在泡沫經濟的浮躁和榮華消逝后，1990年代的日本社會一直彌漫著濃厚的世紀末情調。這十年來，人們固然為銀行的巨額呆帳、制造業的空心化、景氣的低迷以及失業率的上升而感到不安，然而更深刻的憂慮則來自先后推行的各種改革措施都未見其成效的事實。記得十八世紀的英國保守主義政論家伯克（EdmundBurke）曾經說過，“無法改革的國家將也無法存續下去”。這句名言最適合用來描述當前日本有識之士的心境。正是在上述時代背景和社會氛圍下，小泉純一郎總理的口號“改革無禁區”居然可以使內閣支持率從森喜朗執政時期的9％飆升到近90％并且居高不下：“司法改革”這個本來始終被認為只反映法律界內部門戶之爭的冷僻課題也一躍而成為大眾傳播媒體關注的熱點，得到政界、財界以及學界的鼎力推動。

關于現階段的日本司法改革熱，不妨進而從兩個不同的側面來觀察和解釋。一個側面是虛的，基于社會的求變期盼。在政治改革、行政改革、財政改革、金融改革等紛紛受阻受挫之后，對多數人而言還很新鮮、對統治者而言又頗安全的司法改革就自然而然成了改革欲望的寄托或者宣泄口，可以在某種程度上引起“山窮水盡疑無路、柳暗花明又一村”式的驚喜。然而，值得注意的是與此相應，解決問題的責任也或多或少得以轉嫁，從權力結構的決策中樞移到本來只屬于決策執行機構的審判部門。除非今后日本的法院系統真正能夠在相當程度上發揮創制規范、形成政策的功能，否則，在問題轉換、責任轉嫁之后，“改革的期盼”就會變質，導致“改革的欺瞞”，只落得一付假行頭、一場空歡喜。

另一個側面是實的，基于轉變國家管理方式、進行“放權”和“松綁”的需要。眾所周知，日本經濟發展模式的基本特點是建立了趕超型行政指導的體制，從國家與企業、市場之間的相互關系的角度來看，表現為“統籌規劃、官方作保”；從國家機關之間的相互關系的角度來看，則表現為“大政府、小司法”。到1990年代，在對過去的社會體制和經濟模式進行反思的過程中，日本根據美國的再三啟示提出了“緩和限制”、“促進公平競爭”、“行政管理透明化”的改革方案[1]，其邏輯結果當然是要大力加強法治原理特別是司法制度的功能，甚至把國體改造成所謂“司法國家”[2].要適應這種形勢，就必須對司法的機構和程序進行大幅度的改革。顯而易見，如果司法改革的目標都落實了，前面所提到的社會求變期盼也就不會完全成為“太虛幻境”里的故事。問題是司法改革的具體目標是什么，能否真正落實。因此，本文分析的重點在第二個側面，即從“大政府、小司法”過渡到“小政府、大司法”的體制變化以及與此相關的各種具體改革措施。本文討論的范圍包括∶為什么日本的司法改革會成為一項重要的政治議題？政界、財界與法律界之間以及法律界內部在司法改革的宗旨和內容方面存在著什么樣的異同？2001年6月12日提出的司法制度審議會意見書的設想有哪些主要變化以及特點？司法改革的基本目標能不能實現？日本司法改革的經驗對中國的借鑒意義何在？為了回答上述設問，本文首先概述日本司法改革的社會背景、演變過程以及各種基本主張，然后著重考察其中幾個最重要的因素，在此基礎上剖析社會體制與司法改革之間的復雜關系，并針對實踐中已經出現或者將有可能出現的困難提出個人的預測和意見。

一日本司法改革的來龍去脈

早在1960年代日本辯護士連合會就開始以社會運動的方式提倡司法民主化和審判參與、法律家一元化和律師人數的擴充，等等[3].然而，從國家制度建設的角度來看，這一次司法改革的歷史源頭似乎應該追溯到1985年底具有創新意識的職業法官矢口洪一被任命為日本最高裁判所長官的那一時刻。矢口上任伊始就采取了兩大行動來積極推動在制度層面實現市民的司法參與，即著手為重新導入陪審制度進行準備以及廢止關于禁止記者在法廷內攝影和記錄的規則[4].另外，在法律職業群體的自我更新這一方面，繼法務省在1987年成立法律家基本問題懇談會之后，根據法務省、最高裁判所以及日本辯護士連合會這法律界三家的協議在1991年又設置了法律家培訓制度等改革協商會議，使司法改革得以大張旗鼓。但是，協商四年有半之后的結果，卻只是對司法考試科目進行若干調整、把合格人數的定額編制由500人增至1000人然后再爭取到達作為中程目標的1500人這樣的修修補補而已，頗令人失望[5].

鑒于這種“雷聲大、雨點小”的情形，為了打破僵局，自民黨在1996年6月成立了司法制度特別調查會，同年11月提出了題為“司法制度改革的基本方針”的中間報告。在1997－98年期間，經濟同友會、經團連等財界核心團體、日本辯護士連合會以及21世紀政策構想論壇等政界思想庫也先后發表了關于建立和健全與全球一體化時代相適應的法制以及加強審判權的事后監控機制的主張[6]，為掀起司法改革新高潮而呼風喚雨。接著自民黨司法制度特別調查會在1998年6月發表了“二十一世紀司法的明確指針”[7]，向司法系統施加壓力，促使有關部門轉而積極回應財界的改革要求。至1999年7月，又在內閣之下正式設置了司法制度改革審議會，由京都大學法學院憲法學教授佐藤幸治擔任座長，另外十二名委員包括中坊公平律師等具有遠見卓識和指導力的法律界人士[8].司法制度改革審議會在組織了一系列的海外考察、實務調研、公聽會以及各種專題討論的基礎上，于2000年11月提出了中間報告，七個月后又提出了最終報告。至此，1990年代日本司法改革進入新階段，今后制度設計的輪廓也可以一覽無余。

前言

二十世紀中后期以降，現代法治走到了一個新的轉折點，世界上很多國家都在進行司法改革，形成了一種世界性的改革潮流，中國方興未艾的司法改革似乎也融會其中。然而，如果稍加考察，就可以看到，各國的司法改革盡管都在追求公正與效率，在價值和目標上有某些相似之處，其中也不乏規律可循，但由于各國的具體情況和社會環境不同，原有的制度基礎不同，因而采取的改革措施和基本理念往往大相徑庭。[1]比較中國和日本兩國的司法改革也是如此：二者盡管存在諸多形似，實際上卻往往似是而非；盡管在形式上有一定的相近之處，而內容和目標卻存在著一定的逆向性。

毋庸置疑，日本的司法改革對于我國有著不同尋常的意義，這不僅是因為我們是一衣帶水的鄰邦，更重要的，至少有以下幾個原因：

其一，日本是第一個自主移植（即并非依靠殖民主義強制導入）西方國家的法律制度，并獲得成功的范例。一般認為，日本成功地完成了法制現代化的歷史課題，因此，日本今天法治所面臨的問題，既可能是我們明天即將遇到的，也可能是我們在發展中能夠盡力避免的。

其二，戰后，日本在原來繼受的大陸法系的基礎上，引進了英美法、特別是美國法的一些基本制度，例如憲法和民事訴訟法的相關制度等，其司法制度已經不再是純粹的大陸法模式，而屬于兩大法系的相互融合。這種混合究竟能否成功，是否會產生所謂“雜交優勢”，本身即是比較法及法律發展中眾說紛紜、備受關注的重大課題。

其三，日本與中國同屬于東亞國家，都有著深厚的東亞文化傳統。如何協調傳統社會與移植而來的西方法之間的關系，使現代西方法律制度在本國的環境中正常運作，并成為民眾生活中不可或缺的部分，乃是我們共同需要面對的現實問題。

民事訴訟制度不能適應社會經濟發展的需要已經成為一個全球性的問題，并由此引發了世界范圍內民事司法改革的浪潮。與其他國家相比，德國的民事司法制度的運行總體上講是比較高效的，但也同樣面臨著不少問題，甚至可以說正經歷著某種程度的“危機”。在德國，關于民事訴訟制度的改革長期以來一直是各界爭議的焦點，但聯邦政府始終未下決心對現有的民事程序規則進行一場全面的變革。直到德國社民黨政府上臺之后，才第一次把民事訴訟制度的改革列入執政黨的政治日程表上。

2000年9月6日，由聯邦司法部部長赫爾塔·道爾布勒·格梅林所提出的備受爭議的《民事訴訟改革法案》終于在聯邦參議院會議上通過了議會這最后一道難關，并于2002年1月1日起正式生效。

一、理念：德國民事訴訟的改革目標與原則

世界范圍內的民事司法改革實踐已經證明，任何國家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結合本國的國情確立改革的目標與原則，并在該目標與原則的指引下逐漸展開改革措施。德國改革法案的起草者在審視了德國民事訴訟制度的運行狀況之后，提出了改革的基本目標：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。

為達到這一目標，必須遵循以下一些基本原則：應當強化民事訴訟中的和解理念；通過審判作出裁判的過程應當盡可能透明，并且更易為當事人所理解；第一審程序的強化應當與上訴審程序的重構結合起來；第二審程序的進程應該加快；上訴救濟的許可不應當與案件的標的價額相掛鉤。

二、現狀：德國民事訴訟的結構性缺陷

關鍵詞：判例法/法制/司法改革

提要：中國近年來對判例的逐步深入。本文認為中國有必要認識清楚判例法在普通法國家的生成基礎，并引進判例法制度。引進該制度對正在進行的司法改革，對法官素質和能力的培養，對判決的更加透明化等會有積極的促進作用，同時也符合世界上兩大法系交融和統一的趨勢。中國建立判例制度要有統一的思想和步驟，首先應當集中進行，有關地院不應該各行其是。

一、引言

國內學者大都同意這樣一個結論：中國自古開始就對判例研究具有悠久的。張晉藩教授認為，中國歷史上用判例來輔助實施經歷了這樣幾個階段：漢以前是簡單的援引階段；由漢迄唐，是判例適用的成熟階段；至明清，是判例的階段。[1]“盡管自清末修律以后，我國完全繼受大陸法，走上法典化道路，但民國以后判例仍然具有拘束力。”[2]

但是，有些學者將中國古代和近代重視先前判例的情況簡單地用西方普通法國家的“判例法”命名之，恐怕也是值得商榷的。[3]按照沈宗靈教授的觀點，中國要研究判例法，必須首先分清“判例法”（caselaw）和“判例”（precedent）這兩個術語之間的區別。[4]判例法出現并流行在西方普通法國家，其主要精髓是法官創制法和解釋法，而遵循先例則是判例法得以延續的關鍵所在。中國法律史上不乏遵循先例的例子，但是，中國并不存在近代西方意義上的判例法制度，因為中國缺乏法官創制和解釋法律的土壤和傳統。

那么，與大陸法系淵源深厚的中國法律制度中在今天是否可以給判例法“一席之地，”并使之成為現代中國法律淵源之一呢？這正是國內激烈討論的，也涉及中國司法改革的方向；國內有的地方法院已經在實施“遵循先例”的原則，甚至實施“判例法”制度。在此情況下，討論要不要引入判例法的問題似乎已經沒有討論如何引入判例法的問題來得重要。筆者的立場是：中國應當廣泛探討引進判例法的制度，以促進中國有關司法制度的改進；引入判例法也符合世界上兩大法系交融和統一的趨勢。但是，中國建立判例法制度必須先解決一些具體的基礎問題。這也是本文所要探討的關鍵問題。

內容提要本文分析了德國民事司法制度存在的問題及其原因，論述德國近年來為解決訴訟拖延及成本過高問題所采取的各種改革措施，包括簡化程序、集中審理、限制上訴以及鼓勵ADR方式等，并探討德國民事司法改革對我國的借鑒意義。

關鍵詞德國民事訴訟司法改革

借鑒在當今的中國，由于“市場經濟”和“依法治國”宏偉目標的推動以及加入WTO所帶來的巨大沖擊，司法制度改革已被提到十分重要的議事日程。人們不約而同地把目光投向了世界上發達國家的司法制度領域。其中，德國的司法制度改革受到前所未有的關注。①人們希望通過了解和理性地分析包括德國在內的發達國家的司法制度，來切實思考、把握在當代中國的時空與風土國情下，如何準確定位和有效推進中國司法制度改革。放眼全球，司法制度的運作不能適應社會的需要是一個普遍的問題。民眾獲取審判救濟的途徑受到了高額的訴訟費用、拖沓的審理程序等因素的嚴重阻礙，以致影響了人們對訴訟制度維護社會正義的信心。正是在這個意義上，我們說許多國家的民事司法制度正在經歷危機。越來越多的國家意識到了危機的存在，并相應地采取了許多對策，以求扭轉這種局面。在這些銳意進取的國家中，德國司法改革的舉措和成效受到了交口稱譽。

本文對德國民事司法改革的介紹，主要并不著眼于某種具體的制度和程序，而是為了體現改革中如何對各種影響司法公正的因素進行綜合衡量及分配正義思想（philosophyofdistributivejustice）②的具體運用，以期對我國的民事司法改革能有所啟示。

一、德國的法院體系簡介

德國的法院體系相當復雜，這主要歸因于法院體系組成中的兩個原則，即專業化原則和權力分散原則。①現行的體制反映了保持各州在法律和司法事務上的獨立性和希望法律統一之間的一種妥協。專業化是指德國的法院在處理案件方面專業性程度很強，體現為建立了五個不同的法院體系，即普通法院、行政法院、勞動法院、社會法院和財政法院。每個法院體系各有其自己的專業管轄領域，它們之間互不隸屬、互相獨立。這樣的劃分使得某一特定種類的爭議和有關事務能夠由為此目的而特別設立的法院來審理，由于法官對這類事務有專門的知識和經驗，因此對于個人而言，其法律適用的質量更高。權力分散主要是由于聯邦和州法院的劃分而引起的。②聯邦法院作為每一法院體系中最高級別的法院，其主要職責是作為州法院的終審法院，以確保德國法律的統一解釋和協調發展。由于所有民事訴訟案件及非訟民事案件均歸普通法院管轄，本文所論述的法院系統僅針對普通法院。③

[內容提要]司法權是法治社會里最重要的權力，它是法律的生命之所系，是權力正常運作的基本保障，也是權利的最后屏障。長期以來，我們對司法權的“刀把子”定位是階級斗爭為綱思想的產物。在法治社會，司法權是憲法性的權力，是中立的權力，是社會的權力。我們應當在這一社會主義的司法觀的基礎上，重新審視我們的司法改革，以建立符合法治的司法制度。

[關鍵詞]司法權性質改革

一對法學來說，二十世紀下半葉可以說是一個全新的時代——司法關懷的時代。法理學似乎從一開始就是偏愛法本體研究而忽略司法研究的。自然法學派、哲理法學派、規范法學派這些早年的法學流派都把目光投向法律是什么。或法律應當怎樣。一句話，他們都研究法律本體問題而不關注或起碼是不怎么關注司法問題。在二十世紀初，這一傳統才有所松動。自由法學、利益法學、社會法學、法律現實主義、社會法學等等開始關注法律的經驗，關注動態的法。這一對法律形式主義的反思運動改變了人們對司法的傳統看法：司法再也不是一個簡單的從規則演繹出結果的過程，而是一個復雜的法律生命過程的一部分，是追求法律正義的事業的組成部分。這一對司法認知的改變直接推動了對司法的研究。在二十世紀下半葉，大量的有關司法的著作問世。新康德主義的繼承人考夫曼將哲理法學派傳統的法本體研究引向司法程序的研究，就是一個典型的例證。

1949年以后的中國法理學是典型的本質主義法理學，她繼承的是西方19世紀的傳統，（注：這一傳統的哲學方面是本質主義的，在法的本質認識上則是規則主義的。這種規則主義的法學的司法觀是形式主義的。在形式主義的法學觀下，司法被描述為一個從大前提（法律）到小前提（個案事實）到法律結論的三段論式的確定的推理過程。其典型的是概念主義法學或潘特克登法學。西方反法律形式主義的法學由于種種原因直到晚近才對中國法學產生實質影響。）她的主旨始終在于發現法的本質，發現法的規律而忽視司法的研究，對于這一法學來說，司法過程只是貫徹或重復立法者的意志，是立法者的工具。這從改革開放以后（在此之前是談不上真正意義上的法理學的）發表的大量的關于法的本質的文章和在本體的意義上研究法律與其他社會現象的關系的文章中可以清楚地感知。中國法理學的司法轉向始于1990年代，這是1980年代中期以來人們對法律實效的擔憂的學術回應。人們先是在社會條件中去尋找法律實效差的原因，進而轉向對司法制度的反思。因此，這一轉變是以對司法改革的研究為特色的。不知從什么時候開始，仿佛一夜之間中國的法學研究者們，不管是研究法理學的還是研究部門法的，一下子都成了司法改革家。

法理學的司法轉向是現代社會司法權凸顯的理論表現。司法權在各種權力中歷來是最不起眼的，在東方，它的存在甚至被忽略。（注：司法權在東方長期在行政權的籠罩之下，它只是行政官的一項權能而已。）古代社會可以說是行政權的天下，因為古代社會通常為集權社會，集權制下立法權和司法權常常生存在行政權的陰影之下。即使在實行分權的古希臘、羅馬，走在前頭的也還是行政權。因為古代社會通行整體主義價值觀，在整體主義價值觀下社會穩定是它的首要價值。這一社會穩定第一的價值取向自然把“行動”放在首位。在向現代轉型的社會階段，凸顯出來的是立法權。因為轉型的社會重在改變規范，改變規范需要立法的權威。只有在現代法治社會，司法權才為社會所重，真正成為終極性的權力。因為現代社會是說理的社會，強力是行政權的特點，而說理則是司法權的特點。也因為在現代法治社會，合法性成為權力行使的第一原則，立法權和行政權都要接受合法性審查，而合法性判斷的主體只能是法院。這就使司法權取得了評價立法權和行政權的主體地位。具體來說，現代社會司法權的重要性表現在三個方面。

其一，司法是法律生命之所系。法律是在運動中實現自身價值的，只有在司法中法律才能成為法律，否則，法律只不過是一張紙或一個死的規則，它只具有文化意義而沒有規范意義。因此，可以說沒有司法就沒有法律。同時，無論是制定法還是習慣法，在不同的司法制度與不同的法官手里其結果會有很大的差異。司法制度的優劣對法律的可預測性影響極大。而法律的根本作用就在于它的可預測性，為人們的行為提供一個可以預測結果的規范。就這一點來說，司法也是法律的生命之所系，有什么樣的司法就有什么樣的法律。所謂法治，要言之，就是規則主治，雖然規范的確定性是有限的，但是，追求法律的確定性是法治社會首要的道德義務。這一道德義務將司法推向了前臺。第二，司法是權力正常運作的保障。任何社會的正常運作都離不開權力的有效運作和權力濫用的防止，這兩方面都離不開司法的介入。具體來說可以分成三方面來說。一是政治權力對社會的管理與服務最終都離不開司法。現代社會權力對社會的推進與改造主要通過立法的形式來實現。而立法的目的只有通過司法才能正確貫徹。現代行政權擔負對社會的管理和服務雙重功能，這兩大功能和實現本身離不開司法。二是不同權力間的權限糾紛離不開司法的裁決，當立法權與行政權存在不協調時，需要司法權來評判。當不同層級的立法權之間、不同層級的行政權之間產生不協調時，同樣要司法權來評判。三是對權力濫用的控制離不開司法。例如，立法權是否符合憲法、是否符合一般價值要有司法裁決，行政行為是否符合法律也離不開司法的裁決。形形色色的權力腐敗更離不開司法權的最終裁判。正是司法的介入將不同權力的沖突由實力的較量轉化為說理，轉化為法律問題，以保障權力的正常運作，防止權力的暴力化傾向以及不同權力間的暴力沖突。第三，司法之所以重要還在于司法是權利保障和社會公正的最后防線。權利的有無最終得由司法來確認，相互沖突的權利主張要通過司法來裁決，受到損害的權利需要司法來給予救濟。這都告訴我們一個道理，司法是人權的保障。現代社會，司法還是社會公正的最后一條防線，司法失真將使社會失去起碼的公正，使人民失去對政府的信任與信心。所以，司法是一個社會得以正常運作的基本保障。1962年美國黑人的造反運動就是因為當時阿拉巴馬州的瓊斯法官在蘇利文案的審理中奉行種族主義政策，黑人看到通過司法實現正義無望才走上街頭的。（注：參閱安東尼。路易士著，蘇亞西譯《不得立法侵犯》，商業周刊出版有限公司1992年版，第12頁以下。）

關鍵詞：司法改革；現狀；問題

一、司法改革的實況及特征

近年來，我國的司法改革正逐步向縱深發展，15大之后，司法改革已成為國家的政治目標。繼1999年10月20日最高法院制定公布了《人民法院五年改革綱要》之后，最高人民檢察院于2000年1月10日通過了《檢察改革三年實施意見》，改革還準備進一步向“深層次”的推進。從目前改革的現狀看，具有以下幾個特征：

首先，15大提出的法治國和的司法改革目標主要是加強法律與司法在社會調整中的功能和作用，因此，當前的司法改革并未從政治權力的配置和司法權在政治體制中的地位的高度設計總體的發展戰略，而是把重點放在實現司法公正和提高效率上；不是通過修改憲法和法院組織法等改革政治體制的基本框架，而是在現行法制的框架中對司法制度進行完善和改進。許多改革，實際上只是對現行法的原則和具體規定的落實，如公開審判、執行等；司法機關地位的提高實際上也只是對憲法模式的確認。因此，現在還不能斷言，司法改革必然以政治體制的全面變革為前提和歸宿。

其次，改革的主體以司法機關（法院和檢察院）為主。例如法院從審判方式改革、落實公開審判、抓審判質量和執行等環節入手，逐步把重點放在人事組織制度的改革上。從改革的實際運作及結果看，已經在很多方面上突破了現行法的規定或基本框架，并且實際上已經把目標直接指向政治體制。這樣，局部改革的指向和實踐結果必然會影響到整體目標：如果沒有政治體制變革的支持，司法改革不可能繼續深入下去，也難以取得某些預期的目標。

最后，由于我國正處于社會轉型和市場經濟建立過程中，改革缺少整體布局，又同時與人大和政府行政部門的改革相互交錯，因而從總體而言，改革的發展狀況十分不平衡。一方面，各地區之間在司法程序和司法機關的人事組織方面都出現了較大的差距；新的改革舉措層出不窮；在落實最高司法機關制定的改革方案方面，也出現了較大的靈活性和差別，這樣就難免出現與改革的目標相悖的司法不統一的結果。另一方面，改革與現行法之間的沖突日益突出，司法與立法權之間的矛盾也開始顯現；同時，各種從不同角度進行的司法改革本身，也可能會發生沖突或相互抵消。

一、現行體制中檢偵關系之檢討

本文所稱檢偵關系特指公訴案件庭審前階段檢察機關與公安機關等偵查機關之關系。

（一）公安機關與檢察機關的性質及法律職責

依我國現制，公安機關與檢察機關均有獨立而嚴密的組織機構，各自獨立，互不隸屬。公安機關是國家的治安保衛機關，屬國家行政機關，是各級政府的重要組成部分。在刑事訴訟中，公安機關是偵查機關，行使國家刑事偵查權，負責法律規定的刑事案件的立案偵查工作。其具體職責就是采用各種偵查手段收集案件證據，查獲犯罪嫌疑人，查明案件事實，為檢察機關提起公訴和出庭支持公訴提供證據基礎以及必要時對嫌疑人采取人身保護措施以保障刑事訴訟的順利進行。此外，還負責部分刑事判決、裁定的執行，在此不是本文要論述的內容。在我國，人民檢察院是國家法律監督機關，并采檢察機關與行政機關平行體制，即檢察機關與行政機關在國家體制中處于同等的法律地位，各有獨立的組織體系，彼此之間沒有隸屬關系。在刑事訴訟中，檢察機關依法行使檢察權，負責檢察、批準逮捕、直接受理的案件的偵查以及提起公訴、支持公訴。

（二）現行檢偵關系之檢討

現行體制下刑事訴訟中檢察機關與公安機關等偵查機關的關系可以從以下幾個層面來描述。

在中國，已經連續幾年出現各級人民法院的年度工作報告，僅能在人大以微弱多數票勉強通過的尷尬場面。這并非一個孤立的事件，它表明社會民眾對司法腐敗的不滿情緒已經從個案體驗的私人場域，通過媒體曝光等途徑擴散到公共場域，并且傳輸到權威體制之中，建立起了權威與個體之間的利益關聯，這也迫使決策層開始意識到，司法腐敗泛濫的原因，可能不僅是由于法官個人道德品質和職業操守在市場經濟條件下的淪喪，其深層的、結構性原因，可能是在制度上、也就是在體制上出了問題，而要遏制司法腐敗，必須要在法院管理制度上作文章。正是在這樣的背景下，最高人民法院接連推出了幾項關涉法院管理體制的重大改革措施。但是，由于中國現實政治格局的制約，以部門為單位的改革往往淪為“畫地為牢”，不但鉗制了改革的思路，也使改革的效果大打折扣，甚至與改革的初衷背道而馳。例如，根據新聞媒體的報道，中國日前已經開始實行法官等級制度，根據1995年2月28日第八屆全國人大常委會第十二次會議通過的《中華人民共和國法官法》的規定，法官的級別分為首法官、大法官、高級法官、法官共十二級，最高人民法院院長為首法官、大法官分為二級，高級法官分為四級，法官分為五級。目前，全國各級法院的法官等級評定工作已基本完成，據最高人民法院提供的最新數字顯示，首法官、一級大法官各為一人。二級大法官為40人，高級大法官有3萬余人，法官共計18萬余人。法官的等級確認，以法官所任職務、德才表現、業務水平、審判工作實績和工作年限為依據。大法官和一級、二級高級法官和最高人民法院其他法官的等級，由最高人民法院院長批準；高級人民法院及所轄法院的三級、四級高級法官和一級、二級法官，以及高級法院其他法官的等級，由高級人民法院院長批準；中級人民法院及其所轄法院的三級、四級、五級法官的等級，由中級人民法院院長批準。與此同時，檢察系統也開始了相應的檢察官等級評定工作，根據《檢察官法》第19條的規定：“檢察官的級別分為十二級。最高人民檢察院檢察長為首檢察官，二至十二級檢察官分為大檢察官、高級檢察官、檢察官。”現全國共有27000余名高級檢察官，檢察官13萬多名。目前，對于法官和檢察官等級評定制度，檢、法系統內部以及社會主流輿論的意見都是積極的，認為這是我國法院、檢察系統內部管理體制的一次重大革新，有利于理順法院、檢察系統長期以來存在的管理體制比較紊亂的現狀。但是，對此，我卻存有一絲隱憂，因為等級評定制度是一種帶有較強行政色彩的管理制度，對于檢察系統來說，由于檢察權本身帶有司法和行政的雙重屬性，或者說檢察官是一種居于司法官和行政官之間的過渡角色，在內部管理體制上強調的是“上命下從、上下一體”的檢察一體原則，因此在檢察系統內部確立官階等級是無可厚非的，它有助于型塑檢察官上下一體的觀念和原則。但是，法院作為行使司法權的主體，在權力運作邏輯上完全不同于檢察院，它強調的是權力運行的中立性和獨立性，即實行司法獨立原則，尤其是權力主體在行使權力時的個體獨立性。而等級制度作為一種強化法官之間官階、級別的管理制度，可能在規范了法院內部管理的同時，也在法院內部建立起類似于行政系統的官僚政治結構，而這無疑將極大地妨礙法官個體的獨立性，違背司法獨立的真正精神。一、司法獨立與法官等級制

司法獨立是近代司法制度的核心原則之一。按照現在的一般理解，司法獨立包含了兩層要義：一是官廳獨立。即抽象地看，司法機關作為一個整體，在權力結構上獨立于立法機關和行政機關，這實質上就是強調三權的相對分立；二是官員獨立。即具體行使司法權的法官，在審判中獨立運用司法權審判案件，不受行政機關和立法機關干擾。在我看來，最高人民法院出臺法官等級制度的背景和初衷就在于，可以通過這種等級評定制度的確立整飭法院內部秩序，為司法機關整體獨立于立法，尤其是行政機關贏得空間，因為一旦在法院內部建立起官階等級秩序，就有利于形成一套區別于其他行政機關的選拔、晉升制度，從而可以為法院的整體獨立提供相對寬裕的條件。但是，這種僅僅尋求司法機關官廳獨立的改革思路卻與實現司法獨立的正當邏輯進路背道而馳。因為，在司法獨立的兩層要義中，官員獨立較之官廳獨立居于更為重要的地位，官員獨立是根本，只有保障了官員獨立，才能確保官廳獨立，官廳獨立只不過是官員獨立的直接后果。因此，實現司法獨立的正當邏輯進路應當是經由官員獨立來支撐官廳獨立，只有完全實現了法官個體的獨立，才能真正確保法院的整體獨立性，正如德國前聯邦最高法院法官博德指出的，“只要每個法官作為個人是獨立的，則審判機構也就是獨立的。”[1]但是，在我國司法理論和實踐中，歷來強調的是法院作為司法機關的整體獨立性，而忽視對法官個體獨立的型塑，加上改革者包括最高人民法院自身，在對司法獨立的理解方面出現了嚴重誤識，因此法院管理制度改革采取了一種錯誤的理論進路，就是企望通過實現法院的整體獨立來促進司法獨立的實現，但是，由于這一改革思路與實現司法獨立的正當邏輯進路逆向而行，因此結果恰恰可能造成法院內部管理中的行政化趨向，從而損害到法官的個體獨立性，使司法的獨立性被破壞殆盡。這次施行法官等級評定制度，實際上就是這種錯誤的理論進路的直接體現，因為建立法官等級雖有利于強化法官相對于其他公務員的差別性和獨特性（因為它至少使法官序列與其他公務員序列區別開來，這有利于塑造法官職業的整體權威），但是，不幸的是，改革者恰恰忽略了，這種官階等級制度一旦建立起來，反過來又會對法官的個體獨立構成嚴重挫傷，危害到司法獨立的根本，這顯然是得不償失的。本是為加強司法獨立而生的制度設置卻可能反過來損害司法獨立本身，這不能不說我國司法改革中的一個悖論。

從現實效果來看，在我國當前語境下，建立法官等級制，極有可能強化法院管理體制上的行政性色彩。從背景上分析，司法權的類行政化，或者說司法行政化，一直是我國現行司法體制的重癥頑疾。由于歷史和現實的原因，我國的司法體制帶有極強的行政管理色彩，作為司法機關的法院不僅在外部即機構設置和人員構成上依附于行政機關，司法管轄區域與行政區劃完全一致，法院的人、財、物供應也統統仰賴于地方行政；而且在內部管理體制方面也仿行行政建立起一套上命下從的金字塔型權力架構，法院院長就是該級法院的首腦和最高長官，接下來是庭長，院長、庭長與所屬法官之間是一種“長官”和“屬吏”的上下級關系，他們對下級法官具有指揮、命令的權力。根據我國法院的傳統作法，案件經過合議庭法官開庭審理后還不能立即就作出判決，還必須經過院長、庭長審批后才能決定，這是一種典型的官僚式的行政管理模式的體現。同時，根據我國刑事訴訟法的規定，重大、疑難的案件，須經審判委員會討論決定，對審判委員會討論后形成的結論，合議庭的法官必須接受并加以執行。從權力構造的角度看，審判委員會不過是一種集體領導制度，要求合議庭法官必須執行審判委員會的決定，仍然體現的是一種上命下從的行政管理模式。這種行政色彩濃厚的管理體制甚至感染到上、下審級法院，根據我國憲法的規定，上、下審級法院之間本應當是一種審判監督關系，但在現實中上、下審級法院之間的關系也被簡化為一種行政式上下級關系，上級法院的法官可以在下級法院法官審判案件時，作出批示、指示，甚至提前介入下級法院的審判活動，而下級法官基于上下級關系，也只能接受、服從。這種司法權運作中的類行政化趨向，使法院的司法活動喪失了基本的獨立性和公正性，司法權威面臨著質疑，產生了廣泛的司法信任危機。因此，自80年代中期啟動司法改革以來，我國司法體制改革的一個重要目標就是按照司法權本身的運作規律重新配置司法權，希望通過相關制度的調整和構建，逐漸淡化法院管理體制中的行政化色彩，而建立司法相對獨立于行政的現代司法管理體制，比如現在正在進行的審判長選任制改革，就是增強法官個人獨立性的一種有益嘗試。而現在，這種將法官分為三、六、九等，確立法院內部等級秩序的官階、等級制度，卻可能背離司法改革的大方向，重蹈司法行政化的覆轍，使已經逐漸得到淡化的法院管理體制重新強化。

按照最高人民法院有關負責人在接受媒體采訪時的講話，建立法官等級制度是順應世界潮流、積極同國際慣例接軌的體現和需要。但是，我隨后翻閱了相關資料，卻發現英、美、德、法等主要國家，沒有哪一個國家是對法官采取了等級評定的管理體制。因為按照現代法治國家的分權制衡理念，司法獨立是司法權運作的本質要求，而司法獨立的要義，用馬克思的話說，就在于“法官除了法律就沒有別的上司。法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯理解來解釋法律。”[2]這實際上就是強調司法獨立的核心要素是法官的個體獨立。例如，在德國，基本法（憲法）第97條規定，“法官獨立并只服從法律”。在實踐中，法院完全獨立于政府機關，這種獨立性甚至是不言而喻的，無需法律特別強調的。在審判中，任何人無權以任何方式干涉法官的審判，無論是其頂頭上司（法院院長）還是其他國家機關，司法部長或者政府，或者是議會。因此，在現代法治國家，司法機關以及司法官員之間只有審級之分，而沒有等級之分。你是上級審法官，僅僅因為你在上級審法院工作，并不代表你就是我的上級，可以在我審理案件時發號施令；你可能比我收入高、待遇好，但那也僅僅是因為你在上級審法院工作，并不意味著你就在權力結構上比我高幾個等級，上級審法官并不意味著就是上級法官，擁有在業務上發號施令的權利。同樣，在同級法院內部，法院院長也只是法院司法行政性事務的管理者，他不是法官在業務上的上級領導，不能對法官審判案件發號施令，法官也沒有義務服從法院院長的指揮、命令。在司法獨立的現代法治國家，法官的一個普遍信仰是，除了法律，我沒有別的上司，我只服從法律的召喚，而不屈從于任何人的意志。例如在英美國家，法院院長僅僅是司法行政事務的領導，他絕對不能影響、干涉法官的審判工作。即使是在法院院長權限較大的德國，他也不能干涉法官的判決。在德國，法院院長雖然是所在法院法官的領導，并有權對法官進行監督，但是，為防止院長利用其對法官的職務監督權影響法官獨立性，法律規定，院長的職務監督僅僅局限于對法官特定行為方式的批評，以及請求或者敦促該法官將來改變行為方式，他對法官的判決不能橫加干涉，更不能在法官審理案件時發號施令。而且，受到院長批評的法官可以向紀律法院起訴。在德國紀律法院曾有這樣一個判例：一個法院的院長擅自修改了一位法官所作的判決理由書（只是判決理由，而非判決本身）因為他認為該判決需要修改。結果，紀律法院的意見是：院長的行為違法，他損害了法官的獨立性。在另一個案件中，一個法院的院長要求將法律規定的在具體案件中由法官決定的當事人提交論點論據的期限延長。紀律法院認定院長損害了法官的獨立性，因為他試圖影響法官對具體案件的審判方式。[3]

司法權之所以要獨立，是因為司法權必須要獨立，否則就沒有足夠的政治空間來按照自身的權力邏輯正常運作，正如孟德斯鳩指出的，“如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官便握有壓迫者的力量。”從歷史上看，司法獨立首要的目的就是要獨立于行政權。孟德斯鳩關于三權分立的精辟論述直接來源于英國的經驗，而促使英國實行這種三分法的并不是政治理論，而是政治經驗、邏輯以及某些偶然事件。[4]英國在1701年《王位繼承法》頒布以前，法官被視為王室成員，作為王室成員，他們可以被國王隨意免職。王座法院首席法官愛德華·柯克爵士被詹姆斯一世的免職表明，如果法官作出了對國王不利的判決，就可能遭到撤職。因此，法官往往被迫屈從于國王，成為國王實施暴政的工具。在這方面最典型的就是星宮法院。雖然在都鐸王朝時期，星宮法院是一個很有用的機構，但在斯圖亞特王朝時期，它卻變成了實施暴政的一個工具，斯圖亞特王朝利用它來實施他們未經議會同意而的壓迫性法令。更有甚者，它變成了1629到1640年查理一世進行“十一年暴政”的主要工具，在這期間，查理一世一直試圖廢除議會進行專制統治。因此，1641年長期議會的首批法令之一就是廢除星宮法院和樞密院對司法管轄權的全面控制。1701年英國議會借頒布《王位繼承法》之際，最終規定：法官于品行良好期間應保有其職務，但應根據議會兩院的要求而被解職。這個法令使上層法院徹底擺脫了以國王為代表的行政權的控制，獲得了相對獨立的地位。盡管當時這一法令并不適用于治安法官。在18世紀期間，治安法官仍然經常由于政治原因而被剝奪裁判權力。同時，這項規定也不完全適用于19世紀期間建立的郡法院法官。盡管如此，上層法院的獨立傳統一直為下層法院所效仿，成為司法獨立精神的最早淵源。[5]可以說，司法權與行政權之間是水火不容、時代對立的，司法權獨立的最初動機就是要擺脫國王（行政權）的控制，獲得自主、獨立的地位，以免司法權為行政權所控制，成為壓迫人民的暴政工具。值得注意的是，在英國，基于議會至上的傳統原則，司法權從屬于立法權，作為立法機關的上議院同時也是英國的最高司法機關，但是，這并不影響我們認定英國仍然是一個實行三權分立的憲政國家，美國制憲元勛漢密爾頓和麥迪遜等人也指出，司法從屬于立法，并不違背三權分立原則，司法獨立的底線是司法權獨立于行政權。因此，近代以來，奉行權力分立的憲政國家一以貫之的思想就是嚴守司法與行政的分離，法院不在任何方面依附于行政機關，包括不能采用行政機關的管理模式來管理法官，而我國目前實行的法官等級制無疑將強化法院管理中的行政色彩，使我國在司法行政化的陷阱泥潭中愈陷愈深，也離司法獨立的真正目標愈來愈遠。

更進一步說，除了歷史因素以外，司法權獨立于行政權的內在動因，還在于司法權本身是一種強調決定的公正性的權力，它因為強調決定的公正性而要求法官斷案時的親歷性，法官必須在親自聽取雙方當事人陳述的基礎上，根據自己聽審后形成的事實印象，援引法律規范對糾紛作出最終裁斷，因此，為了保證判決的公正性，法官司法的過程不能受到任何法外因素的干擾，哪怕是來自上級的指令，因為這仍然會動搖法官獨立的心證形成過程。這一特征使得司法權在本質上是一種他人無法替代的個體性權力。而行政權則更多的是強調決定的效率性，由于強調決定的效率性而要求決定形成的非親歷性和職務的可轉承性，事件經過層層上報至長官處，長官僅僅依據下級的書面或口頭匯報便形成決定，不必親歷事件本身，在必要時，上級官員可以命令下級官員之間相互轉承職務，上級官員也可以直接代替下級官員行使職權、作出決定，這就使行政權突顯出一種上命下從、上下一體的集合性特征。行政性決定也被視為是行政機關整體所作出的決定，行政官員個人的人格則被集體所吸收，處在行政權力等級體系中的任何一個位階的權力主體，都可以為更高位的權力主體所代替，而不會影響決定的有效性。可見，司法權與行政權兩者之間，在權力構造和運作邏輯上都存在著內在的分裂性，司法權的重心不在于法院整體，而在法官個體，司法公正的最終實現依賴于確保司法官員的個體獨立性；而行政權的重心不在行政官員個體，而在于行政機關整體，行政效率的實現依賴于行政等級的森嚴有序，通過組織完善的科層結構確保行政命令的上命下從、上下一體。司法權與行政權在權力結構和運作邏輯上的這種差異性，決定了兩者之間的不可兼容性，在司法機關內部采用行政管理模式或者在行政機關內部引入司法管理模式，都是不可取的，只會造成權力本身的扭曲、異化。

[摘要]司法制度運行難是我國司法改革過程中的一個大問題。究其原因，關鍵的一點是我國的司法改革缺乏文化層面的思考。因此，在司法改革中，正確處理司法改革與文化的關系，理性認識司法改革的文化沖突并妥善進行外來文化與傳統文化的整合，將有助于我國現代司法文化的形成，進而推動司法改革的順利進行。

[關鍵詞]司法改革文化，沖突，整合

當前，我國正在進行一場轟轟烈烈的司法改革。客觀地講，司法改革取得了一定成效，庭審功能得到加強，訴訟效率得到提高，司法不公現象有所改善，司法權威也得到了一定程度的維護。但是，勿庸諱言，改革中還存在著不少問題與障礙，如司法不獨立，司法腐敗，司法行政化，刑訊逼供，證人出庭難，執行難等等。這些問題歸結起來，非常關鍵的一點，是司法制度運行難問題。在近20年的司法改革過程中，我國借鑒西方的司法制度，推出了許多改革舉措。但是，這些改革舉措大多只是限于立法層面，在司法實踐中卻難以運行。究其原因，筆者認為根本的是中國的司法改革缺乏一種文化的思考。任何制度的產生演變，都植根于一定的文化之中，司法改革也同樣不能忽視其文化背景。我們進行司法改革，不僅要考察本土的文化背景，同時，在借鑒和吸收西方司法制度中有價值的東西時，還要注意研究西方司法制度產生的文化背景，通過內外文化的有機整合，培育出適合我國現代司法制度的文化土壤，進而推動我國司法改革的順利進行。

一、司法改革與文化的關系

文化是一個被經常使用而難以給予一致定義的詞語。英國人類學家泰羅曾提出過一個著名的文化定義：“從廣義的人種學涵義來講，文化或文明是一個復雜的整體，它包括知識、信仰、藝術、法律、倫理、習俗，以及作為社會一員的人應有的其他能力和習慣。”[1]在此基礎上，法國學者莫里斯？迪韋爾熱對文化進行了重新定義：“文化是協調行動方式、思維方式、感覺方式的整體，它們構成能夠確定人的集體行為的角色。”[1]我國亦有學者從社會學角度來闡釋文化。他們認為文化是一個很寬泛的概念，是指一切不是由本能決定而是由后天學習和創造所獲得的東西。文化一般分為3個層次：一是器物層次，泛指一切由人們所創造的各種物質性產品和財富；二是制度層次，指由人們在生活中通過相互之間的行為或者通過專門的程序所創造的，用以維護人們之間利害關系、調節人們之間利害沖突、規范人們行為的各種準則；三是觀念和行為層次，它反映的是人們觀念中的價值偏好及由此決定的人們的感覺方式、思維方式和行為方式[2].還有學者認為，文化是指特定社會或群體在長期生活中所生成的環境反映模式，包括行為方式、信仰、態度、觀念、價值取向、推理方式和感性認識等。換句話說，文化，反映了一種特定社會或群體在許多方面的共同行為方式和思想的構成[3].

筆者認為，文化無論怎樣定義，都應符合3個特性：第一，文化是社會主體行動方式與思維方式的整體構成。行動方式和思維方式是意識形態或觀念形態的文化，它是所有文化定義中不可缺乏的構成。雖然有些文化定義還包含了物質文化、制度文化，但筆者認為，把文化限于意識形態的文化較為恰當。因為，一個概念如何界定其含義是與其服務對象分不開的。本文的文化定義是為制度本身即司法制度的改革服務的，所以為避免概念混淆，宜限于意識形態的文化。第二，文化具有民族性與互融性的雙重特性。世界各民族在長期的社會發展過程中，必然形成具有各自獨特風格與精神面貌的民族文化。文化的民族性體現了各民族文化的差異性，這種差異性體現在語言、文字、生活方式、風俗習慣、政治生活等各方面。世界上沒有任何一個民族的文化是同其他民族的文化完全相同的。當然，文化的民族性并不排斥文化的互融性，相反，正是因為文化具有民族差異性，才為其互相融合提供了可能性。共存于同一世界的各民族文化不可避免地會發生交流、傳播、互融。交流是文化的重要屬性，各民族文化只有在交流中進行互融，才能得到共同發展。第三，文化具有相對穩定性與動態發展性。“某種文化類型一旦形成，就沉淀為一個社會及其成員的穩定的深層心理結構，規范著他們的思想、態度、價值取向和判斷方式等各個方面。”[4]在特定的歷史階段，文化是相對穩定的，但是就整個歷史長河而言，文化又是動態發展的。文化是社會主體行動、思維方式的整體構成，當社會主體行動、思維方式整體上改變時，文化也必然隨之改變。相對穩定性與動態發展性的結合，使文化從來都不是孤立地、靜止地存在，而是一個歷史的連續過程。