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一、生態環境民事預防性救濟體系的內涵及特征

生態環境民事預防性救濟體系是相對生態環境民事補救性救濟體系而言的。兩者最明顯的區別是在于對潛在的損害或者尚未發生的風險的處理方式上。生態環境民事預防性救濟體系是一種面向未來的救濟體系，其制度表現具有利益前置性、法定性、利益可期待性的特征。(一)生態環境民事救濟體系的制度類型。從制度類型上來界分，生態環境民事救濟體系可以分為補救性救濟體系和預防性救濟體系。現行的生態環境民事救濟體系主要是一種圍繞損害結果為核心要件而構建的規范體系。這種事后性規制的法律邏輯是:賠償義務人損害了生態環境權益－產生法律層面的救濟責任－通過法律規定的方式來開展索賠或救濟工作。這種救濟模式是以生態環境損害結果的確定為邏輯起點，通過現有生態環境法律體系來實現權益救濟或者民事法律責任的分配。以環境侵權為例，各國立法都肯定了基于環境侵權而產生的賠償義務的邏輯，即“沒有損害即沒有責任”［1］。有學者將這種補救性法律救濟方式描述為生態環境損害填補機制［2］P48。然而，生態環境民事補救性救濟雖然能夠實現對受損的生態環境權益的填補，但是卻無法對不特定、不確定的生態環境風險予以適當的調整［3］P10。究其原因，生態環境問題呈現出強烈的“風險性格”，打破了民事救濟體系以“損害發生”為基本前提的制度預設［4］P263。例如，在洛陽市吉利區輝鵬養殖案，如果沒有預防性救濟體系的存在，那么只能在養殖場對黃河水源區造成嚴重的生態環境損害后方可提起損害賠償①。這種事后性的救濟方式是對生態環境風險行為或者危害行為的放縱，最終不利于生態環境正義價值追求的實現。從法律屬性上講，生態環境民事預防性救濟體系是一種與生態環境民事補救性救濟并列的法律規范體系。其制度核心理念是對民事權益的預防性救濟。溯本追源，這種講究民事權益的預防性救濟方式的理念最早可以追溯至古典羅馬法時代。此時期，立法者已經將民事預防性救濟定義為一種旨在防御潛在的、尚未具現化的危險或風險的規制的方式。最具有代表性的預防性司法體系是“謹防未發生損害之訴”［5］P160以及“有權排除侵害訴訟”［6］P43。由此不難看出，立法者不僅充分肯定了民事權益預防性保護的重要性，也對預防性救濟和補救性救濟作出了準確的區分。這種蘊含風險規制的理念應當被生態環境法律體系所繼承。(二)生態環境民事預防性救濟體系的內涵。目前，學界關于生態環境民事預防性救濟的內涵探討并不多，偶有論者，也未能對其作出清晰的闡釋。有學者認為，生態環境預防性救濟體系是一種針對生態環境公共利益領域內未來危害或者潛在損害的規范體系［7］。然而，這種解釋并不能描繪出生態環境民事預防性救濟體系的全貌，存有以偏概全的嫌疑。從邏輯來看，只要相關責任人的行為置生態環境權益于危險狀態或者高度風險，當事人就可以依據此來尋求預防性救濟來保護自身權益免于損害。由此可見，生態環境預防性民事救濟體系建構的核心是尚未發生的生態環境風險或者危害。以英國《環境損害預防和救濟法》為例，該法第13條明確規定生態環境損害包括了已經發生的損害，也包括可能發生的環境威脅以及有理由相信極有可能發生的生態環境損害②。同時，生態環境民事預防性法救濟并不要求具備“成熟性”的生態環境損害結果的發生，只要確認生態環境不利益結果發生的高度可能性或者客觀性，權利人就可以采取生態環境預防性救濟措施。環境民事公益訴訟制度就是這一理念的最典型代表。我國《環境保護法》第58條明確規定，針對明顯錯誤行為或可能損害社會公益的風險行為，環境公益組織向有管轄權的法院提起民事環境公益訴訟，以避免生態環境權益損害的發生③。在規制目的上，生態環境民事預防性救濟旨在解決生態環境補救性救濟體系的制度供給不足。在實踐中，生態環境民事補救性救濟的適用范圍不僅包括人身和財產損害，也包括純生態環境損害。生態環境民事補救性救濟體系看似已經能夠對生態環境予以周延的保護，實則未然。一方面，生態環境問題并非僅有生態環境損害行為一種表現方式，也包括對生態環境風險或者危險的行為，對后者而言，以損害結果為前提的補救性救濟體系是不適用的。這說明，生態環境風險規制上還存在著明顯的制度供給不足。另一方面，公眾對生態環境風險規制的制度需求不斷增加，期望通過生態環境預防性救濟體系建構來滿足個體利益以及公共利益保護的制度需求［8］。這種制度需求不僅包括公眾對良好、健康生態環境的當然追求，也涉及生態環境空間規劃、環境開發、公共管理等公共池［9］的利益需求。在這些方面，既有的生態環境補救性救濟體系很難對其予以結構性回應。因此，生態環境預防性救濟體系的建構是彌補生態環境補救性救濟體系存在的制度供給不足的必然。在調整范圍上，生態環境民事預防性救濟體系并非僅涉及生態環境公共利益，也包括生態環境私益。一方面，生態環境私益的預防性救濟是生態環境預防性救濟體系的應有之義。一般情況下，允許當事人可以采取預防性救濟方式來對抗他人對自身合法權益的侵犯。以美國為例，《佐治亞州登記法》等法律明文規定，“如果他人的不適當行為或方式剝奪或損害其他主體的法定權益，美國的出庭律師可以據此向法院尋求預防性救濟”④。另一方面，預防性救濟體系設定伊始就明確生態環境公益保護的必要性。從功能定位上看，生態環境預防性救濟的介入應當圍繞生態環境風險或危害而展開，以消解生態環境公益的不利益為己任。以環境公益訴訟為例，雖然各國制度在設計上存在較大的差異，但是環境公益訴訟目標的定位卻具有一致性，即旨在“阻止生態環境重大風險或公益的危害”。在制度表現上，生態環境民事預防性救濟體系是一種具有可操作性的民事救濟體系。有學者認為，生態環境民事預防性救濟并不會像補救性救濟體系一樣產生實體性的救濟［10］P42。生態環境民事預防性救濟方式的制度表現具有較強的不可知性:生態環境風險是否存在、是否消滅、法律責任分配是否合理等等。因此，有學者認為，生態環境預防性救濟只是一種宣示性的權利［11］P205。然而，這種觀點顯然是錯誤的，因為，即使在生態環境風險規制上存有結果的不確定性，但是也會產生預防性法律責任的分配，包括誰來承擔法律責任、承擔怎樣的法律責任、以及是否消滅了生態環境風險。以環境禁令制度為例，法院會對生態環境風險或者危險進行考量，包括否需要頒布環境禁令、環境禁令內容是否合適以及禁令效果的事后評價等等。(三)生態環境民事預防性救濟體系的特征。基于上述認知，生態環境民事預防性救濟體系的制度特征可以歸納如下:1．生態環境權益保護前置性。生態環境預防性救濟體系最重要的功能定位是肯定生態環境權益救濟的前置性。“基于后現代社會風險的不可預測性、不可計算性、不可防范性的特點”［12］P301，事后性的生態環境補救性救濟體系在生態環境權益保護上顯然“先天不足”。反觀生態環境預防性救濟體系，則通過擴展生態環境權益的范圍，進而將生態環境權益保護提前至生態環境損害發生之前。例如，《法國環境法典》第6編“預防和補救對環境損害部分”，著重闡釋了生態環境風險防控的重要性。在適用范圍上，尚未發生或者可能生態環境風險具有可救濟性，國家、社會團體、個人應當采取積極的預防措施來防止損害的發生［13］P320。具有不確定特征的生態環境風險推動了生態環境民事救濟體系從事后性救濟轉向事前救濟的功能變遷。2．法定性。法定性首先意味著生態環境民事預防性救濟制度淵源的“法律”性。無論是立法安排還是司法實踐都都是依托于明確的法律規定來保障生態環境民事預防性救濟體系的運行。在美國，大量的單行法和特別立法的存在為生態環境民事預防性救濟體系的適用提供了充分的實體法支撐，無論聯邦層面還是各州的民事法律體系都肯定了當事人尋求生態環境預防性救濟的正當性。例如，加利福尼亞州民法典第3420條規定了預防性救濟可以是通過禁令、法律明文、或者其他方式來實現⑤。除此之外，大量程序性規則的出臺也增進了生態環境民事預防性救濟體系的可操作性。以美國《宣告性判決法案》為例，該法案為生態環境預防性司法創設可操作性的規則，包括法院的職能確定、預防性裁判的適用、自由心證等［14］P78。在美國殺蟲劑(麥草畏)案，美國聯邦第九巡回法庭依據該法所賦予的權利來進行裁決。最終裁定，拜耳公司、巴斯夫公司、科迪化公司的除草劑產品對公眾健康以及生態環境可能產生風險，必須承擔相應的法律責任⑥。其他國家所建構的生態環境民事預防性救濟體系也具有鮮明的法定性特征。例如荷蘭《民法典》第175條、第176條等明確規定，權利人可以對特別嚴重的危險物質的法人、個體追究危險物質法律責任。此處所指危險物質的判斷可以參照《環境有害物質法》第34條及《環境管理法》等相關規定⑦。正是由于生態環境風險的不確定性，生態環境民事預防性救濟體系必須符合生態環境法律體系的法定性要求，否則將陷入“于法無依據”的困境。3．利益可期待性。生態環境民事預防性救濟體系滿足了公眾的利益的可期待性。作為法律的重要價值追求，公眾對生態環境法律秩序的期許以及選擇是推動生態環境救濟體系轉型的源動力。從法律社會學角度來說，選擇怎樣的法律規制秩序，配置怎樣的法律功能以及達到何種法律效果都是公眾利益可期待性的體現。這種對生態環境法律體系的意象表述是一種強勁的規范力量，可以對國家機構甚至法律體系進行現實的塑造［15］P59。在生態環境實踐上，考慮到“損害－救濟”方式在生態環境風險規制上的無能，民事救濟體系有必要從“風險—救濟”角度來回應公眾需求。一方面，生態環境民事救濟體系應當能夠對風險受害者提供充分的救濟。換言之，為了“預防性”地避免侵害，生態環境民事法律體系應當賦予相關權利人提起預防性救濟的權利，以滿足其生態環境利益保護訴求。另一方面，生態環境民事救濟體系更有利于生態環境風險的預防。如果僅僅關注生態環境損害行為和結果之間的聯系，那么生態環境保護將會陷入到“有組織地不負責任的”制度困境中。對此，生態環境民事救濟體系必須具有生態環境風險預防的功能。例如《瑞士聯邦環境保護法》第59條(環境危險責任)、《西班牙民法典》第1967條(核設施危險)和1976條(水污染)，以及《美國第二次侵權法重述》關于異常危險活動責任的制度設計等，都使得民事救濟體系具備了生態環境風險預防的功能。

二、生態環境民事救濟體系轉變的緣由

風險社會的興起促使立法者尋求一條超越傳統規制方式的路徑，以回應公眾對生態環境保護的訴求。因此，生態環境民事預防性救濟體系的形塑有必要進一步梳理風險社會的緣起，風險社會對生態環境民事預防性救濟體系的塑造及生態環境民事預防性救濟規范體系之實踐因應。(一)風險社會的緣起。生態環境救濟體系的轉型首先歸功于風險社會的緣起。需要明確的是，此處的風險泛指社會現代化過程中所產生的危險和不安全感。科技的發展，技術的革新，在重塑傳統的社會秩序、給人們的生活方式創造便利和無限的可能性的同時，也增加了眾多的危險源，進一步加劇了公眾的不安全感。這種對社會結構的宏觀表述強調，社會發展不應當僅僅聚焦于社會經濟或生產力的發展，更應當重視對現代化進程所創設或者增加的風險的規制。在風險社會理論下，現代意義的風險社會具備以下鮮明的特點:一是，現代社會的結構性特征與古典社會具有鮮明的差異。現代社會結構下的風險來源主要是指科學技術、工業體系發展所創造的不確定性，而非是人類主觀認知的變遷。這一點在生態環境領域尤其明顯，核事故、基因工程風險等都涉及到科學技術發展所帶來的不確定性。二是，現代社會意義的風險具有鮮明的人為特征。在社會發展的過程中，人類的活動行為、改造行為使風險語境呈現出越來越強的人為色彩。無論是英國著名理論社會學家安東尼•吉登斯還是其他社會學家都主張，對現代意義的風險的反思性打破了過去個體、社會的思維枷鎖，愈發關注對個人、制度以及社會中風險行為因素。⑧基于上述認知，生態環境風險應當是指現代化進程中生態環境保護體系所具有的不確定性、不安全感。按貝克“現代社會是一個風險社會”［16］P2的論斷，這種后現代性的反思要求重新審視生態環境保護的不確定性因素、非理性的救濟、非理性的發展等現象，以消除公眾內心對風險的不安全感。即使公眾對生態環境風險的表述過于強調感知的主觀性，但是立法者也有必要尋求一種應對生態環境風險的解決辦法。同時，這種生態環境風險規制的訴求也是從制度建設層面對風險社會的心理需求和社會背景的回應。波曼將這種風險產生的心理需求和社會背景描述為“風險的不可決斷、不可控制，而造成的恐懼包圍”［17］。無論政治體系或法律體系存有多大的差異性，但是保障公眾免于生態環境風險不良影響之威脅或恐懼成為一種必然。因此，在生態環境補救性救濟體系之外，還應當創設更具有風險規制力的工具。(二)風險社會對生態環境民事救濟體系的塑造。風險社會為生態環境民事法律體系提供了一個重新審視生態環境救濟體系合理性、實效性的分析范式。因此，生態環境民事救濟體系不僅應該具有生態環境損害救濟功能，更應該具有積極的預防性救濟功能。特別是即將發生的生態環境風險或者危害將會給社會弱勢群體造成極其嚴重的負面影響，必須通過規范性的制度建構來保護其權益免于損害。在此目標下，風險社會重塑了生態環境民事救濟體系。1．生態環境救濟內容從具體走向抽象。客觀存在的生態環境風險推動了生態環境救濟內容從“具體”轉向“抽象”。一方面，生態環境法律救濟體系適度擴張了“損害救濟”的方式，將高度蓋然性的風險或危害作為法律責任分配的核心要素。此邏輯下，生態環境風險責任的表述肯定了生態環境風險義務人對個人、社會以及生態環境承擔不利益狀態責任的正當性。簡言之，風險社會中的抽象意義的生態環境風險或者危險都具有了可譴責性。另一方面，生態環境民事預防性救濟并不僅僅局限于實際損害的生態環境行為，也包括了違反注意安全義務或者風險預防義務而造成的生態環境不利益［18］P192。抽象意義的生態環境風險發生的可能性也成為追究生態環境預防性法律責任的關鍵。2．生態環境預防性法律責任的影響要素更加多元話。生態環境預防性法律責任的生成機理以及演進路徑并非旨在實現某一個案的正義，而應考慮到生態環境風險的強弱、可能性以及各種相關因素而形成的綜合性救濟體系。具體因素包括:其一，生態環境風險發生的可能性問題。這里的生態環境風險強弱的區分影響著法律責任的分配。其二，因生態環境風險預防而產生合理費用的歸屬問題。目前來看，域外的立法對此普遍持支持的態度。其三，生態環境風險法律責任的減免問題。生態環境風險預防措施得當是否意味著法律責任的減免，各國生態環境預防性救濟體系對此作出了肯定的回答。其四，基于生態環境風險或危險而獲取的利益意味著相應法律責任分配的合理性問題。而這些因素恰恰是生態環境預防性救濟體系建構的關鍵。3．生態環境預防性救濟體系的常態化。在風險社會中，生態環境補救性救濟體系的適用情景將逐漸被限縮，因為其不能就抽象意義的生態環境風險或者危險進行適當的調整。與此同時，生態環境預防性救濟體系也將是一種常態化的選擇，因為其具備積極的生態環境風險預防能力。無論是生態環境民事預防性措施還是環境禁令，都是對可能存在的某種生態環境危害或者風險的積極預防方式，以實現生態環境的最大可能的安全保護。當然，這并不意味著生態環境預防性救濟體系的適用具有隨意性，即，只有在造成明確的生態環境風險或危害的情形下才可以啟動預防性救濟體系。(三)生態環境預防性法律規制的實現。在風險社會下，生態環境預防性救濟體系的實現路徑主要是通過立法確認并得到司法實踐的踐行。這種建構方式符合法定性的必然，也為我國生態環境保護預防性救濟體系的建構提供了借鑒經驗。縱觀生態環境法治完善的國家的生態環境預防性立法，雖然在表現形式上存有較大的差異，但卻大都肯定了生態環境預防性救濟的正當性。以德國為例，德國1974年《空氣污染、噪音、震動及其他類似作用環境破裂防止法》(又名《聯邦公害防治法》)規定了“公害危險的存在要求其承擔法律責任”。就此，德國1991年《環境責任法》也有著較為詳細的規定，該法第1條規定“由于附錄一列舉之設備對環境造成影響而導致任何人身傷亡、健康受損或財產損失，設備所有人應對受害人因之而產生的損害負賠償責任”［19］P72。這種基于法定義務而衍生的預防責任既包括危險活動過程中的預防責任，也含括了因危險物而產生的危險責任。同樣，一切因應對生態環境風險而支付的必要費用也應當有風險引起者來承擔。例如，德國《基因技術法》第32條、《水法》第22條［20］P290－291等都肯定了排除危險或者抵御風險而產生的合理支出可以得到司法機關的支持。總之，立法確認的方式是對風險預防要求的回應，從而為生態環境預防性救濟責任的分配提供了授權和支撐。在司法實踐層面，預防性救濟體系的建構為生態環境風險應對創設了更加適當的場所。當前，就生態環境風險與法律責任的分配的關系上已達成了較為一致的看法。以美國為例，在布萊森訴皮爾斯伯里公司案一案中，二審法院最終支持了無癥狀的基因突變增加的致癌風險能夠成為當事人主張預防性損害賠償訴求［21］。由此，只要對生態環境或者健康造成迫切性、可期性的損害風險，當事人就可以主張一定的損害賠償。在鮑爾訴西屋公司農作物一案中，西佛吉尼亞州最高法院認為，為了保護自身健康免于有毒物質的損害，權利人采取的合理的預防性措施所支付的費用應當納入到損害賠償的范圍內。同樣，在費爾菲爾德訴哥倫黑文服務公司一案中，上訴法院明確指出，拋開接觸石棉是否實質性增減了其致癌的概率或可能性的考量，當事人都可以依據這種風險的不確定性而提起預防性民事救濟之訴［22］。可見，在風險社會中，生態環境預防性救濟體系能夠在最大范圍上保護當事人的合法權益。

三、我國生態環境民事救濟體系的現狀和存在的問題

我國的生態環境民事救濟體系長期以來秉持著”重損害發生進而據此進行補救”的法律構造思維模式。目前在我國，無論是在立法層面還是司法層面，生態環境民事補救性救濟都有著較為成熟的制度表達，但卻極其不利于生態環境的保護，從而備受質疑;而創新性的生態環境民事預防性救濟體系也因諸多因素存在著適用性障礙。(一)我國生態環境民事救濟體系的現狀。1．在立法維度上，環境立法的重心仍然立足于生態環境損害救濟的法律責任。總體來看，無論是單行法還是部門法都對此有著較為嚴謹的制度設計。以《民法典》為例，總則部分第9條明確規定，任何民事主體都應當秉持“有利于節約資源，保護生態環境”⑨的宗旨。第7編第7章(環境污染和生態破壞責任)進一步明晰生態環境損害救濟的邏輯關系，為生態環境損害救濟提供了更具體的法律依據。顯然，這種制度建構的機理仍是基于傳統侵權法的“無損害即無救濟”原則而形成的事后性規范模式。有學者將其邏輯描述為“生態環境損害結果的實質是環境生態不利益性的厘定，也是法律責任的承擔的基礎”［23］。而對于生態環境風險預防立法而言，也僅有個別立法蘊含著風險預防的制度建構。例如，《規劃環境影響評價條例》第1條、第21條⑩、《土壤污染防治法》第四章等，肯定了生態環境風險預防或防控的重要性。在程序法方面，也僅有環境民事公益訴訟制度具備生態環境風險預防性救濟的功能。相較于較為完備的生態環境民事補救性救濟體系而言，我國現有的生態環境預防性救濟立法并沒有形成一個周延的法律體系，存在諸多立法空白。2．在司法維度上，生態環境司法規制中心仍是損害救濟，而非生態環境風險預防。當前僅有個別案例可視為生態環境預防性司法的典型，例如，云南綠孔雀案，昆明中院審理認為嘎灑江水電的建設將給綠孔雀棲息地造成不可逆的損害風險瑏瑡。然而，從環境司法實踐來看，事后性的生態環境補救性司法體系并不能對生態風險進行全方位的預防。一方面，生態環境風險的不確定性意味著損害救濟方式的局限。現行的司法體系側重于對人、生態環境損害的賠償或補償，缺乏對生態環境風險預防性救濟的系統設計;另一方面，現有生態環境風險預防性立法的不健全，導致針對生態環境危險后果的司法救濟實效難以彰顯。由此觀之，就生態環境預防性救濟體系架構而言，無論是其制度適用范圍還是其他技術性規則都存在巨大的制度供給缺口。(二)生態環境民事補救性救濟方式的適用性障礙。從實踐來看，生態環境民事補救性救濟體系所固有的適用性障礙，很難對生態環境權益提供周延的保護。這些適用性障礙具體體現在以下幾個方面:1．生態環境民事補救性救濟體系的適用困境。現行法規定損害救濟模式需要以生態環境損害結果為前提，通過法定化的方式將生態環境恢復或修復至原有的基準線狀態，進而糾正對生態環境造成的不利益。然而，生態環境的不利益也并非只有損害救濟的一種呈現方式。假定在給定權利人所擁有土地使用權的前提下，隔壁工廠的生產行為具有高度危險性，可能對其所擁有的土地產生不可逆的影響，此種情況下，權利人是否可以采取合理措施?是否可以向工廠主張合理的費用?換言之，對生態環境的危險或高度蓋然性的風險能否成為主張權利的法定事由?對此，現有的生態環境補救性救濟體系很難作出準確的回答。相比較而言，生態環境預防性救濟體系卻能打破補救性救濟體系的束縛，且不以生態環境損害結果為前提。以新西蘭松林火災［24］P15一案為例，主審法官肯定了原告采取防范火災風險而激增的必要費用應當由被告承擔，即高度蓋然性的火災風險具有可譴責性。反觀之，此類對生態環境極有可能造成潛在風險的法律救濟規范在我國是闕如的。顯而易見，我國現行的生態環境補救性救濟體系在生態環境風險預防性救濟上是捉襟見肘，存在明顯的適用困境。2．生態環境民事補救性救濟方式的不經濟性。生態環境民事補救性救濟方式的經濟邏輯具體表現為，通過制度化的方式將高成本的生態環境損害予以內部化。在生態環境權益給定的前提下，他人的不合理使用或非法行為造成的權益損害，損害者應當向權益所有人支付相應的款項。顯然，這種事后性的救濟體系呈現出了明顯的不經濟性的特征:一方面，天價的救濟成本。因為，生態環境損害所造成的生態環境服務功能的損失往往數額巨大，從而導致救濟成本畸高。以泰州案為例，江蘇省高院判決被告承當高達1．6億的賠償;同樣，在山東章丘生態環境損害案，涉案的企業排放廢堿廢酸共1181．72噸，造成高達2億元的生態環境損失。對此，有學者呼吁:環境司法不應僅僅止步于高價賠償［25］。相較而言，生態環境風險預防的規制方式則是一種更經濟、有效的方式。在風險預防語境下，行為人采取風險預防的成本要遠遠低于損害救濟的成本。對權利人而言，前期的成本付出可以通過預防性責任進行合理的分擔。例如，《歐盟環境指令》明確規定，經營者采取的風險預防措施是衡量其承擔的經濟責任的關鍵性因素［26］。尤其是在權利人和義務人同時采取風險預防性行為時，可以大大降低生態環境損害發生的概率和嚴重性。正像有學者所指出的，法律應當激勵受害者采取積極的預防性措施，這是一種低成本的避免方式［27］P46。另一方面，不可估量的制度成本。生態環境法律體系的制度變遷成本是衡量生態環境制度經濟性與否的主要因素。現有的事后救濟方式及規范設計很難稱得上經濟性的體系結構:一是，以損害救濟為主導的制度結構是一種末端治理的方式，其所造成的制度成本無法估算;二是，在生態環境法律制度構造中，損害救濟制度成本呈現疊加，并不能實現制度成本的合理分擔。具體而言，事后性損害救濟的必要性往往意味著立法者應當配置多樣的制度來化解公眾對生態環境損害的擔憂。對于損害救濟制度安排的正當性毋庸置疑，但是這并不意味著制度變遷的成本不需要加以考量。(三)生態環境民事預防性救濟體系的建構難點。雖然我國生態環境預防性救濟體系能夠化解補救性救濟方式的適用性障礙，但是該體系的建構并不能一蹴而就，其無論是整體建構思路還是具體的制度規范都存在諸多難點，亟待破解。1．生態環境民事預防性救濟體系的建構思路不清晰。生態環境民事預防性救濟體系的實體制度建構或體系化問題已經成為生態環境法律規制功能的制約要素。如何建構我國的生態環境民事預防性法律體系?生態環境預防性救濟體系應當具備哪些核心內容?相應制度定位如何?整體觀之，我國尚沒有一個相對明確的、體系化的建構思路。有學者指出，基于風險的思考實質上是一種思維范式的轉變，其語境不僅打破了對道德判斷以及經驗法則的依賴性，更影響著法律規制體系的轉型［28］P15。同時，生態環境民事預防性救濟體系是對生態環境權益的預防性保護機制，這種方式具有能動性的特點，極其容易造成生態環境民事預防性救濟體系的濫用。2．生態環境民事預防性救濟體系的表述不清楚。尤其是在生態環境風險方面，科學判斷標準的缺失是制約我國生態環境民事預防性救濟體系建構的關鍵點。我國《環境保護法》雖然規定了損害公益或有損害公益重大風險的行為是環境公益訴訟制度的適用范圍，但這種描述顯然不夠精確:一是，在規范意義上，生態環境重大風險是否可以等同于危險?危害是否也可以被看作為生態環境風險?生態環境風險的表述上這種混淆不清的現象，亟待厘清;二是，公眾對于風險的感知與法律規定的重大風險存在較大的偏差。公眾對生態環境風險的認知是一種主觀感受的描述，往往具有非理性的特征，很難將其視為法律規范意義上的風險。3．生態環境風險預防原則存在適用困境。在一般情形下，環境法規范中生態環境保護適用預防原則［29］，但目前在我國，除了《土壤污染防治法》《大氣污染防治法》《農業轉基因生物安全管理條例》等極個別的法律法規蘊含著生態環境風險預防元素外，其他的環境法規范包括環境法基本規范幾乎都欠缺風險預防規范要素。當然，在此我們需要明確，預防原則與風險預防原則是有著實質性區別的。前者是指對那些會導致環境污染、生態破壞的行為或活動應當采取預防性的措施，防止環境污染和生態破壞;當發生環境污染和生態破壞后，行為人應當采取治理和修復的措施。此時，當事人的行為和活動與環境污染、生態破壞之間的關系是確定的，不存在不確定性。而后者則是當事人的行為和活動與環境污染、生態破壞之間存在不確定性，對于這種不確定性，法律也應當加以規制。可以說，是否存在“不確定性”是風險預防原則和預防原則的實質性區別。例如，溫室氣體排放與全球氣候變化之間的關系存在不確定性，轉基因食品與人體健康之間的關系也存在不確定性，但是，科學證據卻表明，溫室氣體排放和轉基因食品分別會對全球氣候變化、人體健康造成巨大風險或潛在危險，法律應當對其加以規制。在生態環境、氣候變化和轉基因等議題上，均存在著對人類社會造成巨大風險或潛在危險的可能，如果不及時采取符合成本－效益的風險預防行動，后果可能不堪設想而且無法挽回。因此，在風險社會的語境下，風險預防原則應當成為生態環境法律的基本原則。4．科學判斷和價值判斷的沖突［30］。生態環境預防性救濟體系的核心是生態環境風險的識別。在傳統補救性救濟體系下，這種判斷方式是一種基于事實要素而形成經驗法則的判斷［31］，往往依托于固有的經驗法則以及對事實的描述形成穩定的、可期的判斷準則。然而，在風險社會中，這種判斷方式是不適用的。一方面，經驗法則的判定很難應對生態環境風險的不確定性;另一方面，不同的個體對生態環境風險的感知存有較大的差異性。因此，生態環境民事預防性救濟體系必須構建與之相匹配的價值判斷體系。5．生態環境預防性救濟體系的建構性不足。在國外，不僅采取明確的立法方式肯定生態環境預防性救濟的重要性，而且還匹配相應的司法實現方式，包括環境禁令、預防性私益訴訟等。相比之下，我國生態環境預防性救濟體系及其規范設計卻存在建構性的不足。從立法維度來看，真正具備生態環境風險預防的法律較少，且遠未形成系統性的生態環境風險規制體系。同時，生態環境預防性法律規制的內容也缺乏合理性。以生態環境風險識別為例，無處不在的風險是否等同于法律規范意義下的風險，答案是否定的。在司法維度上，系統化的生態環境預防性司法仍未形成，僅有《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》和《環境保護法》等個別法律規范規定了環境民事公益訴訟蘊含預防性的司法規制方式。由此觀之，現有的生態環境預防性司法的制度供給既不能滿足公眾對規制生態環境風險的需求，更不能消解生態環境風險所帶來的負面影響。

四、我國生態環境民事預防性救濟體系的建構

從制度建構的角度來講，生態環境民事預防性救濟體系的建構是針對傳統生態環境補救性救濟體系的一種制度創新。對此，我們必須首先理順生態環境預防性救濟體系的建構思路，在這個基礎上審視生態環境民事預防性救濟體系的調適路徑，進而建立起生態環境預防性私益訴訟和預防性公益訴訟并行的救濟制度。(一)生態環境民事預防性救濟體系的建構思路。生態環境民事預防性救濟體系的建構首先要求應當對現有生態環境立法體系進行“預防性”轉變，在此基礎上，建立起具有可操作性的預防性救濟體系，籍此實現對生態環境風險進行有效規避和控制的全覆蓋。1．生態環境民事預防性救濟體系的立法完善。在立法維度上，塑造生態環境法律體系的風險思維定式，逐步建立起系統的生態環境風險預防性法律體系。這種立法的風險改造既要高度重視生態環境法律體系的立法表述，又要推動生態環境風險預防法律體系的實質化。首先，無論是環境保護基本法還是其他單行環境保護法律規范，都應當以明文方式確立生態環境民事預防性救濟體系，制定相應的具體規范。建議，在《環境保護法》第六章新增一條規定，“行為人造成生態環境危險或者重大風險的，當事人可以提起生態環境預防性訴訟，要求風險制造者承擔預防性責任”。其次，對侵權責任法體系進行風險化改造。建議，通過重塑《民法典》第1165、1166、1167等條文表述，建立起生態環境預防性私益救濟體系，“當事人有證據證明行為人正在實施或者即將實施侵害其權益的生態環境風險行為，不及時制止將會使其權益遭受到難以彌補的損害，有權依法向人民法院提起預防性救濟訴訟或者申請環境民事禁令”。最后，考慮到立法成本問題，可以適當地采用司法解釋的方式來增加生態環境預防性救濟體系的可操作性，包括“重大”生態環境風險的識別、適用范圍、管轄、證據規則等方面。2．生態環境民事預防性救濟體系的司法完善。在司法維度上，首先是司法理念的轉變。生態環境預防性司法并非僅是一種理論探索，更應該是一種具有可操作性的制度，這就要求有必須理順生態環境預防性司法的演繹路徑以及厘定其功能定位。無論是生態環境預防性公益訴訟還是預防性私益訴訟都是對生態環境風險的積極回應。其次是司法表現方式的改革。重塑生態環境預防性救濟的法律責任方式，滿足生態環境權益保護的可期待性。一方面，通過司法解釋的方式對現有的民事法律責任體系進行適度的預防性改造，使其具有生態環境風險預防能力;另一方面，建構符合生態環境風險特質的法律體系，包括生態環境禁令、保全令等。最后是設置司法裁量的理性機制。由于生態環境民事預防性救濟體系的能動性特質，極易造成司法權與其他權利邊界模糊問題［32］，所以，應當為生態環境民事預防性救濟體系設置一個理性的底線，即，生態環境民事預防性救濟體系及其配套規范設計應對的是生態環境風險或者危險。(二)生態環境預防性救濟法律體系的調適路徑。我國生態環境民事預防性救濟體系是在生態環境損害救濟模式的基礎上建立新的規范體系，所以，生態環境民事救濟體系表述方式、制度建構以及責任方式都應當進行風險化改造。1．完善生態環境民事預防性救濟體系的表述方式。具體從以下幾方面入手:(1)規范法律用語。具體包括:其一，風險與危險。生態環境民事預防性救濟體系初步擴張了生態環境風險的概念，并將危險設定為高度的風險。換言之，高度發生的風險就是危險，都是造成生態環境的不利益的主要因素。這種表述方式固然存有法律用語混用的嫌疑，但卻是一種現實、有效的方式。在比較法上，域外各國的立法表述也基本沿襲這一方式，并沒有對此進行精準的區分，包括英國《環境損害預防和救濟法》、俄羅斯《民法典》、歐盟《環境責任指令》、瑞士《環境損害法》等等。其二，風險預防原則與預防原則。正如有學者所言，兩者的立法的表述具有本質的差異性［33］P34－35。很明顯，風險預防原則的描述是一種具有主觀價值判斷的規范要素，其中最典型的代表是我國《土壤污染防治法》第3條［34］，明顯將預防原則與風險預防原則作了實質性的區分。這種立法的轉變在生態環境法律體系中值得推廣，以便實現規范要素的統一。其三，科學判斷和價值判斷。對于生態環境風險的科學判斷并不當然等同于法律體系的價值判斷。在生態環境預防性法律體系演進的過程中，生態環境風險預防應當奉行法律視野下的價值判斷。規范意義上，生態環境風險認知是一種對生態環境風險現實情勢和未來損害之間的因果關系鏈的判斷［35］。(2)明確生態環境民事預防性救濟體系的目的。生態環境民事預防性救濟體系是對損害救濟體系的補充，其目的強調對生態環境風險的“上游把控”［36］，所以，生態環境民事預防性救濟體系應當將風險預防原則作為其根本的價值追求。一方面，《環境保護法》應當正式建立生態環境風險預防原則，并將其作為環境保護領域的“帝王條款”［32］。在此，筆者建議，將《環境保護法》中的預防原則正式更名為風險預防原則，以此為生態環境民事預防性體系的建構提供支撐。另外一方面，對于一些具有濃厚風險色彩的領域，可以參照“制定法”的方式直接建立以風險預防原則為核心的法律體系。例如，核能開發、生物多樣性等領域，生態環境風險預防原則的立法確認能夠為生態環境司法介入提供實體法的依據，進而保障公眾和生態環境健康的目標的實現。2．分層建構生態環境民事預防救濟體系。生態環境民事預防性法律體系的建構應當遵循其生態環境風險預防的目的設定，分層建立起“生態環境民事預防性公益訴訟+生態環境民事預防性私益訴訟”的雙重救濟體系。生態環境民事預防性公益訴訟是以生態環境公共利益為核心，其內在邏輯是“生態環境風險行為－生態環境公益不利益－特定條件的主體提起預防性訴訟－法律責任的分配”。當前，我國的生態環境公益訴訟雖然已經有了較為成熟的經驗，能夠對重大的生態環境公共利益的風險進行適當的調整，但是，隨著不確定的生態環境風險或者危險的出現，生態環境公益訴訟則需進一步的完善，以應對新的風險的出現。一方面，完善生態環境預防性公益訴訟的適用范圍，即對“重大生態環境公益風險”作出合理的界定。在司法實踐中，“重大的生態環境風險”的判斷應當秉持嚴重或者不可逆轉的標準，即，生態環境風險的現實化意味著是生態環境權益損害的嚴重性以及不可逆轉。另一方面，通過司法解釋的方式進一步增進環境公益訴訟規則的可操作性，包括責任承擔方式、舉證規則、制度銜接等方面。唯此，方可能最大程度地發揮生態環境公益訴訟的生態環境風險預防功能。生態環境預防性私益救濟體系充分肯定了權利人享有預防性救濟權利，這種生態環境風險法律責任的分配并無法理邏輯的不恰當，它是基于“生態環境不利益－救濟”而進行的制度演變。例如，《民法典》第1166條已經明確規定，只要造成他人權益的損害都必須承擔侵權責任。基于此邏輯，任何造成權益的損害或者不利益都具有可譴責性。同時，如果在風險預防原則納入到《環境保護法》的情形下，預防性私益救濟更是對生態環境風險預防的應然回應。在此，筆者建議，參照《民法典》第997條人格權侵權的預防性救濟制度瑏瑢，建立生態環境預防性私益救濟體系，肯定因即將發生的生態環境風險而采用的預防性行為具有正當性。3．擴展生態環境民事預防性救濟體系的責任方式。雖然我國《民法典》1167條已經明確了“消除危險+排除妨礙+停止侵權”瑏瑣的責任承擔方式，但正如前所述，這些責任承擔方式并不能實現對生態環境風險的周延救濟，所以，應當在已有的民事責任方式的基礎上，建立起更具有針對性的責任承擔方式，即環境民事禁令制度。考慮到生態環境預防性私益訴訟和公益訴訟的制度功能和審查范圍的差異性，在科學界分不同環境風險類型基礎之上，通過“類型化”方式建立起專門化的環境民事禁令制度。在環境民事私益訴訟中，應當考慮到生態環境風險或者危害行為具體情形，進而設定具體的環境禁令制度。例如，禁止被申請人采取某種對生態環境造成嚴重風險的生產方式或者生產工具。生態環境民事禁令也可以根據生態環境風險發生過程中，設定可評估的評價體系［37］，以保障當事人和法院能夠及時對生態環境禁令的實施效果作出有效、及時的跟蹤和回應。鑒于環境公益訴訟與環境私益訴訟在審查標準、申請的主體、主張事實等方面的差異性［38］，環境民事公益訴訟適用環境禁令制度必須達到以下標準:其一，被申請人的行為或者活動對生態環境公共利益造成嚴重的風險或者威脅，即不采取禁令的措施將會造成不可逆的損害;其二，所造成的生態環境風險很難通過金錢賠償或其他方式來替代［39］;其三，環境民事公益訴訟采取禁令制度將不會對環境公益造成負面的影響。結論綜上所述，生態環境民事預防性救濟體系并不是對生態環境補救性救濟體系的取代，而是對生態環境補救性救濟體系余留下的制度空白的填補。從制度適用來看，生態環境預防性救濟體系是一種以生態環境權益預防性保護為核心的制度框架。在風險社會中，生態環境民事預防性救濟體系的創設、建構是從法律規范上滿足公眾對生態環境風險規制的預期。

本文在生態環境民事預防性救濟概念剖析和演變的基礎上，提出了我國生態環境民事預防性救濟體系的建構。然而，這種方式是一種相對宏觀的研究視角，并沒有對生態環境民事預防性救濟體系及其可能涉及到的各種微觀環境損害風險等進行深入細致的探討。如何在不斷發展變化的、復雜的生態環境風險語境中，科學建構與人類生態環境風險認知水平相匹配的、具有規范可操作性的生態環境民事預防性救濟體系仍然是我國生態環境法治工作者的努力方向。

作者:曹明德 馬騰  單位:中國政法大學民商經濟法學院