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1.防衛挑撥

防衛挑撥是故意挑逗、引誘對方進行不法侵害而借機加害于對方的行為。在防衛挑撥中，存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂的正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件。正是這種客觀表現上的相似性，造成了正當防衛防衛意圖和防衛挑撥傷害對方的犯罪意圖認定上的困難。解決這一問題，關鍵是在查明客觀的預謀和挑逗、引誘行為有無的同時，更要注意查明行為目的這一主觀內容，防衛挑撥不能構成正當防衛，是因為挑撥人故意誘發不法侵害而借機加害于對方，主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛意圖。通常預謀作為防衛挑撥案件的情節，是因為預謀的內容反映了這種傷害對方的犯罪意圖，誘發不法侵害便是這種犯罪意圖的體現。

2.相互斗毆

所謂相互斗毆，是指參與者在其主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續的互相侵害的行為。一般認為，相互斗毆不存在正當防衛問題，因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛意圖。如果確實參與斗毆，不得主張正當防衛權利。但是如果雖在斗毆現場，與斗毆事件有一定聯系，而確實沒有參與斗毆，客觀上無毆打對方或指揮毆打對方的行為，主觀上無斗毆意圖，在遇多人圍攻并有可能受到傷害的情形下，應該有正當防衛的權利。

3.隨身攜帶兇器

在相當一部分案件中，防衛人隨身攜帶兇器，在遇不法侵害時便加以使用，其防衛意圖的認定便因隨身攜帶兇器而出現干擾，尤其是其給對方造成了較重的人身傷亡時。隨身攜帶兇器并不足以表明行為人的主觀意圖。防衛意圖的體現，不是帶有兇器與否，而是其兇器的動用，即行為人在什么情形下動用攜帶的兇器，是隨身攜帶刀子，主動向人挑斗，或者一遇輕微的侵害，便掏刀就捅，還是在遇害、情況緊急時，被迫舉刀自衛?不同的情況反映了行為人不同的主觀心理，在最后一種情形下動刀自衛才是防衛人防衛意圖的體現，因此，不能因隨身攜帶兇器而排除其擁有正當防衛的權利。

新刑法第20條第2款放寬了防衛限度，在確定防衛行為是否應負刑事責任時，必要限度成為參照標準而不再是絕對標準。所謂明顯超過必要限度造成重大損害，是指從雙方行為性質、手段、強度的比較看防衛行為明顯超過制止不法侵害行為而對不法侵害人所必須實行的侵害，造成不法侵害人重傷、死亡等不必要的嚴重后果。可見“明顯”和“重大損害”是防衛過當的構成要件。新刑法比較具體地規定了正當防衛限度的標準，但在司法實踐中對防衛限度的確認還應注意以下幾個方面。

1.不法侵害人的侵害能力和防衛人的防衛能力的對比

這里說的“能力”，包括體力和心理素質。正當防衛首先是力量的較量。因此，當不法侵害人的力量占優勢，防衛人無法與之相抗衡時，防衛人只有借助于防衛工具，其防衛強度才能制止對方的不法侵害，雖造成嚴重的防衛后果，但也應當認定為在防衛限度之內的正當防衛。

在正當防衛中，雙方的暴力對抗能力除決定于體力外，還受各人的心理素質影響。當一個普通公民遇到不法暴力侵害時，就會自覺或不自覺地使自己的防衛強度超過對方的侵害強度，應當認為這是必需的，不屬于明顯超過必要限度造成重大損害的過當行為。

2.防衛環境

正當防衛總是在一定的時間、地點發生的，因此當防衛強度超過侵害強度時，往往也與防衛環境有關。首先是與防衛時間有關，不法侵害發生在光天化日之下，還是發生在夜深人靜之時，對防衛人精神上的威脅顯然有所不同。發生在夜間的侵害，更容易激起防衛人的心理恐慌，以致于在采取防衛行為時，不易控制其防衛強度，因此對不法侵害人造成較為嚴重的損害有時是難免的，應當認定為沒有明顯超過必要限度。其次是與防衛地點有關。犯罪分子往往精心選擇那些偏僻人稀的環境，對這種情況下的不法侵害實行正當防衛，其防衛環境顯然要惡劣一些。因此，在防衛地點不利于防衛人的場合，防衛人在正當防衛中對不法侵害造成較重的損害，即使其防衛強度超過了不法侵害的強度，也可以說是必需的。

3.不法侵害的突發性

不法侵害是突然發生，還是慢慢發生，防衛人的情緒反應是不一樣的，前者顯然比后者激烈，這無疑影響到防衛人隨之采取的防衛行為，因為防衛人在猝不及防的突然襲擊下，往往無暇考慮對方的不法侵害強度，只能一心抵御侵害，因此往往導致較重的侵害強度，應該認為是難以避免的，不應認為明顯超過必要限度。

[摘要]正當防衛是法律賦予公民在國家，公共利益，本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為，為避免其濫用，對其適用規定了嚴格的條件，為保護公民人身安全，對暴力犯罪規定了特殊防衛的內容。

[關鍵詞]正當防衛防衛限度防衛權

參考文獻：

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