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論文摘要

在始于20世紀80年代的扶貧工程、希望工程和1998年夏我國東北、南部地區大面積、長時間的抗洪搶險中,廣大人民群眾、各企事業單位以及國際友人和組織等紛紛解囊相助,使這些社會公益事業取得了不小的成就。然而,在捐贈環節、捐贈物品接收管理環節和發放環節出現了許多令人不愉快的問題。尤其在捐贈環節,出現了捐贈者高報捐贈物價值或將過期、假冒偽劣商品混入捐贈物品中(其中多為食品、藥品),以及捐贈物短少,認捐不到位等情況。1999年6月28日九屆全國人大十次會議通過了《中華人民共和國公益事業捐贈法》(以下簡稱《公益事業捐贈法》)表明了立法者希望運用法律武器調整公益捐贈行為的強烈愿望。這部法律雖然提到鼓勵捐贈、規范捐贈和受贈行為，保護捐贈人、受贈人和受益人的合法權益，促進公益事業的發展，比以前法規有所進步，但是也存在著關鍵性的缺陷，依然達不到真正推廣和鼓勵的作用。筆者認為，明確公益捐贈行為的法律屬性是建立公益捐贈法律制度的前提，而完善公益捐贈立法則是很有必要的。本文在分析公益捐贈行為的法律性質的基礎上,對公益捐贈立法的必要性進行了較為深刻的討論,并提出了幾點對公益捐贈立法完善的建議,以期達到規范公益捐贈行為的目的.

關鍵詞:公益捐贈法律性質立法缺陷立法完善

一、公益捐贈行為的法律性質

公益捐贈行為在我國至今未有一個確切的法律定義。德國《稅務法典》為“公益”下的定義是:指在物質、精神或道德領域無私地資助公共事業。這里所指的對公共事業的資助必須是普遍性的,即不能將資助局限于封閉的、有限的人群。筆者認為:公益捐贈行為是指自然人、法人或其他非法人組織為發展社會公益事業或資助不特定的社會成員而作出無償地向公益性社團法人和事業法人或代表受資助不特定人利益的臨時機構捐贈資金或實物的意思表示,經受贈主體為接受捐贈的意思表示,而成立并履行的合同行為。我國《公益事業捐贈法》規定的受贈人僅指公益性社會團體和公益性非營利的事業單位兩種,該法將其它一些可能成為公益捐贈受贈人的主體排除在其調整范圍之外。其實,公益捐贈不僅僅指為促進社會公益事業的發展而進行的捐贈活動,它應當是包括以上捐贈活動在內的一切以社會公益為目的的捐贈活動,公益事業捐贈僅是公益捐贈的一種類型。從這個角度來說,《公益事業捐贈法》只從法律上規范和調整了一部分公益捐贈行為,公益捐贈關系應當是較公益事業捐贈法律關系更為復雜、范疇更大的一種社會關系。公益捐贈行為具有以下法律性質。

（一）公益捐贈行為是附義務的贈與行為

捐贈又稱捐助,關于捐贈行為的法律性質在學術界長期存在爭論。我國彭萬林等民法學者認為:捐助是無償給付財產的單方行為,捐助與贈與不同,并不形成合同〔1〕。就其性質而言,捐贈可為一種特殊贈與。因為即使在捐贈者主動捐贈的情況下,也須有對方的接受,無對方的接受不能成立捐贈。

公益捐贈行為是不直接向受益人為給付的一種特殊贈與行為,其受贈人必須負實現公益捐贈目的的義務,即按照公益捐贈人的初衷滿足社會不特定人的需求以最終完成公益捐贈行為,使公益捐贈法律關系歸于終結。因此公益捐贈行為是一種附義務的贈與行為。

（二）公益捐贈合同是諾成合同

贈與是一種合同行為,公益捐贈合同是諾成合同還是實踐合同,其實質是贈與合同諾成性抑或實踐性之爭。關于贈與合同的諾成性抑或實踐性,學說上存在爭議,各國立法也有所不同。

1999年3月15日第九屆全國人大二次會議審議通過的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》),雖然對贈與合同是實踐性合同還是諾成性合同未作明確規定,但根據《合同法》第186條第1款的規定,應當認為贈與合同是諾成合同。因為該條規定:“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”此處的“撤銷贈與”應理解為撤銷贈與行為,而贈與行為是一種合同行為,當然必須先有合同的成立生效,才可能談合同的撤銷。可見,根據《合同法》第186條第1款的規定,贈與合同應為諾成合同。同時,將贈與合同認定為諾成合同至少具有以下三方面的作用:

1、符合贈與合同產生發展的歷史趨勢

羅馬法中的贈與系指當事人之一方以嘉惠他方為目的,自愿積極犧牲其財產上之利益的無償行為。（加注）古羅馬作為法定簡約之一的贈與簡約,在伏帝？？之前,當事人之一方表示贈與,他方表示接受,其意思一致時,贈與即告成立,無履行任何方式之必要。伏帝以后,凡贈與之標的有五百金元以上之價值者,應到官廳登記,不登記者,就其超過之部分,不生法律上之效力。可見,羅馬法中的贈與是一種諾成的法律行為。在羅馬—希臘時代,契約、協議和簡約的實質區別淡漠了,簡約與要式口約相互接近。其后許多大陸法系國家承襲了羅馬法的傳統,《法國民法典》第932條,《瑞士債法》第305、312、472條均采用贈與合同為諾成合同的立法例,日本以及我國臺灣地區也采此種立法例。英美法系國家也有將贈與合同認定為諾成性的判例。但是前蘇聯和東歐國家的立法一般規定贈與為實踐性合同。在今天,諾成模式已經成為合同的主流,要物模式作為歷史陳跡,則應當限制在盡可能小的領域之內。

2、體現贈與合同的社會經濟作用

贈與雖然是轉移財產所有權的合同行為,但它并不是商品流通的法律形式。在現代社會,其經濟作用較少,因現代之交換經濟,多為理智的,少為感情的,不過贈與有時仍可做理智的生活關系之調劑,例如對于慈善、宗教、學術界之捐贈,雖非一般的贈與,但究屬無償行為,仍具有甚大之作用也。實際上,把贈與合同規定為實踐合同的出發點,是考慮到贈與人到期不實施贈與行為的法律后果問題,贈與人到期不交付贈與物,如果依法強制其贈與,似乎對贈與人有不公平之嫌。但是,若贈與合同訂立后對贈與人毫無約束,那么受贈人作出的接受贈與的意思表示及其為接受贈與而付出的經濟上的花費都可能因贈與人的不履約行為而落空。可見若規定贈與合同為實踐合同,則對受贈人不公平。并且,若法律規定贈與人可以不受其允諾的約束,就意味著他可以不付出任何代價,而合法地享受諸如公眾或受贈人對其良好的社會評價和“義務”宣傳,甚至物質感謝等精神和物質收益,這將是對公序良俗的挑戰和破壞。故應把贈與合同規定為諾成合同,以便對贈與人有所約束。同時規定依法允許贈與人撤回贈與的條件,以保護贈與人的利益。這樣做對雙方都是公平的。

3、便于合同成立、生效與履行相區分

法律行為相互之間的區分關鍵是看行為內容是否相同,合同的成立生效與履行內容顯然不同。但合同的成立生效與履行是相互區別而又彼此聯系的合同行為的兩個階段,贈與合同自不例外。如果承認贈與合同是實踐合同,那么在贈與合同成立生效后必定產生贈與人的給付義務,這樣便出現了兩次給付的結論。另外,“持贈與合同是實踐合同觀點的學者認為贈與合同成立之時便是合同履行之時,這種觀點也是錯誤的。因為只有合同成立才有合同履行,如果合同成立之時即是合同消滅之時,只能說明合同根本就不存在”。對此觀點作者持贊同態度,應當將贈與合同的成立生效與履行相區分,這種區分在理論上存在可能性,在司法實踐中也意義重大,依法成立的贈與合同依法生效,并依合同確定當事人雙方的權利,約束當事人雙方履行合同義務。

更值得一提的是,《合同法》第186條第2款規定:“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同,不適用前款規定。”第188條規定:“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同,贈與人不交付贈與的財產的,受贈人可以要求交付。”這些條款較合同法草案更為重視對社會公益性質的贈與的受贈人利益的保護。限制了贈與人的撤銷權的行使,并且第188條是對作為諾成合同當事人一方的受贈人要求贈與人履行交付的義務的強調,對一類特殊贈與合同當事人權利的著重強調與贈與合同諾成性并不相矛盾。結合前述“公益捐贈”的定義,至少可以認為依照《合同法》的規定,公益捐贈合同應是一種諾成性合同。

二、公益捐贈法律關系的構成要件

（一）公益捐贈合同的主體

公益捐贈合同的主體為捐贈人和受贈人。

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)直接明確規定了自然人實施贈與行為的情況,《中華人民共和國公益事業捐贈法》(以下簡稱《公益事業捐贈法》)第2條、第8條第3款、第24條對包括公司和其他企業在內的“法人和其他組織”的捐贈人資格予以了確定。根據上述法律的規定:自然人作為捐贈人應具有完全民事行為能力;限制行為能力人經其法定人同意或事后追認可以向他人做出公益捐贈行為,但限制行為能力人的與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的公益捐贈行為,不必經其法定人追認;無民事行為能力人不能成為公益捐贈行為主體。全民所有制企業一般不能將其經營管理的所有權屬于國家的資產及其收益用于公益捐贈,但企業及其全體組成人員依法享有的相對獨立的權益,可以用于捐贈。集體企業、私營企業、合伙企業、個人獨資企業和其他非法人組織可以用其享有合法所有權的財產和權利做出公益捐贈行為,而成為捐贈人。

國家機關,因其經費完全由國家財政撥款,若實施公益捐贈行為會影響其正常職能的發揮,或者增加國家財政負擔。即使是其節省下來的經費,其實施公益捐贈的主體也應為國家,而非某個具體的國家機關。并且,國家對于社會公益事業已設立了專項財政支出,故國家機關不能作為捐贈人。

公益捐贈合同的受贈人為公益性社團法人和事業法人,或代表受資助不特定人利益的臨時機構。前者包括《公益事業捐贈法》第10條第2款和第3款所稱的“公益性社會團體”和“公益性非營利的事業單位”。后者指為資助不特定社會成員而成立的臨時性機構,該機構僅為完成以上社會公益目的而存續。但不論是何者,公益捐贈合同受贈人必須同時具有民事權利能力和民事行為能力,前一種能力是其接受贈與所必須的,后一種能力是公益捐贈所要實現的公益目的所要求受贈人負擔某些特定義務的特殊性所決定的。

公益捐贈合同除作為合同主體的雙方當事人之外,還存在著受益人。受益人是指根據公益捐贈合同而享有利益的人,是公益捐贈合同的關系人。由于公益捐贈合同的目的是發展社會公益事業或資助不特定社會成員,故其合同受益人在公益捐贈合同成立生效時具有不特定性,即在個體上無法具體化,在數量上無法確定化。但受益人一般為自然人。

（二）公益捐贈合同的客體

公益捐贈的目的是為了給予財產,而在現代社會中,財產已遠遠突破了有形物的范圍,故筆者認為,凡具有金錢價值的東西,都可以作為公益捐贈合同的客體,如物權、債權、有價證券、專利權、商標權、著作權等無形財產權。但是,人身權因其不具有財產價值而不能作為公益捐贈合同客體。

（三）公益捐贈合同的內容

1、捐贈人的權利和義務

（1）請求實現捐贈目的的權利。捐贈人的捐助財物是附義務的贈與,捐贈人理所當然有權請求受贈人實現或請求有關機關督促受贈人實現公益捐贈的目的。

(2)依法撤銷合同或拒絕履行合同的權利。出于公益捐贈合同的特殊性考慮,不應賦予捐贈人以任意撤銷權,而只應賦予其法定撤銷權。捐贈人因情勢變更而享有拒絕履行合同的權利,這樣規定符合“公序良俗”的精神。

(3)給付義務。公益捐贈人的主要義務是將捐贈標的物按合同約定的時間、地點、方式交付給受贈人,并轉移其權利于受贈人。法律規定須經移轉登記方發生移轉效力的應當辦理移轉登記手續。

(4)債務不履行的責任。由于公益捐贈行為涉及社會不特定人的利益,其債務的不履行可能會影響社會穩定,故捐贈人對于不履行給付的違約行為應當承擔債務不履行的責任。《德國民法典》第521條規定:“贈與人僅就其故意或重大過失負其責任。”第522條規定:“贈與人不負支付遲延利息的義務。”我國也有學者主張,贈與人若無故撤銷贈與或遲延贈與給受贈人帶來損失的,應予賠償。筆者認為對公益捐贈人的這一責任應理解為補償性的賠償責任,公益捐贈人應補償受贈人為接受捐贈而支付的費用及其實際損失,并且這一賠償的總額不得超過公益捐贈合同的標的額。

(5)瑕疵擔保責任。因贈與為無償合同行為,贈與人原則上不承擔瑕疵擔保責任。依《合同法》第191條規定:“贈與的財產有瑕疵的,贈與人不承擔責任。附義務的贈與,贈與的財產有瑕疵的,贈與人在附義務的程度內承擔與出賣人相同的擔保責任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵,造成受贈人損失的,應承擔賠償責任。”公益捐贈理應適用這一規定,但確定捐贈人承擔賠償責任的范圍應考慮其捐贈標的額度及其事先所能預料之范圍這兩個因素。

2、受贈人的權利和義務

（1）請求捐贈人履行給付和接受給付的權利。因為捐贈人負有相應的給付義務,受贈人可以要求交付捐贈標的,甚至申請法院強制執行。

（2）請求捐贈人賠償損失的權利。這是與捐贈人的債務不履行責任或瑕疵擔保責任相對應而產生的一項權利。但此項賠償范圍應僅限于財產損失,并不包括非財產損失。這是出于贈與合同無償性而對捐贈人利益的保護。

（3）實現捐贈目的的義務。既然公益捐贈人有請求實現捐贈目的的權利,與之相適應就有受贈人的相應義務。

（4）妥善管理捐贈標的物的義務。即要求受贈人在實現公益捐贈目的前盡到類似于第三人善良管理的義務,保證捐贈標的物的保值甚至增值。

3、受益人的權利

（1）請求捐贈人履行給付的權利。如前文所述,公益捐贈人負有履行給付的義務,至于請求其履行義務的權利人應當包括公益捐贈合同另一方當事人和受益人。

（2）請求受贈人實現捐贈目的的權利。公益捐贈的目的使受益人利益的實現在公益捐贈中成為行為的終極目標,受益人作為最終受益者當然有權請求受贈人履行合同所附義務,即實現公益捐贈目的,或請求有關機關督促受贈人履行合同義務。

（3）請求賠償損失的權利。公益捐贈受益人因捐贈人不履行債務責任或瑕疵擔保責任而遭受直接經濟損失時,有直接或通過受贈人間接向捐贈人請求賠償損失的權利。公益捐贈受益人因受贈人不履行合同所附義務而遭受損失時,或因受贈人故意或重大過失履行合同所附義務不利致使合同標的物滅失或減損時,可以請求受贈人賠償相應經濟損失。

三、現行公益捐贈立法的缺陷及其完善

（一）現行公益捐贈立法的缺陷

當前，我國社會的兩極分化已相當嚴重，威脅到社會的穩定，而緩解的手段乏力。事實上任何社會在經濟迅速增長過程中都有兩極分化的問題。迄今為止緩解之道歸根結底是兩種：政府調節和社會公益事業。前者是政府將稅收財政的一部分用之于文化、教育以及各種社會福利事業；后者則是私人直接捐贈公益事業，政府的作用是通過稅收等政策法規予以鼓勵和監督。二者缺一不可。當前在發達國家中，歐洲國家偏重政府福利，美國則私人公益事業特別發達，不過政府的福利政策和撥款在絕對數字上還是占主要地位。不論通過哪一個途徑，目的都是調節社會財富，扶助弱勢群體。過去我們所理解的社會主義，就是政府包辦一切，生老病死全靠國家。其實，即使在過去，這也是錯覺。在改革開放之前，受惠于政府提供的福利的人僅限于有“單位”的人群及其部分家屬，城市居民覆蓋面也有限，遑論占人口最大多數的農村人口。改革開放以后，隨著市場化的急劇發展，社會發生了深刻的變化，有限的舊的福利和社會保障制度正在解體，政府現有的承諾無力兌現，更無法滿足實際的需求。“社會主義”性質的福利遠不如多數歐洲國家，甚至不如某些第三世界國家。與此同時，大量財富日益集中在少數人手中，隨著最新的政策精神對“非公有制”經濟進一步肯定和鼓勵，這一趨勢方興未艾。

另外，境外的公益組織在我國也很活躍。目前南京的愛德基金會是惟一經正式批準可以接受外國教會資金的組織。得到正式批準在華設立辦事處的只有福特等極少數基金會。但事實上，越來越多的內地以外（港、澳、臺）和國外的基金會和教會已經活躍在全國不少地區，特別是邊遠貧困地區，它們介乎合法和非法之間，從事形形色色的公益工作，多為因地制宜的小型項目。在現實中，我國許多公益組織，包括官辦的，接受境外捐助的不在少數，有些民間組織的主要資金就是來自境外。這三個層面的現實從不同角度說明，緩解貧富分化問題乃當前社會之急務，而如何有序地使用民間和資源通過公益捐贈用之于民，是當前急待解決的問題。

一部專門用于民間公益捐贈的切實可行的法律已是當務之急，其目的在于使政府、捐贈者與接受者各方的權利義務都有明確的規定和保障，并使這一事物成為全社會認可和理解的正常現象。

相對說來，“大款”的捐贈問題比較容易解決，還有散見民間的許多熱心公益之士，以滿腔熱情做著幫助弱勢群體的有益工作，遇到的困難更多。最重要的是始終得不到“合法性”，結果往往半途而廢，甚至“要好反成惡”。為什么明明是利國利民的好事，卻不得其門而入呢？關鍵在于沒有明確鼓勵性的、完善的法律。大批成績卓著，并深得受眾歡迎的民間組織處于不合法或半合法地位，能否繼續存在、開展活動，取決于當地官員的好惡，并沒有長遠的法律保證。國家稅收制度也沒有明確的減免規定。現有的法規是防備多而鼓勵少。

據筆者所見到的，現行的最新的兩部提到在稅收上給予優惠的法規，一是1988年頒布的《基金會管理辦法》，（據了解，此法即將由新的基金會法代替，但是進一步鼓勵還是更多限制，還難說），后于1999年又下達文件至地方政府，說明對公益性質基金會的銀行存款利息給予免稅；另一部是1999年頒布的《公益事業捐贈法》，這是最新的、也是最權威的正式的法律。這部法律提到鼓勵捐贈、規范捐贈和受贈行為，保護捐贈人、受贈人和受益人的合法權益，促進公益事業的發展，比以前的有關法規有所進步，但是有兩大關鍵的缺陷：1.并沒有涉及對基金會之類的公益組織如何處理，似乎捐贈對象只限于現有的組織萬林主編《民法學》北京中國政法大學出版社1994

〔6〕商玉生著《我國基金會的現狀及體制分析》北京中國青基會通訊2001

〔7〕周志忍陳慶云著《自律與他律———第三部門監督機制個案研究》安徽浙江人民出版社1999

〔8〕何清漣著《現代化的陷阱———當代中國的經濟社會問題》北京今日中國出版社1998