摘要:社區矯正是矯正機構將罪犯放在社區里進行矯正教育,在社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下,有效地利用社會資源矯正教育罪犯的新型矯正方式。從目前我國社區矯正試點工作的實踐來看,現行刑罰制度還難以適應社區矯正工作快速發展的需要。改革與社區矯正相關的刑罰制度,是保證我國社區矯正工作健康發展的客觀要求。

關鍵詞:社區矯正;刑罰制度;改革

一、“社區矯正”的概念

第一種觀點認為,社區矯正是一種非監禁刑的刑罰執行活動。根據“兩院兩部”《關于開展社區矯正試點工作的通知》對我國社區矯正所下的定義,社區矯正是與監禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內,由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下,在判決、裁定或決定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。在這個概念之下,該《通知》明確規定社區矯正適用于如下罪犯:(1)被判處管制的;(2)被宣告緩刑的;(3)被暫予監外執行的;(4)被裁定假釋的;(5)被剝奪政治權利,并在社會上服刑的。《通知》強調,對于這些符合社區矯正條件的犯罪人中,罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯,以及罪行較輕的初犯、過失犯等,應當作為重點對象,適用上述非監禁措施,實施社區矯正。

第二種觀點認為,社區矯正僅是刑罰執行方式,并不是非監禁刑的執行方式,社區矯正并不完全等同于非監禁刑。非監禁刑是與監禁刑相對應的刑種概念,社區矯正不是刑種概念,而是一種刑罰執行方式。非監禁刑需要采取社區矯正的方式來執行,我國非監禁刑包括管制與剝奪政治權利;被判處監禁刑的罪犯經過法定程序裁定,也可以采取社區矯正的刑罰執行方式,例如被判處有期徒刑的罪犯,如果符合一定的條件,包括認罪態度好、刑罰執行滿一定年限等等,通過假釋或保外就醫、監外執行等,也可以對其采用社區矯正的執行方式。

第三種觀點認為,應當將社區矯正的范圍放寬一些,不能僅僅將社區矯正定位在刑罰執行方面,還應當考慮將出獄人的社會保護、受刑人的安置幫教工作、監獄行刑社會化等內容納入這個系統,以發揮統一作戰的協調功能,盡量從各個方面實現犯罪人再社會化的目的。因此,社區矯正就是指在國家專門機關的領導和指導下,發動社區群眾、整合社區資源,對在社區中服刑和處遇的犯罪人給予教育、改造、保護的刑事執法活動以及對出獄人進行幫助、保護的社區社會工作。

一、可罰的違法性理論概述

(一)可罰的違法性的理論基礎

關于可罰的違法性的理論根據，學者們有不同的見解，如宮本英修認為是謙抑主義;山中敬一教授認為是實質的違法概念、不法階段的程度和謙抑主義的刑法觀;張明楷教授認為可罰的違法性理論根據主要是刑法的謙抑性和實質的違法論。綜合來看，刑法的謙抑性、違法的相對性以及實質的違法性對可罰的違法性理論的發展與完善，起到了重要的基礎和導向作用。

1．刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，是指刑法不應該以所有的違法行為、所有的有責行為為當然的對象，只限于在必要的不得已的范圍內才應該適用刑罰。刑法的謙抑性雖然是在各國刑法中都實際存在的一種原則，但將其作為明確理論而提出的是日本學者宮本英修。宮本提出刑法的謙抑性作為可罰的違法性理論的思想背景，并進而創立了“行為性———違法性———可罰性”的獨特犯罪論體系。現在，大陸法系刑法學者一般認為刑法的謙抑性包括三個方面的內容:(1)刑法的補充性，即刑罰只能作為防止犯罪的最后手段，只有運用刑罰之外的方法不足以保護法益時，才能夠運用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罰規制不應滲透到生活領域的每一個角落，只應控制在維護社會秩序所必需的最小限度之內。(3)刑法的寬容性，即便行為人實施了犯罪，但如果不是為了保護法益而迫不得已的話，就應該基于寬容精神盡量不動用刑罰。刑法謙抑性理論的樹立，明確了刑法以其補充、寬容的特性來規制社會，對社會中的違反秩序的行為需要區分其質與量的不同，從而為可罰違法性理論的產生開辟了道路。

2．違法的相對性

摘要：學習刑法絕不是機械地記憶冰冷的刑法條文，教師講授刑法也絕不是簡單地向學生解釋刑法條文的含義。刑法格言是刑法學人智慧的結晶，在教學與考核過程中教師如果能夠巧妙地運用好刑法格言，充分發揮刑法格言在刑法教學與考核中的獨特作用，則會使教與學相得益彰，大大提高教學效果。

關鍵詞：刑法格言教學運用教學效果

0引言

法律格言是法律文化遺產的精華，刑法格言也不例外。在刑法學理論漫長的發展過程中，刑法學前輩們總結出了很多刑法格言，比如：“沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰”；“緊急時無法律”等等。可以說些膾炙人口的刑法格言無不飽含著刑法學前輩們的睿智，每一句刑法格言都閃耀著他們偉大的思想的光輝，可以說，他們總結出來的這些刑法格言都具有相當程度的真理性和合理性。刑法學的教學不僅僅是簡單地記住刑法條文就萬事大吉，更重要的是要能夠深刻地把握刑法條文背后的刑法原理，掌握刑法條文的真正含義。刑法格言由于其比較容易記憶而且本身又包含豐富的知識源的特點，注定了刑法格言在刑法學的教學中大有用武之地，筆者在數年的刑法學教學中，有意識地嘗試這一教學方法，取得了比較滿意的教學效果。筆者認為，無論是在刑法學的教學過程中還是在對學生的考核中，刑法格言都應得到充分的重視與運用。

1刑法格言在教學中的運用

我們來談一談刑法格言在刑法課堂教學中的運用問題。刑法格言是刑法理論知識的高度概括，尤其是刑法學總論知識的精華濃縮，在刑法學的教學中，如果能有效地運用刑法格言的教學方法，往往會收到比較好的教學效果，就筆者幾年的教學實踐來看，可以把在教學中運用刑法格言的教學方式的良好效果歸結為這樣幾個方面：

案例教學法在民族院校開展的必要性及其存在問題

（一）案例教學法在民族院校刑法教學開展的必要性我國傳統上的法學教學方法主要是“以理解法律含義、傳授法律知識為宗旨的教育模式”。我國刑法的教學方法也是如此，主要采用“演講式教學”，教師口若懸河，滔滔不絕，學生緘默無語，寂靜無聲。學生處于被動狀態，教師在教學中較少考慮學生的需求，學生也很難表現出自己的能動性。民族院校法學專業的本科教育主要是以培養實用型人才為主，刑法學教學過程中實施案例教學法尤為必要。首先，犯罪現象都是存在于一定的時空條件之下，犯罪原因也具有多樣化的特點，實踐中的刑事案件都是復雜的，民族地方的刑事案件則更為特殊，它不可能如同刑事法律規定的那樣單一化，如果只是注重理論的基本掌握，忽視靈活運用，學生面臨實際則無所適從。［2］其次，我國處于暢行法治的時代，法律條文的數量正以令人震驚的速度增長，其修改和變化的速度同樣令人目不暇接，把所有現行刑事法律條文及其解釋的知識都傳授給學生不現實。同時，國家介于政治、經濟、文化等因素賦予民族地方自治權，刑法在民族地方的貫徹執行還需要顧及民族地區特殊情況，可以變通實施，其實施中需要考慮社會危害性等因素，此需要透徹理解刑法的精神，案例教學可以將民族地方刑事案例引入教學，以便了解對民族地方情況。（二）案例教學法在民族院校刑法學教學中存在的問題刑法學的“原理”“原則”“制度”規范等來自于社會實踐，又指導社會實踐。刑法學教學必須緊密聯系我國立法、司法實踐，聯系實際越多，學生對知識理解越深刻，越容易接受。雖然各大院校都提出進行刑法教學改革，并聲稱將案例教學法已經運用于實際教學，然而事實不盡如此，部分院校在案例教學法的實踐過程中存在大量問題，民族院校則不能脫俗。1．將案例教學法理解為講授中的舉例說明。在法學教育改革中，多個學校提倡案例教學法，但是在教學過程中部分教師對于案例教學認識存在偏差，在教學實踐中誤認為舉例說明就是案例教學法。案例教學法是由老師提供案例，由學生做好充分準備，從而對案例進行分析討論，激發學生的思維，提高學生運用法律的能力。舉例說明法是在講授教學中，通過教師系統講授法律理論和規則之后分析相關案例，由教師進行案例講解或者由教師積極主動地指導學生分析案例，這種教學方式實質上還是解釋法律理論和規則，難以培養學生獨立分析和解決問題的能力。2．無視教材內容，盲目實施案例教學。教材內容是教學方法的直接對象，選擇教學方法，必須根據教材的內容和特點。在教學改革的過程中，案例教學法是教改的重要部分，但是并非所有的科目和課程全部內容都適合于案例教學。刑法學是應用性學科，但具有特殊性，其是由總論和分論兩個部分構成，總論是全部刑法理論的基礎和核心，也是比較原則和概括化的內容，應該先從概念、特征原理，原則部分開始，只有掌握了基本理論，才能進行法律解析。在刑法總論部分盲目開展案例教學，會形成老師問，學生不能答，事實上成為了老師的一言堂，根本無法體現案例教學法的真諦。3．無視學生情況，全面推行案例教學法。學生是教學方法的實質對象，教學應依學生實際情況來安排，實行因材施教。教師授課的目的是為了使學生獲得知識，提高其自身的素質。案例教學法是完全脫離教師的講授，由學生通過對案例的討論分析和對教師的提問獲解決案例問題的知識和能力，所以這種方法對學生的要求也比較高，老師要有意識的對學生進行思維訓練和培養，逐步培養法學思維。對于民族院校的學生更是如此，如果老師不考慮學生實際情況盲目實施案例教學法則根本無法發揮其真實意義，反而使學生無所適從，不知所終，從而引發對個人能力的質疑，產生自卑心理，不利于他們的心理健康，更就無法談及激發興趣。

案例教學法在民族院校刑法教學中的實踐

高校教學方法改革如火如荼開展促進了案例教學法的實施，其通過活生生的案例調動學生分析的精神和思考的興趣，它的互動性、啟發性和創造性培養了學生運用法律解決實際法律問題的能力，激發了他們的創新性思維。民族院校實施案例教學法需要細致的思考，量力而行。（一）教學的課前準備1．教師要根據教學內容和學生的實際情況選擇刑事案例。案例教學法的案例的選擇至關重要，其可來自案例教材，甚至報紙、雜志、電視臺和網絡等媒體，也可以由民族院校老師自己編制。民族院校學生程度不同，斟酌選擇案例，充分調動每個學生學習的積極性和主動性，激發學習興趣。通過典型性案例鞏固基本理論；通過具有深度和難度的啟發性案例鍛煉和提高學生思考的廣度和深度；通過現實熱點性案例引起學生濃厚的學習興趣，如刑法中熱點的許霆案件、貴州習水的嫖宿幼女案、躲貓貓案件、湄公河慘案等，既可以豐富教學內容，活躍課堂氣氛，又可潛移默化的培養學生信息素質和分析能力。2．根據刑法教學目標和案例的內容確定問題。案例準備好后，教師應當研究供學生討論的案例。根據民族院校各班具體情況巧妙設置問題，考慮案件定性可能引發的爭議，掌控全局。既要隨時解決學生提出的問題，又不能讓學生遠遠偏離教學內容，放任自流，同時考慮到各個學生的不同程度，有針對性的提問。題目選擇上要具有一定的啟發性、誘導性、可爭辯性，誘導學生展開討論、促進爭辯，從而進一步深化所學刑法理論知識。3．根據教學資源和學生人數來布置案例。問題設置好后，需要把案例提前展示給學生，以便學生有充分的時間去查閱刑法資料、深入思考。在此過程中，教師需要告知學生必讀的材料及其具體的組織方式。案例教學是師生互動的過程，學生參與程度與參與質量是案例教學法成功與否的關鍵，參與前的準備非常關鍵。［2］教師要根據教學目標、案例案情、學生人數、教學環境等確定具體采取的組織形式。（二）案例教學的課堂組織1．引導發言。刑法案例教學成功的關鍵在于學生發言，教師要以學生為主，引導學生多方面、多角度分析案件，組織學生討論、辯論，鼓勵學生提出獨立見解。根據學生的情況采取不同引導策略，對思維敏捷，表達清晰的學生提出質疑，深化刑法理論問題；對反應慢，表達能力普通的學生及時提示，提高每個層級學生的理論水平與實際分析能力。對發言的同學積極肯定，引導他們暢所欲言，不輕易對某一問題下結論，給學生自由發揮的空間。討論中老師可以隨機設定提問，控制討論主題，有針對性的誘導學生思考，鼓勵主動發言，避免冷場。2．教師點評。精辟的點評對案例教學起到了“畫龍點睛”的作用。點評可以穿插在案例討論過程中，也可以對某個學生的發言情況做簡要評論，還可以在案例討論結束時進行總結點評，包括對討論情況的客觀評價、罪與非得罪分析評判。對總體情況的評價涉及到刑法理論問題和具體表達方式的全面評價，并提出問題引導課后思考；對案例的分析，既要給出案例結論和相應的依據，又要結合法律理念對該罪進行評判。最終達到掌握刑法基本理論，鍛煉法律思維的目的。（三）案例教學的課后綜述案例教學的課后綜述是案例討論的總結，即對思考和實踐的結果進行歸納總結，通過小論文方式進行。小論文是案例教學的后續環節，是不可缺少的重要環節。［3］通過撰寫小論文，使學生將一些尚不成熟的想法通過寫作進一步論證成熟，誘導學生對課堂上言猶未盡的刑法理論進一步思考，拓展思維空間，還可以提高學生的寫作能力。教師可以就小論文的選題切入點、論證的完善度、研究的深入化進行考核評價，作為平時成績。通過此過程提高學生的綜合能力，培養學生的實踐能力和創新意識。“徒法不足以自行”，如果只有法律規則，而沒有適用規則的高素質人才，規則之治就是空中樓閣。民族地方法律人才的培養是我國民族地方法制現代化建設的根本，案例教學法可以在很高的程度上鍛煉和提升民族院校學生實際應用法律的能力。盡管我國是成文法國家，傳統的講授式教學方法根深蒂固，還不具備完全移植英美國家的案例教學法的土壤和基礎。［4］但是我們可以借鑒和吸收英美國家案例教學法的合理內容，結合我國的傳統教學方法，不斷創新和完善刑法教學方法，以期增加民族地區學生學習的樂趣、深度和廣度，為民族地區培養更為專業化的法律人才。

本文作者：王亞妮黃軍鋒工作單位：西藏民族學院

川有峨眉山，巍峨磅礴;鄂有神農架，鐘靈毓秀。2017年湖北省法學會刑法研究會年會暨“靈秀湖北與生態刑法”學術研討會于8月10日———12日在湖北省神農架林區木魚鎮召開。本屆年會由湖北省法學會刑法研究會主辦，湖北省神農架林區人民檢察院和湖北省神農架林區人民法院聯合承辦。黨中央、國務院高度重視生態環境保護。黨的十八大和十八屆三中、四中、五中全會對生態文明建設做出了頂層設計和總體部署。由此，中央層面出臺了《關于加快推進生態文明建設的意見》和《生態文明體制改革總體方案》，還相繼制定了相關文件，進一步突出生態文明建設的戰略地位以及落實新的“綠色化發展”的前進道路。在系列國家政策的宏觀指導下，自1979年以來，全國人大常委會已經制定了32部有關環境資源的法律。2014年4月全國人大常委會更是審議通過了修改后的新《環境保護法》，不但使這部法律更具可操作性，而且從根本上改變了過去環境違法成本低，難以發揮阻遏破壞生態的環境犯罪的作用以及容易逃避法律制裁尤其是刑事處罰的問題。2016年12月，最高法、最高檢了新的《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進一步加強了對非法處置危險廢物、在環境檢測數據上弄虛作假、無證排污行為的打擊力度。2017年1月，環境保護部、公安部、最高人民檢察院出臺《環境保護行政執法與刑事司法銜接辦法》，為進一步有效解決有案不立、有案難移、以罰代刑等生態環境保護領域的重大難題提供了合法依據。但如何加強立法與實務的對接，消解理論與實務的隔閡，夯平理論與實務的鴻溝，使理論研討適用新形勢和新要求，使兩者在防控與打擊日益凸顯的生態環境犯罪上協同并進、齊心一致，仍舊是刑事理論界與實務界探究的重點，也是本次刑法學研究會年會探討的核心。

“靈秀湖北”的誕生始于2009年湖北省旅游局按照省委省政府的要求，面向全社會公開征集旅游形象主題口號、形象標識的過程，并最終于2011年由省政府審定通過成形。“靈秀”二字，取自“鐘靈毓秀”，寓涵“靈韻雅致，山明水秀，人杰地靈、德才兼具、學養深厚”之境意，又有“天然去雕飾，清水出芙蓉般行云如水，渾然天成”之美意。如明朝張居正的《宮殿紀》:“二大都在寰宇間，皆據百二之雄勝，萃岳瀆之靈秀，鴻圖華構，鼎峙於南北。”又如清朝陸以湉的《冷廬雜識?神缸》:“天臺為仙境，為佛地，無怪鐘靈毓秀，甲於他邑。”“靈秀湖北”，山川秀美之湖北，鸞翔鳳集之湖北，含義雋永，言簡意賅，既有對湖北自然山水的贊美(如三峽人家、清江畫廊、武漢東湖、神農架、西陵峽口等景區，富有地域特色)，也有人文歷史的含量(因華夏始祖炎帝神農氏架木為梯，采嘗百草，救民疾夭，教民稼穡的神農架;荊州古城三國時期的楚文王、屈原等。古隆中三國時期的諸葛亮和劉備;因蘇軾《赤壁賦》而得名的文赤壁和東漢末年的赤壁之戰的武赤壁。元末明初，開創成為我國中華武術流派之一的武當派道人張三豐;近現代的才人有李先念、董必武等)，可以說是對湖北多姿多彩旅游產品的點睛之筆。“生態”一詞，現在通常是指生物的生活狀態，也包括它們之間以及它與環境之間環環相扣的關系。在日常生活中，許多美好的事物，如健康的、美的、和諧的等事物均可冠以“生態”修飾。“生態犯罪”是指違反國家生態環境保護法律法規，侵犯生態環境法益，其行為導致生態環境受損或者陷入受損之風險，嚴重危害生態安全的行為。生態犯罪的本質是行為人侵害了生態環境利益，破壞了生態系統的平衡性。作為對生態犯罪認識升華的“生態刑法”，它是指保護生態法益的罪刑規范。廣義的生態刑法不僅包括刑法典中保護生態法益的法律規范，而且包括行政法律法規中保護生態法益的罪刑規范。狹義的生態刑法，也可以分為兩類:一種是刑法典中保護生態法益的罪刑規范，另一種是特別生態刑法。隨著人類對生活品質高標準的追求，綠色化發展的生態觀也逐漸成為了普遍共識，在刑事法律上，就要求刑法“生態化”。“刑法生態化”，是按照21世紀環境時代的要求，逐漸將生態原理引入刑事立法領域，對現行刑法進行全方位的調整、改進和創新。其具體途徑是重新界定環境犯罪，完善相應的刑事處置措施，使刑事立法更加符合生態規律的要求。刑法生態化以“實現環境與自然資源保護的目標、在法律上充分體現環境與自然資源的生態價值與經濟價值”為立法原則。這既是符合生態學的公平性、持續性、協調性、循環性、生態平衡性的基本原則和原理，也是體現了將環境保護思想和可持續發展觀融入刑法制定和實施的全過程，使刑法制度朝著環境友好與可持續發展的方向改革的環境時代客觀要求。

神農架林區，1970年經國務院批準建制，直屬湖北省管轄，是中國唯一以“林區”命名的縣級行政區。林區內生物礦產土地資源極為豐富，自然景觀密集且秀麗多奇可觀性極強，更具有許多林區獨特的動植物品種，因此，林區享有最美中國目的地景區、國家全域旅游示范區、國家生態旅游示范區等多個國家級品牌稱號，還擁有聯合國教科文組織“國際人與生物圈”保護區網成員、亞洲生物多樣性永久性示范基地、世界地質公園、國際重要濕地名錄等多個世界級品牌稱號，更是在創建“全域旅游”與國家“一帶一路”戰略、長江經濟帶戰略、湖北“一元多層次”戰略和林區“一園一地一區”戰略發展中具有重要政治經濟地位。由于在對林區進行經濟建設的過程中，對原生態環境的保護不足，林區內的生物多樣性受到嚴重破壞，動植物物種種類的減少;林區內的香溪河、沿渡河、南河、堵河四大主要河流有不同程度的污染，魚類明顯減少，對居民飲用水也造成一定程度的影響;交通等大量基礎設施建設，小水電過度開發、礦山大量開采、旅游開發，造成大量植被被破壞，地質災害時有發生，存在嚴重的隱患;日常生活垃圾也影響整個生態環境質量。再加上態保護資金投入少與投入渠道單一，科研力量有限導致生態保護能力建設滯后，生態監測處于起步階段導致信息不足，渠道不暢，這些都是林區生態環境保護面臨的現實重大威脅。所以，以保護環境優化的經濟增長模式，充分發揮“環境保護”參與宏觀調控的倒逼先導作用;加強宣傳教育，擴大公民環境權利，建立公眾參與環境保護新機制;建立政府監管與引導居民清潔公共空間環境的長效機制;完善刑事立法與實務在防控與打進生態犯罪上的有效對接等舉措，應是有效解決包括林區在內的生態環境破壞與污染的較好路徑。本屆年會主題定為“靈秀湖北與生態刑法”，并擬定四個子題，即“生態刑法的一般問題”、“生態刑法中的具體個罪制度”、“生態環境保護執法中的“兩法”銜接問題”以及““一圈兩帶”與神農架生態、安全與反恐之刑法規制問題”。按照年會的慣例在會前進行了論文征集。截止2017年7月20日，會議共收到投稿論文150余篇，經論文集編委會多次研究討論，最終審議決定編輯收錄論文140篇，分為上下兩冊印行發送讀者。古有西晉文學家左思《三都賦》之千古佳作的“洛陽紙貴”，今有湖北省刑法學年會《會議集》之“班馬文章”的“爭相傳閱”。在不勝枚舉與浩如煙海的學術機構中，在汗牛充棟，左圖右史的世界書庫中，湖北省刑法學年會及其文集的弦歌不輟與薪火相傳，無不是“不積跬步，不至千里;不積小流，不成江海;鍥而不舍，金石可鏤”的全心致力于刑事理論與實務研究的治學格物精神的碩果。《尚書?大禹謨》有言:“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允執厥中”。人心是危險難測的，道心是幽微難明的，只有自己一心一意，精誠懇切的秉行中正之道，才能治理好國家。那么，在通過刑法的律法之治規范民眾的言行，懲治犯罪行為，以助力于社會主義法治國家的建設之時，求真務實，不偏不倚，公正廉明，允執厥中亦是諸位法律人員的座右銘。

作者:康均心 單位:中南財經政法大學

2006年度我國的刑法學研究，在基礎理論和實務問題方面取得了進展，尤其就和諧社會語境下的寬嚴相濟刑事政策、刑罰改革、刑事和解等問題形成了研究熱點。據粗略統計，2006年度出版刑法學著作包括個人學術專著、編著與譯著不啻百部；在各類學術期刊上發表刑法學術論文2000余篇。①本年度刑法學學術交流頻繁，舉辦了十余次富有成果的學術研討會。②整體上看，2006年刑法學研究的熱點問題突出表現為以下方面：

一、寬嚴相濟刑事政策問題研究

以寬嚴相濟刑事政策的提出為契機，學術界在2006年度內將刑事政策的應有地位及其發展走向等問題作為普遍關注的理論課題。

(一)寬嚴相濟刑事政策的基本內涵及其定位問題

寬嚴相濟刑事政策應該是我國現階段懲治與控制犯罪的基本政策，而如何正確理解這一刑事政策所蘊涵的基本精神和內容也就成了貫徹該政策的前提。在寬嚴相濟刑事政策的內涵問題上，學界的觀點基本上是一致的，那就是對于不同的犯罪應當分別采取寬嚴不同的刑罰：該寬則寬，該嚴則嚴。但這并不意味著寬而無嚴或者嚴而無寬。相反應當做到寬中有嚴，嚴中有寬，寬嚴適度，防止和糾正畸輕畸重。③

自新中國成立以來，我國刑事政策的發展，經歷了從懲辦與寬大相結合政策到注重嚴打政策再到強調寬嚴相濟政策的起伏式變化過程。所以寬嚴相濟刑事政策的時代定位問題，即寬嚴相濟刑事政策與懲辦與寬大相結合刑事政策以及嚴打政策的關系問題，是學術界極度關注的重要課題。就寬嚴相濟刑事政策與懲辦與寬大相結合刑事政策的關系問題，有論者主張，我國刑法曾經確立懲辦與寬大相結合政策，寬嚴相濟刑事政策與懲辦與寬大相結合刑事政策二者之間屬一脈相承。④有論者認為，寬嚴相濟刑事政策是懲辦與寬大相結合刑事政策的一部分，是懲辦與寬大相結合的刑事政策的題中之義，屬于具體的刑事政策。⑤也有論者基于對寬嚴相濟刑事政策的表述方式、側重基點、司法傾向及關注重點等分析，指出寬嚴相濟刑事政策是新形勢下對懲辦與寬大相結合刑事政策的變革。⑥換言之，寬嚴相濟刑事政策與懲辦與寬大相結合刑事政策提出的時代背景尤其是法治基礎存在著很大差異。所以寬嚴相濟刑事政策在繼承懲辦與寬大相結合刑事政策的基本精神的同時，也具有與時俱進的新內容。⑦針對寬嚴相濟刑事政策的確立是否與嚴打政策存在沖突的問題，有觀點指出，嚴打政策既不利于公民權利保障，也不利于和諧社會的構建。嚴打政策只是對付犯罪的權宜之計，隨著社會的轉型，嚴打政策理論和實踐暴露出局限性，作為一種刑事政策的歷史使命已經完結。⑧也有觀點認為，提倡寬嚴相濟刑事政策，更多的是強調刑法寬緩的一面，但不能由此認為寬嚴相濟刑事政策只是輕罪刑事政策。從這個意義上說，寬嚴相濟刑事政策不是對嚴打政策的取代，更不是對嚴打政策的否定，而應當將嚴打政策納入到寬嚴相濟刑事政策的框架中確立其地位。⑨不過多數學者在分析嚴打政策存在弊端的同時，指出寬嚴相濟刑事政策的提出旨在矯正嚴打政策所形成的非理性的重刑主義傾向，所體現的正是人們期盼已久的注重“打擊犯罪與保障人權”二者之間保持動態平衡的進步司法理念。⑩

一、廢除死刑的思想及實踐

死刑根源于原始社會的同態血親復仇,在進入階級社會以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會統治者的重要工具。進入近代社會后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認為:“對于自然給予我們的領導人類的手段,應該謹慎地使用。”①著名法學家邊沁也認為:“死刑幾乎永遠是一種不必要的或沒有效果的權宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣。”②

18世紀后期的意大利刑法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會的進步,人權運動的發展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權的生命權的呼聲日益高漲。尤其是國際人權運動的加劇和諸多國家廢除死刑的實踐,使廢除死刑已成為國際社會刑罰改革的先導,并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區人權狀況的重要因素。聯合國大會1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權利和政治權利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴和促進人權的持續發展”。“在本協議書締約國管轄范圍內,任何人不得被處死刑。每一締約國應采取一切必要措施在其管轄范圍內廢除死刑”。死刑廢除論已成為時代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83個國家廢除死刑,其中歐洲40國、亞洲8國、非洲12國、北美洲6國、南美洲6國、大洋洲11國。廢除死刑的國家中,近一半是歐洲國家,包括世界上第一個廢除死刑的國家圣馬力諾(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、學界廢與留的爭論

在我國法學界,關于死刑廢與留的問題一直爭論不休。受我國“重刑主義”傳統思想的影響,支持保留死刑的學者認為重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保衛社會的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最嚴厲的懲罰性,可以實現對罪行特別嚴重的犯罪分子的懲罰;2.“殺人者死”,死刑復核最原始的罪行相應的正義觀;3.死刑是剝奪人生命的極刑,可以有效的預防犯罪;4.與自由行相比,死刑具有執行上的現實性和簡便性。

一、廢除死刑的思想及實踐

死刑根源于原始社會的同態血親復仇,在進入階級社會以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會統治者的重要工具。進入近代社會后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認為:“對于自然給予我們的領導人類的手段,應該謹慎地使用。”①著名法學家邊沁也認為:“死刑幾乎永遠是一種不必要的或沒有效果的權宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣。”②

18世紀后期的意大利刑法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會的進步,人權運動的發展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權的生命權的呼聲日益高漲。尤其是國際人權運動的加劇和諸多國家廢除死刑的實踐,使廢除死刑已成為國際社會刑罰改革的先導,并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區人權狀況的重要因素。聯合國大會1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權利和政治權利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴和促進人權的持續發展”。“在本協議書締約國管轄范圍內,任何人不得被處死刑。每一締約國應采取一切必要措施在其管轄范圍內廢除死刑”。死刑廢除論已成為時代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83個國家廢除死刑,其中歐洲40國、亞洲8國、非洲12國、北美洲6國、南美洲6國、大洋洲11國。廢除死刑的國家中,近一半是歐洲國家,包括世界上第一個廢除死刑的國家圣馬力諾(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、學界廢與留的爭論

在我國法學界,關于死刑廢與留的問題一直爭論不休。受我國“重刑主義”傳統思想的影響,支持保留死刑的學者認為重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保衛社會的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最嚴厲的懲罰性,可以實現對罪行特別嚴重的犯罪分子的懲罰;2.“殺人者死”,死刑復核最原始的罪行相應的正義觀;3.死刑是剝奪人生命的極刑,可以有效的預防犯罪;4.與自由行相比,死刑具有執行上的現實性和簡便性。

被告人楊某擔任村民委員會主任期間，為牟取一定的經濟利益，違反土地管理法規，未經土地主管部門批準，多次參與、決策以村委會的名義，將該村集體所有的農民承包經營的基本農田及該村集體所有的林地、旱地等土地非法轉讓給馬某等十五名礦主采礦或開辦選礦廠，至使該村有78畝基本農田遭破壞，現已無法復耕。被告人楊某在非法轉讓土地使用權期間，多次向多人索取、收受財物達52萬元。

二、分歧意見

在審理該案過程中，就被告人楊某非法轉讓土地使用權的行為是否構成犯罪，意見較統一，一致認為被告人楊某的行為已構成非法轉讓土地使用權罪。但就被告人楊某多次向多人索取、收受財物達52萬元的行為是否構成犯罪，形成二種意見：

第一種觀點認為，被告人楊某多次向多人索取、收受財物達52萬元的行為構成受賄罪，應以受賄罪追究其刑事責任。理由如下，2000年4月29日，全國人大常委會通過立法的形式對《刑法》九十三條第二款作出解釋，該解釋規定：“村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規定的‘其他依照法律從事公務的人員’：（一）救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（二）社會捐助公益事業款物的管理；（三）國有土地的經營和管理；（四）土地征用補償費用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關計劃生育、戶口、征兵工作；（七）協助人民政府從事的其他行政管理工作。”，雖然被告人楊某的行為不屬于該解釋前六種情況，但其行為符合該解釋第七種情況，其身份屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，應以受賄罪對其定罪量刑。

第二種觀點認為，還有一種觀點認為被告人楊某多次向多人索取、收受財物達52萬元的行為不構成罪。理由如下，被告人楊某的行為不屬于該解釋前六種情況，而該解釋的第七種情況為兜底性條款，立法機關和司法機關沒有對這一兜底性條款作出進一步的解釋之前，依據罪刑法定原則，法無明文不為罪的要求，司法機關不易引用全國人大常委會關于《刑法》九十三條第二款解釋的第七種情況。因此，被告人楊某多次向多人索取、收受財物達52萬元的行為不構成罪。

三、評析

一、司法考試中刑法學試題的特點

2002年開始的國家統一司法考試，其目標是為國家選拔優秀的法律實務人才，因此司法考試側重于考查學生對知識的綜合運用能力。而改革開放以來，我國的法學本科教學包括刑法學在內首先注重的是對學生進行比較完整的理論知識的傳授，以課堂講授為主甚至為唯一的方式，往往忽略了對學生實踐能力的培養和提升，因此司法考試側重考查學生運用知識解決問題的能力對傳統刑法學的教學提出了嚴峻的挑戰。從歷年司法考試刑法學試題來看，其具有以下幾個特點：（一）考題都以案例形式出現，并且緊密結合社會生活事件。司法考試中刑法學知識在卷二和卷四中。卷二中刑法學試題的題型包括三類：單項選題、多項選題、不定項選擇題。一個單項選擇題就等于是一個小案例；一個多選題就等于是四個小案例；一個不定項選擇題一般就相當于是一個中型的案例。卷四中的題型即為標準的案例分析。所有這些刑法學的試題都要求考生能夠靈活運用刑法學理論來分析、解決實際問題，并且有些案例就是來源于當年或上年的現實中受到廣泛關注的真實案例，經過編輯而成為司法考試中刑法學的真題的。如曾經發生的許霆案、劉涌案、汽車修理工惡作劇將高壓氣泵塞入同事肛門充氣事件等等。（二）考查的知識點中法律條文的細化甚至是偏僻化。司法考試中不少刑法學的試題中都融入了刑法典條文或者司法解釋的條文，有些試題實際上就是借用選擇題的方式直接考查考生對相關條文的理解和記憶。學生如果沒有看到該條文，即使理論知識學得再全面完整，也很難答對題目。從涉及到的條文來看，有些是比較細化的，有些甚至是比較偏僻的，尤其是涉及到司法解釋的條文時更是如此。但是刑法學教學中教師一般都不會要求學生去記憶法律條文，更不會涉及一些比較偏僻的刑法條文。（三）注重將總論知識點和分論知識點進行綜合考查。刑法學知識體系以嚴密而著稱。盡管嚴密的體系起到了對知識點的提綱挈領的作用，但是體系本身并不能有效解決實際問題。當實踐中出現問題需要解決時，往往需要將各知識點超越體系或跨越體系進行有機結合。因此，司法考試中刑法學往往是同時將總論和分論各具體罪名交織在一起對考生進行考查。其要求考生不論是做選擇題還是做案例分析題，尤其是案例分析題，不能顧此失彼，一定要有總論分論一體的理念，要將總論和分論綜合運用起來進行問題分析，總論中涉及到分論的知識點，分論中又結合著總論的知識點。

二、面對司法考試挑戰下的地方高校刑法學教學的反思

（一）刑法學教師實踐能力的普遍缺乏影響著。學生實踐能力的有效提升盡管近幾年高校從指導思想上一直強調“雙師型”教師的培育，但是由于大氣候的影響，評判一個高校的綜合實力，首先是看其科研實力。因此，高校在招聘法學專業教師包括刑法學教師的時候，首先關注的是應聘者的科研能力（尤其是在南大核心期刊上發表的文章篇數）、學歷及學位（原則上都要求博士）、畢業學校（甚至包括應聘者碩士就讀的學校是否是211或985高校）。按照這樣的標準的應聘者，絕大多數都是一直從本科讀到博士，從學校到學校，畢業后直接從學生身份轉變為教師身份的。由于職稱評審、科研考核等方面的壓力，使得這些教師不得不把大量的時間和精力投入科研中。一些刑法學教師很少甚至都沒有從事過具體的刑事司法實踐。刑法學是一門實踐性非常強的課程，如果教師實踐能力缺乏，在講授過程中自然地會傾向于概念的解釋和理論的闡述，即使學生比較好地理解掌握了，但是一到實踐中他們往往會發現所學理論對于實踐問題解決的尷尬。這就意味著盡管學生較好地掌握了理論知識，而其實踐能力卻很難得到有效提升，形成了理論與實踐的割裂。（二）刑法學教學內容缺乏有機整合。刑法學內容總體上可以分為兩大部分，即總論和分論。總論又主要包括犯罪論和刑罰論，分論包括十類犯罪，有近480個罪名。國內目前大多數的刑法學教材體系總體上與刑法典的體系相類似，其章節的邏輯順序與刑法典基本是一致的。教材的編寫追求內容及邏輯體系的完整性和統一性應該沒什么問題，但是作為教學而言，要想在有限的課時內按照教材的內容和邏輯體系進行講解，往往會發現一是課時不夠用，二是學生學習了后面的內容，往往會忘記了前面的理論，而在學習分論的具體罪名時，又往往會將一些相似的罪名或關聯罪名混淆起來。這是因為教師在追求體系理論完整性的同時忽略了實用性，忽略了如何將教材體系轉變成教學體系、將教材內容轉變成教學內容、將教材語言轉變為教學語言。（三）刑法學教學方法單一。目前，多數地方高校在刑法學教學中仍然沿襲傳統的以課堂講授為主的方式，注重刑法學的理論知識的完整性和追求其邏輯的完美性。盡管教師在教學過程中會輔之以其他的教學方式，如案例教學等，但是因為刑法學知識體系的嚴密和內容的系統性，尤其是總論部分，再加上很多的刑法學知識點對于初學者難以把握，因此在課堂上主要是以教師的講授為主，有時幾乎就是一言堂，學生僅僅成了被動的聽課對象。盡管教師也會經常將案例討論引入到課堂教學中，但很多場合僅僅是作為對一個理論的印證，學生仍舊處于被動的聽的角色，很難有效地參與到案例的分析中去。因此，“學生為主體，教師為主導”的教育理念就無法有效落實。這種單一的教學方式已經越來越不適應創新型人才培養的要求，特別是面對司法考試的沖擊，更是顯得招架無力。（四）刑法學考核方式單一，考核題型偏重于記憶。當前刑法學考核方式主要還是期末一次性閉卷考試。考試題型一般為選擇題、簡答題或問答題、案例分析題，但是案例題所占比重一般不超過40%。也就是說考查學生綜合運用能力的內容比例小，題型比較單一，而考查記憶性的內容則偏多。一些學生將老師上課的PPT內容進行整理記憶，有的可能是全班用一份統一整理的筆記內容，就能順利通過期末考試，一部分學生甚至還能獲得較高的分數。而一旦學生需要運用理論解決實際問題時，他們就會發現無從下手。因為這種單一的考試方式及偏重于記憶的考核并沒有達到促進、提升刑法學教學的目標，更別說學生綜合素質能力的有效提升。

三、以司法考試為契機改革刑法學教學

作為一名法學本科畢業生要想從事司法實務，必須首先通過司法考試。從某種程度上說，司法考試就是一座連接法學本科畢業生與法律職業的“橋梁”。就地方高校刑法學本科教學而論，司法考試對其既提出了嚴峻的挑戰，同時也帶來了難得的機遇。教師在刑法學教學過程中應該清醒地認識到這一挑戰與機遇，以此為契機，改革刑法學教學，使之既能符合地方高校法學培養目標，又能與司法考試相互促進，良性互動。（一）整合一支理論與實踐經驗有效結合的刑法學教學團隊。刑法學的內容無論是犯罪論、刑罰論還是分論，都具有很強的實踐性。教師在授課中不但要能使課程內容形象生動，使學生愿意聽、愿意思考，更要使學生運用理論分析問題、解決問題綜合能力得到提升。而有著豐富的實踐經驗的老師恰恰滿足了這一要求，而一支理論知識扎實和實踐經驗豐富的刑法學教學團隊則更能夠發揮各自特長，形成合力。一般來說，刑法學教學團隊可以由3名左右的專職教師以及司法實務部門人員組成，專職教師的年齡、學歷、職稱搭配合理。例如筆者所在學校的刑法學隊伍有三名教師，其中中年教師一名，青年教師兩名；博士學歷一名，碩士學歷兩名，副教授兩名，講師一名。團隊的每位成員通過多種方式參與到司法實踐中去：兩名教師屬于“雙師型”教師培養對象，在司法實務部門掛職；一名教師從事兼職律師。而司法實務部門的人員主要指導學生的實踐活動的開展以及一些實務性很強的課程。通過這樣的教學團隊，既能使學生形成比較系統的刑法學知識體系，又能最大程度地滿足司法考試對學生實踐能力的要求。（二）有機整合刑法學教學內容。基于司法考試刑法學試題的特點，我們就應該在不違背法學本科教育目標的前提下探索其規律并在授課中加以解決。刑法學要解決的核心問題就是犯罪與刑罰，而對這兩個基本問題，刑法典又以總則和分則加以規定。在司法考試中，總則部分一直是司法考試的核心，分則部分的重點內容及一些重點法律條文也不容忽視，在考題中這些方面往往是緊密結合在一起的，重在考查學生解決問題的綜合能力。在刑法學教學中把握了以上的命題導向，結合刑法學基礎理論知識，在教學中就要積極思考解決如何實現教材內容、法典規定、單行刑法與相關司法解釋以及經典真題有機結合、融為一體。在教學過程中，特別要關注大量的刑法典之外的司法解釋。與其他部門法不一樣，刑法不是僅有較為全面、集中的解釋或者意見，涉及到刑法問題的立法、司法解釋也十分繁多。刑法的立法、司法解釋許多就是針對刑法典某一條文而作出的，甚至是針對某個小制度或罪名而作出的，并非系統地針對刑法典全文的解釋。對于學生而言，弄清這么繁多而又十分零散的立法、司法解釋與刑法典是何關系、是否都要掌握、如何掌握、掌握到什么程度以及司法考試的考查角度等都是棘手的難題，而這又是司法考試的重點之一。因此在教學過程中，教師應對繁多的刑事立法、司法解釋加以取舍，并將其與刑法典一起穿插于各相關知識點之間而不單獨零散介紹。立足于司法考試刑法學試題的規律，力爭在授課過程中詳略得當。對司法考試中不涉及而又非基礎的理論知識、非重點內容簡單講授即可，而對司法考試涉及的重點知識點而且又是理論知識中的重點，如何詳細講解都不為過。如在分則部分，對一些常見的重點罪名如交通肇事罪、搶劫罪、盜竊罪、貪污罪、受賄罪等不厭其煩，并且盡量細致入微；而對其他司法考試中很少涉及到的章節條文內容則刪繁就簡、略作提醒，如分則第一章、第七章、第十章60多個法條近80個罪名可以簡單地講授。同時，在講授分則內容時，可以有意識地將分則各章罪名進行合理調整而非局限于傳統的類罪之下的講授，以適應于司法考試靈活運用的需要。例如：講授搶劫罪時，在系統講授我國刑法典中第二百六十三條規定的搶劫罪的基礎上聯系第二百六十七條第二款“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰”、第二百六十九條“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰”、第二百八十九條“聚眾‘打砸搶’，……毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”進行講解。之后，再進一步將搶劫罪與搶奪罪、索財型綁架罪、敲詐勒索罪、強迫交易罪等罪名進行對比講授。因此，圍繞一個典型罪名，可以將許多相關罪名進行聯系講授，使學生能夠有效地掌握相關罪名，加深其理解，達到事半功倍的效果。（三）改革刑法學教學方法和構建多元化實踐教學體系。傳統刑法學授課的優勢是能夠系統講解刑法學的知識點，能夠使學生形成刑法學知識的完整性和邏輯的嚴密性，不足之處是將學生作為教學的客體，不能與學生形成有效的課堂互動。盡管這些年對傳統的刑法學教學方法已經做了很大的改革，但是由于受到種種主客觀因素的影響，教師在課堂上更多的仍是一言堂，注重刑法學理論知識的闡述，缺少與學生的互動（尤其是一個班級的人數達到80人以上的），更無法提升對學生創新能力的培養。如何解決這一問題，目前國內一些學者認為應該借鑒美國法學教育中運用的案例教學法，一些高校的刑法學教師也在課堂上運用。但正如一些學者提出的，案例教學法是在美國特殊的背景下產生和發展起來的，在中國應該改革完善案例教學，但不是案例教學法。筆者在刑法學的教學中的做法是：借鑒吸收案例教學法的優點，在刑法學授課過程中，選取經典案例（但案例的選取要少而精），既可以是司法考試真題，也可以是其他來源的典型案例（如《今日說法》）。在授課過程中靈活運用所選案例，根據不同的需要，案例既可以課前給學生，讓學生準備課堂上提出問題，分析問題，筆者進行引導和總結；也可以課堂上在講解某個知識點后給學生，讓學生對所學的理論進行驗證。在課堂講授中將課外的資料閱讀、熱點案件追蹤、兩高法律文本的學習與課堂講授結合起來，強化課堂教學的實踐性和理論性。培養方案中構建從大一到大四的不間斷的多元化實踐教學體系。例如：大一開設專業認識實習；大二開設社會調查；大三開設學年論文撰寫、專業實習；大四開設模擬法庭、畢業實習。每年的“3•15”和“12•4”國家憲法日組織學生開展法律咨詢和法律服務、假期組織學生到律師事務所及法院進行社會實踐。（四）改革刑法學的考核方式。考試具有檢測學生學習成績和學習導向的雙重作用。為了使考試的功能有效的發揮，教師需要精心設計刑法學考試的內容與方式。就考試內容來說，教師要能夠將總論內容和分論內容有機結合，考試試題一部分可以直接來源于司法考試真題，一部分參考司法考試真題做一些修改，一部分借鑒法律碩士研究生考試真題及法學碩士真題，最后一部分則是教師根據授課實際及學生實際靈活出題。這樣一來，既能使學生關注司法考試，也同時關注課堂老師的講解。就考核方式來說，適當改革以閉卷考試為唯一的方式，有些案例分析題可以采取開卷考試的方式。合理確定平時成績與期末考試的比例。就考試題型來說，減少簡答題和問答題，增加不定項選擇題、法條分析題和案例題的分量。