而且也充滿了人文氣息及高度學(xué)術(shù)性。[78]

有學(xué)者介紹了現(xiàn)代日本自然法學(xué)的特色，指出：最初被介紹到日本的西方法律思想是法國的自然法思想，它在日本明治資本主義法制的建設(shè)中曾發(fā)揮過指導(dǎo)性的作用。戰(zhàn)后得到復(fù)興的現(xiàn)代日本自然法學(xué)主張“法學(xué)上的自然法”、“多元文化主義的自然法”、“儒學(xué)和理學(xué)的自然法”和“對西方正義論的批判”等，并且與西方的一些學(xué)者看不到“禮”與自然法的相通和相似、批評中國古代缺乏自然法的態(tài)度不同，它不僅直接從傳統(tǒng)的儒學(xué)，而且還認(rèn)真地從中國的“新仁學(xué)”中尋找啟發(fā)，把東方的自然法論與西方的自然法論相提并論，在一定程度上超越了西方單一的新自然法學(xué)。當(dāng)代日本自然法學(xué)思潮中，有一些值得我們注意和借鑒的合理因素。[79]

三、結(jié)語

與去年相比，2004年的法理學(xué)研究在廣度和深度上都有了很大的發(fā)展，學(xué)界發(fā)表的著作、譯作和論文也都有不同程度的增長。特別是在“依法治國與法治”、“司法改革”、“民間法與習(xí)慣法”和“外國法理學(xué)與法哲學(xué)”的研究方面，呈現(xiàn)出了加速度的發(fā)展。從總體上看，一方面，2004年的法理學(xué)所研究的問題越來越接近我國的現(xiàn)實(shí)生活，并且具有較強(qiáng)的針對性。可以說，在我國政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化生活等主要領(lǐng)域，都開始有了法理學(xué)者的聲音，盡管有的聲音還比較微弱。另一方面，一部分法理學(xué)者的問題意識(shí)接近了同年國際法理學(xué)的研究水平。如在法制現(xiàn)代化、法治和司法改革的法理學(xué)研究中，有些觀點(diǎn)與美國芝加哥大學(xué)埃里克•A•波斯納教授等研究的“作為普通正義的過渡時(shí)期的正義”，實(shí)際上處在了同一水平線上，即我國的法律、法治和司法制度上的變遷實(shí)際上與波斯納所考察的其他發(fā)展中國家的體制變革一樣，具有“實(shí)用主義的理由”（pragmaticreasons），而沒有全球性的理由（globalreason）。[80]有的學(xué)者所研究的法治的“人本精神”、“公正原則”和“人的尊嚴(yán)”等內(nèi)在道德規(guī)范，與國際上法治研究的走向是一致的。如同年在美國，南加利福尼亞大學(xué)的安德烈•馬莫教授對“法治及其范圍”做了系統(tǒng)研究，認(rèn)為有關(guān)法治的最共同錯(cuò)誤是混同了它與良法的統(tǒng)治和法的仁慈之理想，例如尊重自由和人的尊嚴(yán)等的區(qū)別。盡管法治是一個(gè)好事，但是說得太多也可能是有害的，因此對于法治理論的挑戰(zhàn)是要闡明（articulate）什么是法治，為什么它是好事和它的范圍是什么？為此，必須格外重視法治的美德（virtues）和法的內(nèi)在道德（theinnermorality）。[81]

在2004年度，外國學(xué)者對我國法理學(xué)的介紹和議論明顯增加，法理學(xué)的國際交流也進(jìn)一步擴(kuò)大。如日本學(xué)者對我國方興未艾的拉德布魯赫價(jià)值相對主義法哲學(xué)研究與“新仁學(xué)”寄予了良好的祝愿。[82]有多篇中國法理學(xué)者的論文被翻譯成外文發(fā)表，有的外國翻譯者以“題解”等方式對我國學(xué)者的觀點(diǎn)予以了中肯的評價(jià)。[83]

總之，2004年的法理學(xué)研究表明，法理學(xué)在整個(gè)法學(xué)和社會(huì)生活中的影響進(jìn)一步擴(kuò)大和深入，法理學(xué)的“全球化”趨勢也有所增強(qiáng)。

[1]孫國華主編：《馬克思主義法學(xué)與當(dāng)代》，中國金融出版社2004年版，序1-6頁。

[2]張清：《傳承與發(fā)展：馬克思主義法學(xué)在中國》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第1期。

[3]張文顯、黃文藝：《馬克思主義法學(xué)的新發(fā)展》，載《馬克思主義法學(xué)與當(dāng)代》，中國金融出版社2004年版，第35頁。

[4]王莉君：《馬克思主義法學(xué)理論與當(dāng)代比較法學(xué)》，載《馬克思主義法學(xué)與當(dāng)代》，中國金融出版社2004年版，第158-161頁。

[5]張文顯：《鄧小平民主法制思想之精髓》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第5期。朱力宇、徐宏亮：《論建設(shè)中國特色社會(huì)主義先進(jìn)法律文化》，載《馬克思主義法學(xué)與當(dāng)代》，中國金融出版社2004年版，第326-328頁。

[6]呂世倫、張學(xué)超：《西方自然法的幾個(gè)基本問題》，《法學(xué)研究》2004年第1期。李燕萍、李秋萍：《馬克思法哲學(xué)思想的源流考》，《河北法學(xué)》2004年第3期。

[7]劉曰明：《法的神話學(xué)及其末路——論馬克思對法的形而上學(xué)的批判》，《學(xué)術(shù)研究》2004年第11期。王平：《馬克思主義法哲學(xué)與當(dāng)代中國先進(jìn)法律文化的發(fā)展方向》，《中共合肥市委黨校學(xué)報(bào)》2004年第1期。

[8]孫國華：《對馬克思主義法學(xué)理論與中國實(shí)踐相結(jié)合的幾點(diǎn)看法》，《中國大學(xué)教育》2004年第5期。

[9]楊昌宇：《當(dāng)代俄羅斯法治國家構(gòu)建的文化探尋》，《俄羅斯中亞東歐研究》2004年第2期。張俊杰：《俄羅斯轉(zhuǎn)型時(shí)期法學(xué)理論的根本性變化與法治國家定位》，載《馬克思主義法學(xué)與當(dāng)代》，中國金融出版社2004年版，第195-205頁。

[10]張俊杰：《俄羅斯轉(zhuǎn)型時(shí)期法學(xué)理論的根本轉(zhuǎn)向》，《法學(xué)家》2004年第3期。

[11]陳根發(fā)：《論日本法社會(huì)學(xué)的馬克思主義因素及其科學(xué)性》，載《馬克思主義法學(xué)與當(dāng)代》，中國金融出版社2004年版，第258-278頁。

[12]公丕祥：《中國的法制現(xiàn)代化》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第633-663頁。

[13]周世中：《法的合理性研究》，山東人民出版社2004年版，第281-282頁。

[14]王干、王浩：《什么才是法治的本土資源——兼對蘇力本土資源理論的考察》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期。

[15]張?jiān)疲骸短K格拉底的法律信仰對我們的啟示——從蘇格拉底之死說起》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2004年第4期。

[16]劉星：《重新理解法律移植——從“歷史”到“當(dāng)下”》，《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第5期。

[17]許傳璽主編：《中國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的法律發(fā)展》，法律出版社2004年版，第10-11頁。

[18]朱力宇主編：《依法治國論》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第21-22頁。

[19]夏勇：《法治源流—東方與西方》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第48-53頁。

[20]夏勇：《依法治國—國家與社會(huì)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第57-59頁。

[21]呂世倫、薄振峰：《社會(huì)、國家與法——從法的視角思考國家回歸社會(huì)問題》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第3期。

[22]徐祥民：《文化基礎(chǔ)與道德選擇—法治國家建設(shè)的深層思考》，法律出版社2004年版，第79-80頁，168-172頁，203-204頁。

[23]卓澤淵：《法治國家論》，法律出版社2004年版，第14頁、236頁、270頁。

[24]錢福臣：《我國憲政生成的基本障礙、條件與路徑》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2004年第1期。

[25]馬長山：《法律的“人本精神”與依法治理》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第4期。

[26]胡旭晟：《法學(xué)：理想與批判》，法律出版社2004年版，第102-112頁。

[27]蘇力：《面對中國的法學(xué)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第3期。

[28]葉傳星：《法律信仰的內(nèi)在悖論》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第3期。

[29]周旺生：《論權(quán)力資源的法律調(diào)控方式》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第4期。

[30]馬天山：《中國的法治和法治的中國》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第23-24頁。

[31]汪習(xí)根、廖奕：《論法治社會(huì)的法律統(tǒng)一》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第5期。

[32]夏勇：《朝夕問道——政治法律學(xué)札》，上海三聯(lián)書店2004年版，第255-259頁。

[33]張柏峰主編：《中國的司法制度》（第三版），法律出版社2004年版，第13頁。馬天山：《中國的法治和法治的中國》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第23-24頁。

[34]夏錦文：《世紀(jì)沉浮：司法獨(dú)立的思想與制度變遷——以司法現(xiàn)代化為視角的考察》，《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2004年第1期。

[35]姚莉：《法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的審判組織重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2004年第5期。

[36]俞靜堯：《司法獨(dú)立結(jié)構(gòu)分析與司法改革》，《法學(xué)研究》2004年第3期。

[37]孫萬勝：《司法制度的理性之徑》，人民法院出版社2004年版，231-244頁。

[38]陳燦平：《司法改革及相關(guān)熱點(diǎn)探索》，中國檢察出版社2004年版，第1頁、31頁。

[39]“法美學(xué)”作為法哲學(xué)的一個(gè)課題，在二十世紀(jì)30年代，雖然德國的拉德布魯赫對之曾有過構(gòu)想，但他僅就法與藝術(shù)、法與美的聯(lián)系作了一番簡要的論述。參見[德]拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，[日]田中耕太郎譯，1969年版，第259-262頁。

[40]呂世倫主編：《法的真善美：法美學(xué)初探》，法律出版社2004年版，第10-11頁。

[41]呂世倫主編：《法的真善美：法美學(xué)初探》，法律出版社2004年版，第29-30頁。

[42]呂世倫主編：《法的真善美：法美學(xué)初探》，法律出版社2004年版，第265-266頁。

[43]呂世倫主編：《法的真善美：法美學(xué)初探》，法律出版社2004年版，第410-413頁。

[44]夏錦文、徐英榮：《現(xiàn)實(shí)與理想的偏差：論司法的限度》，《中外法學(xué)》2004年第1期。

[45]曾憲義、馬小紅：《中國傳統(tǒng)法的“一統(tǒng)性”與“多層次”之分析——兼論中國傳統(tǒng)法研究中應(yīng)慎重使用“民間法”一詞》，《法學(xué)家》2004年第1期。

[46]張中秋：《鄉(xiāng)規(guī)的諸屬性及其文化原理認(rèn)識(shí)》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)人文社科版）》，2004年第5期。

[47]魏治勛：《論鄉(xiāng)村社會(huì)權(quán)力結(jié)構(gòu)合法性分析范式》，《求是學(xué)刊》2004年第6期。

[48]王青林：《民間法若干問題初探》，載《民間法》（第三卷），山東人民出版社2004年版，第44-45頁。

[49]王洪麗、桂梁：《民間法：一種法的社會(huì)學(xué)視角》，《東方論壇》2004年第4期。

[50]謝暉：《當(dāng)代中國的鄉(xiāng)民社會(huì)、鄉(xiāng)規(guī)民約及其遭遇》，載《民間法》（第三卷），山東人民出版社2004年版，第274-287頁。

[51]于和利、張安福：《習(xí)慣法產(chǎn)生的時(shí)代及其特點(diǎn)的歷史考察與分析——兼論我國學(xué)術(shù)界在這兩大問題上主導(dǎo)觀點(diǎn)的誤區(qū)》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第2期。

[52]余貴忠：《論少數(shù)民族習(xí)慣法在西部大開發(fā)中的作用》，《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》2004年第4期。

[53]楊方泉：《民族習(xí)慣法回潮的困境及其出路——以青海藏區(qū)的“賠命價(jià)”為例》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》，2004年第4期。

[54]李鳴：《羌族繼承習(xí)慣法試析》，《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2004年第3期。

[55]張恒山、李林等著：《法治與黨的執(zhí)政方式研究》，法律出版社2004年版，第4頁。

[56]夏勇：《憲政建設(shè)——政權(quán)與人民》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第29-30頁。

[57]王長江：《政黨現(xiàn)代化論》，江蘇人民出版社2004年版，第286頁、329-335頁。

[58]張恒山：《中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)與執(zhí)政辨析》，《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第1期。

[59]嚴(yán)存生：《法治社會(huì)中的“法律上的人”的哲理思考——讀拉德布魯赫“法律上的人”有感》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第6期。

[60]何健：《歷史的視野：以法理為基礎(chǔ)增強(qiáng)黨的執(zhí)政合法性》，《中共成都市委黨校學(xué)報(bào)》2004年第1期。

[61]丁香桃：《中國共產(chǎn)黨長期執(zhí)政何以可能》，《江漢石油職工大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1期。

[62]何勤華：《西方法學(xué)觀在近代中國的傳播》，《法學(xué)》2004年第12期。

[63]張策華：《全球化背景下法律文化發(fā)展的基本矛盾》，《南京財(cái)政大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1期。

[64]謝暉：《西法背景下中國古典法律解釋的意義——文化視角的說明》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期。

[65]莫守忠、劉夢蘭：《我國古代法律文化的“現(xiàn)代”觀點(diǎn)》，《求索》2004年第6期。

[66]林端：《中西法律文化的對比——韋伯與茲賀秀三的比較》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第6期。

[67]王申：《法律文化層次論——兼論中國近代法律文化演進(jìn)的若干實(shí)質(zhì)》，《學(xué)習(xí)與探索》2004年第5期。

[68]金亮賢：《法律文化現(xiàn)代化途徑略論》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2004年第1期。

[69]李媛：《全球化條件下當(dāng)代中國法律文化現(xiàn)狀之考察》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》2004年第3期。

[70]強(qiáng)世功：《司法審查的迷霧——馬伯里訴麥迪遜案的政治哲學(xué)意涵》，《環(huán)球法律評論》2004年冬季號。

[71]謝鴻飛：《薩維尼的歷史主義與反歷史主義—?dú)v史法學(xué)派形成的內(nèi)在機(jī)理》，載《薩維尼與歷史法學(xué)派》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第142-143頁、168頁。

[72]蘇力：《波斯鈉及其他—譯書之后》，法律出版社2004年版，第20-23頁。

[73]侯猛：《中國法律社會(huì)學(xué)的知識(shí)建構(gòu)和學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2004年第3期。

[74]鄧正來：《邁向全球結(jié)構(gòu)中的中國法學(xué)》，載[美]羅斯科•龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，“代譯序”第3頁。

[75]石元康：《羅爾斯》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第30-40頁。

[76]李桂林：《美國法哲學(xué)的闡釋學(xué)轉(zhuǎn)向》，《法商研究》2004年第6期。

[77][德]阿圖爾•考夫曼：《古斯塔夫•拉德布魯赫—法律思想家、哲學(xué)家和社會(huì)民主主義者》，舒國瀅譯，法律出版社2004年版，第258頁。

[78][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，譯序。

[79]陳根發(fā)：《論當(dāng)代日本自然法學(xué)的特色》，載《法學(xué)理論前沿—獻(xiàn)給呂世倫教授七十華誕》，中國檢察出版社2004年版，第311-338頁。

[80]參見EricA.PosnerandAdrianVermeule,Transitionaljusticeasordinaryjustice,HarvardLawReview,Vol.117,2004,pp.762-765.

[81]參見AndreiMarmor,TheRuleofLawandItsLimits,LawandPhilosophy23,No.1,2004,pp.1-2.

[82]參見[日]鈴木敬夫：《中國政治體制改革的道路》，《札幌學(xué)院法學(xué)》2004年第1號。[日]鈴木敬夫：《中國的拉德布魯赫研究》，《法的理論23》，2004年。[日]鈴木敬夫：《論自由社會(huì)主義》，《札幌學(xué)院法學(xué)》2004年第2號。

[83]如日本學(xué)者石冢迅翻譯了周永坤教授的《政治文明與中國憲法的發(fā)展》，并在“題解”中指出：周永坤所說的“政治文明”，一言以蔽之，就是“根據(jù)憲法的國家統(tǒng)治（依憲法治國）”。當(dāng)然，這里的憲法，必須是“良好的憲法（實(shí)質(zhì)意義上的憲法）”。因?yàn)樵谒磥恚挥性凇傲己玫膽椃ā北恢贫ú?shí)質(zhì)上發(fā)揮機(jī)能時(shí)，中國才能轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲饬x上的法治國家。參見周永坤：《政治文明與中國憲法的發(fā)展》，[日]石冢迅譯，《東京立正女子短期大學(xué)紀(jì)要》2004年第32號，第137頁。

本文關(guān)鍵詞：法理學(xué)研究動(dòng)向