一、社會(huì)組織在現(xiàn)代憲法中的功能:學(xué)理分析

馬克思主義經(jīng)典理論認(rèn)為，國家自產(chǎn)生后就不斷回歸社會(huì)并逐漸消亡，最終過渡到個(gè)人自由的聯(lián)合體。［3］這一歷史進(jìn)程可以分解為兩個(gè)目標(biāo)一致的相向運(yùn)動(dòng):一個(gè)運(yùn)動(dòng)表現(xiàn)為個(gè)人通過自由聯(lián)合，形成形形色色的社會(huì)組織;另一個(gè)運(yùn)動(dòng)表現(xiàn)為國家逐漸消解，社會(huì)組織逐漸強(qiáng)大，并逐步取代國家的部分功能。當(dāng)個(gè)人的自由聯(lián)合與國家的分化消解達(dá)到一定程度時(shí)，介于個(gè)人與國家之間的“第三域”就產(chǎn)生了，個(gè)人—國家二元對(duì)立的主體結(jié)構(gòu)就轉(zhuǎn)型為個(gè)人—社會(huì)組織—國家三足鼎立的主體結(jié)構(gòu)［4］，由此形成了市民社會(huì)、政治國家、第三領(lǐng)域三個(gè)生活領(lǐng)域。這三個(gè)領(lǐng)域“相互之間有恰當(dāng)?shù)膹埩Γ舜擞植⒉唤^對(duì)對(duì)立與拒斥，相互間以一種張力中的和諧構(gòu)建起現(xiàn)代性社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)”［5］。正是在社會(huì)主體結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出三足鼎立、社會(huì)生活分化為三個(gè)領(lǐng)域之后，西方現(xiàn)代憲法才得以產(chǎn)生。［6］現(xiàn)代國家中的社會(huì)組織具有如下特點(diǎn):第一，主體性。雖然由個(gè)人組成，并受國家制定憲法約束，但社會(huì)組織仍然是一個(gè)獨(dú)立的憲法主體，具有獨(dú)立的人格［7］，擁有獨(dú)立的意志，享有憲法權(quán)利，承擔(dān)憲法義務(wù)。在這一意義上，社會(huì)組織是個(gè)人、國家之外的“第三類憲法主體”。第二，自治性。自治是指“個(gè)人或群體緣于特有的自主品格而管理自身事務(wù)，并自行選擇行為方式和承受行為效果的生存狀態(tài)”［8］。社會(huì)組織的自治性主要有三層含義:一是自主地制定自治章程。“自治意味著不像他治那樣，由外人制訂團(tuán)體的章程，而是由團(tuán)體的成員按其本質(zhì)制訂章程。”［9］二是對(duì)內(nèi)自我管理。依據(jù)組織章程產(chǎn)生管理機(jī)構(gòu)，自主地管理內(nèi)部事物。三是對(duì)外活動(dòng)自由。依法成立的社會(huì)組織依據(jù)憲法、法律、組織章程自由活動(dòng)，不受任何個(gè)人、國家等非法干涉。第三，民主性。自治的社會(huì)組織必須是一種民主的組織。［10］各國憲法都以不同的方式規(guī)定，社會(huì)組織的產(chǎn)生、內(nèi)部管理、對(duì)外活動(dòng)都要遵循民主的原則，如1958年法國《憲法》第4條第二款規(guī)定:“各黨派和團(tuán)體可以自由地進(jìn)行活動(dòng)，但必須遵循國家主權(quán)和民主原則。”時(shí)至今日，民主已經(jīng)突破了政治生活，滲透到社會(huì)的各個(gè)角落，形成了多元民主的態(tài)勢(shì)。在現(xiàn)代國家中，社會(huì)組織受制于三足鼎立的主體結(jié)構(gòu)與三元分立的生活領(lǐng)域，主要有三個(gè)方面的功能:第一，社會(huì)組織可以滿足個(gè)人多元相異的社會(huì)需求。人性是復(fù)雜的，人的社會(huì)需求也是多元相異的。為了滿足多元相異的需求，個(gè)人必須積極參與各種社會(huì)關(guān)系，把自己鑲嵌在形形色色的社會(huì)組織中，通過“互助”實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)。正因?yàn)樯鐣?huì)組織能夠滿足個(gè)人多元相異的社會(huì)需求，美西爾說:“個(gè)人所參加的不同團(tuán)體的數(shù)目是文明社會(huì)的準(zhǔn)繩之一。”［11］第二，社會(huì)組織可以促進(jìn)民主參政，有效影響國家活動(dòng)。個(gè)人自由不僅要求國家不干涉?zhèn)€人生活，而且需要個(gè)人參與政治生活。這種有效參與既是利益表達(dá)的途徑，也是影響政治運(yùn)作的重要方式。然而，在國家這個(gè)“利維坦”(在《圣經(jīng)》中象征邪惡的一種海怪)面前，個(gè)人幾乎就是一個(gè)“侏儒”，力量非常渺小，以代議制為主導(dǎo)的政治參與模式既無法有效表達(dá)個(gè)人訴求，也無法影響政治運(yùn)作，具有相同利益追求、政治訴求或價(jià)值觀念的人參與、成立社會(huì)組織，通過社會(huì)組織表達(dá)訴求，從而影響政治運(yùn)作，通過社會(huì)組織影響政治運(yùn)作，已成為現(xiàn)代國家的重要政治現(xiàn)象。③第三，社會(huì)組織可以有效協(xié)助政府管理公共事務(wù)。無限政府向有限政府轉(zhuǎn)型，是政府改革的方向。有限政府將打破政府對(duì)公共服務(wù)的壟斷④，鼓勵(lì)社會(huì)組織協(xié)助政府管理公共事務(wù)。由于具備民主性、自治性、開放性等特點(diǎn)，社會(huì)組織參與管理社會(huì)公共事務(wù)，不僅可以有效化解科層制官僚體制的形式主義、文牘主義與強(qiáng)制主義［12］，還可以強(qiáng)化公民的主人意識(shí)與責(zé)任精神，提高公共政策的可接受性。在這一意義上，社會(huì)組織是政府管理公共事務(wù)的好助手。

二、社會(huì)組織在我國憲法體制中的權(quán)利缺位:文本考察

憲法作為法治國家的根本法，是一切社會(huì)主體的最高行為準(zhǔn)則。中國《憲法》為社會(huì)組織確立了什么樣的最高行為準(zhǔn)則，既關(guān)涉到憲法文本的修改，也關(guān)系到憲法體制的完善，因此是一個(gè)值得政治家、法學(xué)家思考的問題。我國《憲法》中的政黨、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織是介于國家與個(gè)人之間的第三類主體，屬于社會(huì)組織的范疇。在中國，由于與國家的特殊關(guān)系，將政黨視為一般意義上社會(huì)組織，于法、于理、于現(xiàn)實(shí)都說不通。企業(yè)事業(yè)組織要么屬于國家所有，要么以營利為目的，且憲法、法律對(duì)其組織形態(tài)與運(yùn)作方式也做了明確規(guī)定。據(jù)此，官方文件所說的社會(huì)組織應(yīng)該是《憲法》中的社會(huì)團(tuán)體。⑤1998年頒布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》將社會(huì)團(tuán)體界定為“由公民或者單位自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開展活動(dòng)的非營利性社會(huì)組織”。這一界定與國外的非政府組織(NGO)基本吻合。《憲法》直接涉及社會(huì)團(tuán)體的條文有7處，分別是“序言”最后一自然段、第五條第四款、第三十六條第二款、第七十一條第二款、第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條。根據(jù)憲法規(guī)范對(duì)憲法主體的引導(dǎo)作用，《序言》最后一自然段關(guān)于社會(huì)團(tuán)體的規(guī)定、第五條第四款、第七十一條第二款都是義務(wù)性憲法規(guī)范，要求憲法主體必須以積極作為的形式履行一定的義務(wù);第三十六條第二款是禁止性憲法規(guī)范，禁止憲法主體做出一定的行為。⑥第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條分別禁止社會(huì)團(tuán)體干涉審計(jì)權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)的獨(dú)立性，因此也屬禁止性憲法規(guī)范。義務(wù)性憲法規(guī)范設(shè)立的是積極義務(wù)，禁止性憲法規(guī)范設(shè)立的是消極義務(wù)。由此可見，在我國《憲法》文本上，社會(huì)組織只承擔(dān)義務(wù)，不享有權(quán)利。這種只有義務(wù)，沒有權(quán)利的規(guī)范創(chuàng)制模式，既不符合制度設(shè)計(jì)的效益原則，也不能體現(xiàn)權(quán)利本位的法律理念，更有違人權(quán)保障的政治要求。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)要求任何制度必須是有效益的，即實(shí)現(xiàn)制度的成本小于制度實(shí)現(xiàn)所帶來的收益。由于只有義務(wù)，沒有權(quán)利，因此義務(wù)實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)團(tuán)體自身沒有任何效益。接下來要考察的是，義務(wù)實(shí)現(xiàn)是否會(huì)增進(jìn)第三方的利益。《憲法》序言最后一自然段規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則;第五條第四款規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體必須遵守憲法，違反憲法的行為必須予以追究。這兩個(gè)條文都是指引性規(guī)范，被指向的規(guī)范是《憲法》第三十六條第二款、第七十一條第二款、第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條。指引性規(guī)范的效益取決于被指向的規(guī)范的效益。如果被指向的規(guī)范無效益，指引規(guī)范也無效益;如果被指向的規(guī)范有效益，指引規(guī)范也有效益;但根據(jù)下文分析，被指向的規(guī)范是無效益的，因此這兩個(gè)指引性規(guī)范也是無效益的。《憲法》第三十六條第二款規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。不干涉公民宗教信仰，所帶來的效益保障了其他公民宗教信仰自由。但問題在于，如果憲法不擬制這一主體，就根本不會(huì)存在社會(huì)團(tuán)體非法干涉公民宗教信仰的問題，這不更一勞永逸地保護(hù)了其他公民的宗教信仰自由嗎?相反，擬制了這一純粹義務(wù)主體，義務(wù)的不履行不僅損害了公民的宗教信仰自由，還額外增加了強(qiáng)制執(zhí)行的成本。《憲法》第七十一條第二款規(guī)定，調(diào)查委員會(huì)進(jìn)行調(diào)查的時(shí)候，社會(huì)團(tuán)體有義務(wù)向它提供必要的材料。社會(huì)團(tuán)體履行義務(wù)對(duì)調(diào)查委員會(huì)確實(shí)有益，但問題在于，憲法不擬制這一主體，其他主體會(huì)填充、代替這一任務(wù)。因?yàn)槠渌莆障嚓P(guān)材料的主體，也有義務(wù)提供。相反，擬制了這一純粹義務(wù)主體，義務(wù)的不履行不僅無益于調(diào)查委員會(huì)，還會(huì)增加強(qiáng)制執(zhí)行的成本。《憲法》第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體不得干涉審計(jì)、審判、檢察的獨(dú)立性。如果社會(huì)團(tuán)體僅僅是一個(gè)消極義務(wù)主體，那么完全可以不擬制這一主體。因?yàn)椴淮嬖谶@一主體，就不可能有任何“干涉”的問題了。綜上所述，凡是義務(wù)，都存在不履行的可能性。當(dāng)義務(wù)不能履行時(shí)，國家必須強(qiáng)制履行。然而，履行與強(qiáng)制履行都有成本。相反，如果不擬制純義務(wù)主體，也就不存在履行義務(wù)與強(qiáng)制履行義務(wù)的成本問題。在這一意義上，憲法擬制純義務(wù)主體，無異于“搬起石頭砸自己的腳”，自找麻煩。權(quán)利本位既表達(dá)了現(xiàn)代法律的權(quán)利觀，也概括了現(xiàn)代法律的邏輯結(jié)構(gòu)。權(quán)利、義務(wù)是法律的基本細(xì)胞，權(quán)利本位要求法律規(guī)范應(yīng)以權(quán)利為軸心，某些必要的義務(wù)必須附隨于、服務(wù)于權(quán)利。正是基于權(quán)利本位的法律理念，絕大數(shù)法律規(guī)范要么是權(quán)利性規(guī)范，要么是權(quán)利—義務(wù)性規(guī)范，純粹的義務(wù)性規(guī)范非常少。⑦權(quán)利本位不應(yīng)只停留在觀念上，更不應(yīng)流于政治口號(hào)，而應(yīng)實(shí)實(shí)在在地貫徹在立法活動(dòng)中，微觀具體地體現(xiàn)在法律規(guī)范中，成為可以把握、理解、感受的法律條文。關(guān)于這一點(diǎn)，童之偉教授在十年前就深入批判了拋棄具體法律規(guī)范，通過精神、原則、整體來體現(xiàn)的“抽象的權(quán)利本位”，主張權(quán)利本位應(yīng)該具體體現(xiàn)在法律條款、法律規(guī)范和法典中。⑧《憲法》只為社會(huì)團(tuán)體設(shè)定義務(wù)，不授予權(quán)利，既未能體現(xiàn)權(quán)利本位的法律理念，也不符合權(quán)利本位的規(guī)范創(chuàng)制模式。人權(quán)既是現(xiàn)代政治的核心價(jià)值，也是現(xiàn)代憲法的基石概念。在古代社會(huì)，社會(huì)成員缺乏獨(dú)立的人格和意志，對(duì)國家具有強(qiáng)烈的依附性，只能屈從或被動(dòng)服從于權(quán)力，因此是臣民，是被動(dòng)的客體。在現(xiàn)代社會(huì)，人擺脫了被動(dòng)受支配的地位，不僅成為自己的主人，也是國家的主宰者。在法治國家中，通過賦予基本人權(quán)來確認(rèn)社會(huì)成員的主體資格。在這一意義上，人權(quán)標(biāo)示著社會(huì)成員從被支配的客體轉(zhuǎn)化為自由、自主的主體。因此，人權(quán)是主體存在的根本標(biāo)志。不享有人權(quán)，就不是主體，充其量是被動(dòng)受支配的客體。由于不享有權(quán)利，奴隸被稱為“會(huì)說話的工具”，可以自由買賣，甚至被隨意處死。由于只有義務(wù)沒有權(quán)利，社會(huì)團(tuán)體作為憲法主體有名無實(shí)。正因?yàn)槿绱耍P者認(rèn)為，《憲法》關(guān)于社會(huì)團(tuán)體的規(guī)定是“虛放了一槍”。還有人認(rèn)為，《憲法》還有兩處條文間接涉及社會(huì)組織［13］，分別是第三十五條關(guān)于結(jié)社自由的規(guī)定與第一百一十一條關(guān)于基層群眾自治組織的規(guī)定。雖然基于公民的結(jié)社自由得以產(chǎn)生，但社會(huì)團(tuán)體卻是獨(dú)立于公民個(gè)人的新主體，具有獨(dú)立的人格與法定的機(jī)構(gòu)。這是學(xué)界的共識(shí)。在這一意義上，公民的結(jié)社自由并不是社會(huì)團(tuán)體的一項(xiàng)權(quán)利。因此，第三十五條沒有為社會(huì)團(tuán)體創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利與義務(wù)。基層群眾自治組織既不是結(jié)社自由的產(chǎn)物，也不是自愿形成的組織，而是法律強(qiáng)制擬制的主體。⑨因此，不宜理解為社會(huì)團(tuán)體。由于權(quán)利缺位，社會(huì)團(tuán)體不是真正意義上的憲法主體，既不具備現(xiàn)代現(xiàn)代國家中社會(huì)組織的特征，也不可能履行現(xiàn)代社會(huì)組織的職能。《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第三條充分說明了這一點(diǎn)。該條規(guī)定:“成立社會(huì)團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進(jìn)行登記。”由于有主管機(jī)關(guān)，社會(huì)團(tuán)體不可能真正自治;由于主管機(jī)關(guān)是業(yè)務(wù)對(duì)口機(jī)關(guān)，社會(huì)團(tuán)體的職能與主管機(jī)關(guān)并無二異，因此不可能彌補(bǔ)政府的不足;由于必須要有業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)，那些從事新業(yè)務(wù)、履行新職能的社會(huì)團(tuán)體不可能成立;由于要接受業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)的審查與監(jiān)督，社會(huì)團(tuán)體既不可能擴(kuò)大民主參與，也不可能監(jiān)督、制約國家。

三、社會(huì)組織在我國憲法體制中的應(yīng)然地位:修憲建議

社會(huì)組織的涌現(xiàn)及其社會(huì)功能的轉(zhuǎn)變既是中國社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷的重要方向，也是憲法轉(zhuǎn)型的重要內(nèi)容。為了應(yīng)對(duì)這一社會(huì)變遷，力推憲法轉(zhuǎn)型，筆者建議，《憲法》第二條增加一款，作為第四款，規(guī)定:“國家尊重和保障社會(huì)團(tuán)體的自治權(quán)。國家鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)社會(huì)團(tuán)體參與、管理公共事務(wù)。社會(huì)團(tuán)體的活動(dòng)不得違背憲法和法律，不得有違公序良俗。”《憲法》第二條是關(guān)于我國政體的表述。亞里斯多德認(rèn)為，政體是共同體內(nèi)(古希臘表現(xiàn)為“城邦”)一切政治組織的依據(jù)，決定了最高治權(quán)的來源與運(yùn)行。亞里斯多德的話語界定了政體的功能與作用，但并未在本體上回答政體究竟是什么。筆者以為，政體之所以具有這種功能，根本原因在于它確立了共同體的基本架構(gòu)，反映了各類憲法主體之間的基本關(guān)系。個(gè)人是結(jié)構(gòu)最為簡(jiǎn)單、力量最小的微觀憲法主體，國家是結(jié)構(gòu)最為復(fù)雜、力量最大的宏觀憲法主體。但正如前文所述，介于個(gè)人與國家之間的社會(huì)組織的形成是歷史的必然，是現(xiàn)代社會(huì)的重要力量。歷史的必然性與社會(huì)的重要性都決定了它必將成為“中觀”(介于微觀與宏觀之間)的憲法主體，即第三主體。個(gè)人、社會(huì)組織、國家之間的三組關(guān)系將成為現(xiàn)代社會(huì)最為基本的社會(huì)關(guān)系，必將重塑共同體的基本結(jié)構(gòu)與政體的現(xiàn)代內(nèi)涵。按照上文建議，將關(guān)于社會(huì)團(tuán)體的規(guī)定增加為《憲法》第二條第四款，確認(rèn)這三組關(guān)系，可以完整地表達(dá)我國的政體:(1)本條第一、二、三款確認(rèn)了國家與個(gè)人的關(guān)系:國家權(quán)力屬于人民;人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì);人民依法參與、管理社會(huì)事務(wù)。(2)將《憲法》第三十五條關(guān)于公民結(jié)社自由的規(guī)定與第四款結(jié)合起來，形成了個(gè)人與社會(huì)團(tuán)體之間的基本關(guān)系。(3)第四款獨(dú)立表達(dá)了社會(huì)團(tuán)體與國家之間的關(guān)系。這樣，第二條與第三十五條共同確立了個(gè)人、社會(huì)、國家三足鼎立的社會(huì)結(jié)構(gòu)。自治權(quán)是社會(huì)團(tuán)體的“基本人權(quán)”⑩，是社會(huì)團(tuán)體的人格表征。因此，享有自治權(quán)是社會(huì)團(tuán)體成為憲法主體的必要條件，國家必須予以尊重與保障。瑏瑡這樣，共同體的“法權(quán)”瑏瑢一分為三:個(gè)人的權(quán)利、社會(huì)團(tuán)體的自治權(quán)與國家權(quán)力，依法平等保護(hù)。“尊重”要求國家履行不作為的義務(wù)，即國家不得非法干涉社會(huì)團(tuán)體的自治事務(wù)，對(duì)社會(huì)團(tuán)體的管理、監(jiān)督必須有法律的明確授權(quán)，沒有明確授權(quán)的管理、監(jiān)督是非法的。“保障”要求國家履行作為的義務(wù)，即當(dāng)社會(huì)團(tuán)體的自治權(quán)受到不法侵害時(shí)，國家必須通過法治的手段予以救濟(jì)，排除侵害，追究責(zé)任。作為一個(gè)獨(dú)立的憲法主體，國外社會(huì)團(tuán)體在許多方面已經(jīng)成為公共事務(wù)的參與者與管理者，在擴(kuò)大公民政治參與、提高公共行政效率、促進(jìn)社會(huì)有序發(fā)展等方面有著無與倫比的優(yōu)越性。社會(huì)團(tuán)體的成長與成熟，既擴(kuò)大、深化了公民的民主參與，有效監(jiān)督、制約了公權(quán)力(特特別是行政權(quán))，也從根本上改變了由政府主導(dǎo)的社會(huì)管理體制，提高了行政機(jī)關(guān)的效率與行政行為的公平性。因此，社會(huì)團(tuán)體參與、管理公共事務(wù)既是社會(huì)管理創(chuàng)新的重要方面，也是政府職能轉(zhuǎn)變的重要方向。國家應(yīng)該順應(yīng)這一趨勢(shì)，鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)社會(huì)團(tuán)體參與、管理公共事務(wù)，適時(shí)適當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移職能，自我“瘦身”是非常必要的。瑏瑣社會(huì)團(tuán)體的所有活動(dòng)都立足于自治權(quán)，而自治權(quán)屬于自由的范疇。因此，社會(huì)團(tuán)體應(yīng)該遵循“法無明文禁止即合法”的活動(dòng)原則，具體包括以下兩層意思:首先，這里的法僅指憲法與法律，其他層級(jí)的規(guī)范不得減損社會(huì)團(tuán)體的權(quán)利;其次，社會(huì)團(tuán)體的權(quán)利既包括法律明確授予的權(quán)利，也包括雖未明確授予但也不禁止的自由。這里需要說明的是，我國憲法、法律對(duì)于權(quán)利的規(guī)定，經(jīng)常出現(xiàn)“依法保護(hù)”、“應(yīng)該符合法律”等類似的表述，這種表述實(shí)際上限制了自由。因?yàn)椤耙婪ūＷo(hù)”意味著法律沒有規(guī)定的，就無法或不能獲得保護(hù);“應(yīng)該符合法律”排除了“雖沒有明確依據(jù)但也不禁止”那部分自由，而這部分自由要比明確列舉的權(quán)利多得多。這種立法技術(shù)反映了如下理念:權(quán)利是依法賦予的，行使、保護(hù)權(quán)利應(yīng)依法進(jìn)行。這表面上在賦權(quán)，但由于“掛一漏萬”，結(jié)果只確認(rèn)、保護(hù)了小部分自由，大部分自由由于沒有確認(rèn)而得不到保護(hù)。基于此種理由，筆者沒有作如下表述:“社會(huì)團(tuán)體的活動(dòng)應(yīng)該符合憲法和法律的規(guī)定”，而是表述為“社會(huì)團(tuán)體的活動(dòng)不得違背憲法和法律”。另外，不得違背公序良俗是每個(gè)社會(huì)主體應(yīng)盡的最低限度的道德義務(wù)，社會(huì)團(tuán)體也不例外。在《總綱》中(《憲法》第2條)增加這一規(guī)定，僅確立了社會(huì)團(tuán)體的主體地位，界定了個(gè)人、社會(huì)團(tuán)體、國家之間的關(guān)系，為相關(guān)立法提供了正當(dāng)性。《憲法》第二章規(guī)定了“公民基本權(quán)利與義務(wù)”，第三章規(guī)定了“國家機(jī)構(gòu)”。基于三足鼎立的社會(huì)結(jié)構(gòu)，緊接著應(yīng)該專章規(guī)定“社會(huì)組織”。但考慮相關(guān)內(nèi)容較多，這樣可能導(dǎo)致全面修憲，改變憲法整體結(jié)構(gòu)。為此，建議全國人大以公民結(jié)社自由為邏輯起點(diǎn)，以自治權(quán)為立法基軸，制定一部統(tǒng)一的《社會(huì)團(tuán)體法》瑏瑤，對(duì)立法目的、活動(dòng)原則(如民主的原則)、與政府之間的關(guān)系、與成員之間的關(guān)系、資本與財(cái)務(wù)等問題做出規(guī)定。國務(wù)院依據(jù)憲法、法律可以制定相關(guān)的行政法規(guī)(如登記管理?xiàng)l列)。這樣，就可以形成關(guān)于社會(huì)團(tuán)體的法律體系。

本文作者：梁旺貴

立法體制主要包括立法權(quán)的歸屬、立法權(quán)的范圍、立法權(quán)的行使、立法權(quán)之間關(guān)系等方面的內(nèi)容。在加強(qiáng)法制建設(shè)的今天,談?wù)劻⒎w制及其有關(guān)這方面的問題,無疑將對(duì)立法實(shí)踐產(chǎn)生促進(jìn)作用。鑒于近幾年來立法理論工作和實(shí)踐工作者對(duì)此進(jìn)行了廣泛而深入的研究,也發(fā)表了不少專著和論文,為此,我只想從民族自治地方立法權(quán)著眼,就我國立法體制中的有關(guān)問題談點(diǎn)粗淺看法。

一、民族自治地方立法權(quán)在我國立法體制中一直占有十分重要的地位。

新中國的立法可分為四個(gè)階段。1949一1954年為第一階段。這一時(shí)期,實(shí)行的是中央與地方相應(yīng)分權(quán)。在中央,根據(jù)共同綱領(lǐng),中國人民政治協(xié)商會(huì)議全體會(huì)議行使全國人大的職權(quán),制定中央人民政府組織法;在一般地方,根據(jù)各地方政府組織通則,大行政區(qū)、省、市、縣的政府可擬定法令、條例或單行法規(guī);在民族自治地方,根據(jù)1952年民族區(qū)域自治實(shí)施綱要,民族自治地方鄉(xiāng)以上的各級(jí)民族自治機(jī)關(guān)有權(quán)制定單行法規(guī)。1954一1956年為第二階段。1954年第一屆全國人大召開以后,立法體制變?yōu)橹醒敫叨燃瘷?quán),根據(jù)1954年憲法,全國人大行使國家立法權(quán),有權(quán)修改憲法,制定法律;全國人大常委會(huì)有權(quán)解釋法律,制定法令;國務(wù)院沒有立法權(quán),只有權(quán)向全國人大及常委會(huì)提出議案。在地方,1954年憲法取消了一般地方享有法令條例或單行法規(guī)的制定權(quán),但規(guī)定民族自治地方有權(quán)制定自治條例和單行條例。1957年一1976年為第三階段。這一階段的立法體制仍如1954年憲法所作的規(guī)定,在中央,全國人大是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān);在地方,除民族自治地方外,其他地方均無立法權(quán)。這一階段,中國立法躍入低谷,在長達(dá)20年的時(shí)間里,全國人大除了通過了《1958年到1967年全國農(nóng)業(yè)發(fā)展綱要》和1975年憲法外,竟沒有制定一個(gè)法律。全國人大常委會(huì)也僅在1957一1958年通過了7個(gè)條例。1978年黨的十一屆三中全會(huì)以后,發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主、加強(qiáng)社會(huì)主義法制被提上日租,中國立法由此進(jìn)入歷史新階段。在這一階段,中國立法體制有過幾次變化。1979年地方組織法規(guī)定,省級(jí)人大及其常委會(huì)享有地方性法規(guī)制定權(quán),并確定了地方性法規(guī)制定權(quán)、自治條例和單行條例制定權(quán)的歸屬。1982年和1986年兩次修改地方組織法,把地方法規(guī)制定權(quán)逐步擴(kuò)大到省級(jí)政府所在地和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及常委會(huì)。這樣,初步形成了一個(gè)由國家立法權(quán)、行政法規(guī)立法權(quán),地方性法規(guī)立法權(quán)、自治條例和單行條例立法權(quán)構(gòu)成的立法體制。通過粗略考察新中國立法體制的變革,我們可以發(fā)現(xiàn),盡管新中國的立法體制幾經(jīng)變故,但民族自治地方立法權(quán)始終被予以確認(rèn)和堅(jiān)持,即使在立法體制由中央高度集權(quán)時(shí)期和地方文法權(quán)被普遍廢止的時(shí)候,民族自治地方的立法權(quán)仍然被充分肯定。由此,我們可以得出結(jié)論:民族自治地方立法權(quán)在中國立法體制中一直占有十分重要的地位。

二、研究中國現(xiàn)行立法體制應(yīng)充分考慮民族自治地方立法權(quán)的法律地位。

根據(jù)現(xiàn)行憲法和地方組織法的規(guī)定,現(xiàn)行中國立法體制的結(jié)構(gòu)是:(‘)全國人大及其常委會(huì)行使國家立法權(quán);(二)國務(wù)院根據(jù)憲法和法律行使行政法規(guī)制定權(quán);(三)省、自治區(qū)、直轄市和省級(jí)人民政府所在地的市以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會(huì),在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下一,制定地方性法規(guī),報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案,(四)民族自治地方的人大有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn),制定自治條例和單行條例,報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效;自治州、自治縣的自治條例和單行條例,報(bào)省或自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效,并報(bào)全國人大常委會(huì)備案。對(duì)于憲法上的這一規(guī)定表明現(xiàn)行中國立法體制是怎樣的立法體制,法學(xué)界看法不一。有人認(rèn)為是一級(jí)立法體制,有人認(rèn)為是二級(jí)立法體制。“一級(jí)立法體制”說顯然失之偏頗。“二級(jí)立法體制”說認(rèn)為,憲法確立了中央和地方兩級(jí)立法體制。“兩級(jí)”是指全國人大及其常委會(huì)制定法律和國務(wù)院制定行政法規(guī)為一級(jí),一般地方制定地方性法規(guī)、民族自治地方制定自治條例和單行條例為一級(jí)。在這里,“二級(jí)立法體制”說將一般地方制定的地方性法規(guī)和民族自治地方制定的自治條例、單行條例都作為一級(jí)看待,是不合適的。因?yàn)?第一,憲法規(guī)定地方性法規(guī)不得同法律和行政法規(guī)相抵觸,但憲法并沒有規(guī)定自治條例和單行條例不能同地方性法規(guī)相抵觸,這表明自治條例和單行條例不需要象一般地方性法規(guī)那樣必須以行政法規(guī)為依據(jù),所以,在這一點(diǎn)上就不能說它們同地方性法規(guī)是同一級(jí)。第二,我國許多法律明文規(guī)定民族自治地方的人民代表大會(huì)可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡逄攸c(diǎn)制定變通規(guī)定或補(bǔ)充規(guī)定。以婚姻法為例,結(jié)婚年齡男不得早于22周歲,女不得早于20周歲的規(guī)定,省和直轄市的人民代表大會(huì)和它的常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)無權(quán)改變這個(gè)規(guī)定,但民族自治地方的人民代表大會(huì)則可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓娘L(fēng)俗習(xí)慣等具體情況制定單行條例作出變通規(guī)定。譬如我省黔南布依族苗族自治州、紫云苗族布依族自治縣、松桃苗族自抬縣、鎮(zhèn)寧布依族苗族自治縣等都先后制定了執(zhí)行婚姻法的變通規(guī)定,即把結(jié)婚年齡變通為男不得早于20周歲,女不得早于18周歲。從這方面著眼,自治條例和單行條例不應(yīng)和地方性法規(guī)是同一級(jí)。那么,應(yīng)當(dāng)怎樣表述我國現(xiàn)行的立法體制更為確切一些呢?分析中國現(xiàn)行立法體制,可以發(fā)現(xiàn)這樣三個(gè)特點(diǎn):第一,實(shí)行中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),國家立法在整個(gè)立法體制中處于領(lǐng)導(dǎo)地位,行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例要以憲法和法律為依據(jù),不得與之相抵觸。第二,實(shí)行多級(jí)并存。全國人大及其常委會(huì)制定國家法律,國務(wù)院制定行政法規(guī),一般地方制定地方法規(guī),它們?cè)谛Яι嫌兄黠@的級(jí)別之差。第三,多種立法權(quán)相結(jié)合。如前所述,由于一般地方性法規(guī)和自治條例、單行條例在效力等級(jí)上無法作出明顯的劃分、“級(jí),的概念無法表明一般地方性法規(guī)同自治條例、單行條例的關(guān)系,所以,我們不妨用“種”的概念來反映各種立法權(quán)的關(guān)系,即多種立法權(quán)相結(jié)合。這多種立法權(quán)相結(jié)合的含義是:國家立法權(quán)、國務(wù)院行政法規(guī)立法權(quán),一般地方性法規(guī)立法權(quán)、民族自治地方立法權(quán)。把以上三個(gè)特點(diǎn)綜合起來,可作這樣的表述:中國現(xiàn)行立法體制是中央集中領(lǐng)導(dǎo)的、多級(jí)并存、多種立法權(quán)相結(jié)合的立法體制,而不是所謂的二級(jí)體制。

內(nèi)容提示：憲法作為國家的根本法，其主要的功能在于調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間關(guān)系，因此保證權(quán)利，限制權(quán)力就成為其主要任務(wù)。效力的最高性、條文的抽象性、調(diào)整范圍的廣泛性、內(nèi)容的高度的概括性，注定憲法在法的體系中的統(tǒng)領(lǐng)地位。因此就有關(guān)憲法的適用，運(yùn)用等問題很值得我們?nèi)ニ剂俊?/p>

關(guān)鍵詞：憲法司法化憲法私法化違憲審查

前言

2004年4月21日晚，一場(chǎng)以《中國憲政之路-私法化和司法化視覺》為題的學(xué)術(shù)論壇在中國政法大學(xué)禮堂隆重舉行。到場(chǎng)嘉賓就中國憲法的現(xiàn)狀，百年憲政的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)以及中國憲政的出路作了精彩的演講。在談到中國憲政出路時(shí)，主講人把“憲法司法化”和“憲法私法化”作了詳盡的說明，并對(duì)中國憲政的出路發(fā)表了自己的看法。論壇結(jié)束后，關(guān)于“憲法私法化”的思考一直在我的頭腦中揮之不去，以至于不形成文字就難以讓自己平靜下來。在此我們姑且拋開中國憲政之未來不談，僅就憲法新問題之中的“憲法私法化”是否值得我們推崇而展開。

一、憲法的定義、地位

1、關(guān)于憲法的定義

內(nèi)容提示：憲法作為國家的根本法，其主要的功能在于調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間關(guān)系，因此保證權(quán)利，限制權(quán)力就成為其主要任務(wù)。效力的最高性、條文的抽象性、調(diào)整范圍的廣泛性、內(nèi)容的高度的概括性，注定憲法在法的體系中的統(tǒng)領(lǐng)地位。因此就有關(guān)憲法的適用，運(yùn)用等問題很值得我們?nèi)ニ剂俊?/p>

關(guān)鍵詞：憲法司法化憲法私法化違憲審查

前言

2004年4月21日晚，一場(chǎng)以《中國憲政之路-私法化和司法化視覺》為題的學(xué)術(shù)論壇在中國政法大學(xué)禮堂隆重舉行。到場(chǎng)嘉賓就中國憲法的現(xiàn)狀，百年憲政的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)以及中國憲政的出路作了精彩的演講。在談到中國憲政出路時(shí)，主講人把“憲法司法化”和“憲法私法化”作了詳盡的說明，并對(duì)中國憲政的出路發(fā)表了自己的看法。論壇結(jié)束后，關(guān)于“憲法私法化”的思考一直在我的頭腦中揮之不去，以至于不形成文字就難以讓自己平靜下來。在此我們姑且拋開中國憲政之未來不談，僅就憲法新問題之中的“憲法私法化”是否值得我們推崇而展開。

一、憲法的定義、地位

1、關(guān)于憲法的定義

論文關(guān)鍵詞：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；和諧社會(huì)；法治建設(shè)

論文摘要：該文以和諧社會(huì)與法治為主題,從我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展及和諧社會(huì)內(nèi)涵為出發(fā)點(diǎn)，通過對(duì)完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制對(duì)和諧社會(huì)構(gòu)建的作用、和諧社會(huì)對(duì)法制的要求及我國的法治建設(shè)三方面的描述，為建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)提供法學(xué)理論支持。

中共十六屆四中全會(huì)《決定》提出了建設(shè)社會(huì)主義“和諧社會(huì)”的戰(zhàn)略目標(biāo)，這是我國社會(huì)在急劇轉(zhuǎn)型的重要?dú)v史關(guān)頭，針對(duì)日益突出的社會(huì)矛盾而提出的新概念。從同志對(duì)和諧社會(huì)的概括描述可知：法治是建設(shè)社會(huì)主義“和諧社會(huì)”的基石，它為和諧社會(huì)的構(gòu)建保駕護(hù)航。

1.構(gòu)建和諧社會(huì)在我國社會(huì)主義初級(jí)階段具有戰(zhàn)略性意義

1.1和諧社會(huì)的內(nèi)涵

社會(huì)主義和諧社會(huì)是在社會(huì)主義條件下使全體人民各盡所能、各得其所而又和諧相處的社會(huì)，是能夠激發(fā)社會(huì)活力、促進(jìn)社會(huì)公平和正義的社會(huì)，是增強(qiáng)全社會(huì)的法律意識(shí)和誠信意識(shí)、維護(hù)社會(huì)安定團(tuán)結(jié)的社會(huì)。包括經(jīng)濟(jì)和諧、階層和諧、政務(wù)和諧、區(qū)域和諧、民族和諧、文化和諧、代際和諧等。和諧社會(huì)可以歸結(jié)為28個(gè)字：民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處。[1]

一、兩大法系行政法的差異

1.行政法的概念

行政觀念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)變必然要求行政與法的結(jié)合,即行政法的產(chǎn)生是行政與法結(jié)合的一種結(jié)果。法治主義價(jià)值確立為國家觀,是行政法的概念獲得現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的思想條件。當(dāng)行政活動(dòng)貫徹法治主義原則時(shí),才能形成現(xiàn)代意義上的行政法概念。由于各國行政法產(chǎn)生與發(fā)展的歷史過程不同,各國行政法理論對(duì)行政法的概念表述也不盡相同。

英美法系國家中,最早給行政法下定義的是英國著名法學(xué)家奧斯丁。他在《法律學(xué)》一書中認(rèn)為,公法由兩部分組成,一部分是憲法,另一部分是行政法,行政法是規(guī)定主權(quán)行使之限度與方式的法。

兩大法系在行政法概念上的區(qū)別主要表現(xiàn)在:第一,英美法系的學(xué)者更注意從控制、防止行政權(quán)力膨脹、保護(hù)私人利益的角度分析行政法概念;而大陸法系國家更側(cè)重從國家管理的角度確立行政法概念。第二,英美法系行政法學(xué)者側(cè)重以法的支配原理為基礎(chǔ)構(gòu)建行政法的概念;而大陸法系國家側(cè)重于從權(quán)力的需求與公共利益的角度思考行政法的概念。第三,英美法系的學(xué)者們通常是從狹義的角度理解行政法的概念,其內(nèi)容比較狹窄,如美國的行政法概念就不包括試題法和內(nèi)部行政法;而大陸法系的學(xué)者們理解行政法側(cè)重于其廣義內(nèi)容,既包括實(shí)體法又包括程序法,既包括外部行政法又包括內(nèi)部行政法。

2.行政法的地位:作為憲法組成部分的行政法與獨(dú)立的部門法

論文關(guān)鍵詞：憲法監(jiān)督模式理論基礎(chǔ)法律傳統(tǒng)歷史際遇司法體制

論文摘要：人們通常將憲法監(jiān)督模式在總體上劃分為四種典型的類型，即立法機(jī)關(guān)監(jiān)督型、司法機(jī)關(guān)監(jiān)督型、憲法委員會(huì)監(jiān)督型和憲法法院監(jiān)督型。不同的國家之所以要選擇不同的模式，存在著諸多方面的原因。如理論基礎(chǔ)、法律傳統(tǒng)、歷史際遇、司法體制等。對(duì)憲法監(jiān)督模式差異性的成因進(jìn)行多角度的考察，對(duì)我國憲法監(jiān)督制度的改革有著十分重要的意義。

一、差異性的存在

憲法監(jiān)督模式是憲法監(jiān)督理念的制度化，是憲法監(jiān)督中各要素在具體組合和運(yùn)行時(shí)所呈現(xiàn)出的不同范式。憲法監(jiān)督理念要付諸實(shí)踐，必須依賴一定的制度，現(xiàn)代國家對(duì)憲法監(jiān)督的具體制度都有這樣那樣的不盡相同的安排，這些現(xiàn)實(shí)中的憲法監(jiān)督制度按照不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)和觀察角度，可以形成各自不同的憲法監(jiān)督模式。如根據(jù)憲法監(jiān)督權(quán)力的集中程度，可將憲法監(jiān)督分為集中型(或集權(quán)型、奧地利型)和分散型(或分權(quán)型、美國型)兩大模式，這種分法最先由意大利憲法學(xué)家莫羅·卡佩萊蒂(Mawr~)Coppelletti)提出…：根據(jù)憲法監(jiān)督權(quán)限范圍的大小，憲法監(jiān)督模式又可分為全職式、多職式和少職式三種類型，這種劃分方法是由我國學(xué)者杜鋼建先提出來的；而最為流行的劃分方法，是按照監(jiān)督主體的不同對(duì)憲法監(jiān)督模式進(jìn)行分類，這種劃分方法又具體分為兩類：一類是三分法，將憲法監(jiān)督模式分為立法機(jī)關(guān)監(jiān)督型、司法機(jī)關(guān)監(jiān)督型和專門機(jī)關(guān)監(jiān)督型；另一類是四分法，即將三分法中的專門機(jī)關(guān)監(jiān)督型再細(xì)分為憲法法院監(jiān)督型和憲法委員會(huì)監(jiān)督型。本文出于差別性研究的需要，采納四分法之說。

(一)立法機(jī)關(guān)監(jiān)督模式。這種模式又可分為兩種具體的模式，即英國模式和前蘇聯(lián)模式。英國模式基于立法機(jī)關(guān)的至上性，認(rèn)為立法權(quán)不受其他任何機(jī)關(guān)的限制。英國從未有任何一部法律對(duì)違憲審查問題作過規(guī)定，實(shí)踐中一旦有了違憲問題，也只能通過議會(huì)自己來解決，議會(huì)可以制定和修改包括憲法性法律在內(nèi)的任何法律文件，通過日常的立法活動(dòng)以及積極的法律修改、法律調(diào)節(jié)活動(dòng)，忠實(shí)地維護(hù)憲法的尊嚴(yán)，保持憲法各項(xiàng)基本原則的連續(xù)性和一致性。前蘇聯(lián)模式強(qiáng)調(diào)人民代表機(jī)關(guān)是國家的權(quán)力機(jī)關(guān)，行政與司法只不過是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，由權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生并對(duì)其報(bào)告工作，不允許有高踞其上或與之平行的機(jī)關(guān)存在，因此在前蘇聯(lián)的憲法監(jiān)督制度中，由全俄蘇維埃代表大會(huì)及其中央執(zhí)行委員會(huì)行使憲法監(jiān)督權(quán)。

(二)司法機(jī)關(guān)監(jiān)督模式。該模式濫觴于l803年美國首法官馬歇爾在馬伯里訴麥迪孫一案中的判決，故亦可稱之為美國模式、馬歇爾模式。該模式的特征是由司法機(jī)關(guān)即普通法院負(fù)責(zé)(一般是聯(lián)邦最高法院)違憲審查。由于其司法性極強(qiáng)，與普通的司法管轄無本質(zhì)區(qū)別，同等地存在于整個(gè)司法系殊對(duì)待。其監(jiān)督的提起一般是來自具體案件中3"-事人的違憲審查請(qǐng)求，監(jiān)督的方式也就只能是事后審查，而沒有純抽象的就法論法的事前審查。所以美國模式下的憲法監(jiān)督，人們?cè)诹?xí)慣上稱之為司法審查。該模式在拉美國家、英聯(lián)邦國家、北歐及希臘、瑞士、日本等國至今仍有廣泛的影響。

在一國的整個(gè)司法體系中，最高法院通常處于司法金字塔的頂端。它是民刑事案件最高級(jí)別的審理機(jī)構(gòu)，同時(shí)又承擔(dān)著統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)乃至整個(gè)國家法制準(zhǔn)則的重大職能。與這種角色和職能相適應(yīng)，最高法院需要在法官選任標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)力運(yùn)行方式以及機(jī)構(gòu)設(shè)置等方面有不同于下級(jí)司法機(jī)構(gòu)的設(shè)計(jì)。最高法院的這種特殊性自然會(huì)使得它本身成為法學(xué)研究尤其是司法研究領(lǐng)域的一個(gè)重點(diǎn)和熱點(diǎn)。例如，在美國，對(duì)聯(lián)邦最高法院的研究就一向是主流法學(xué)界的關(guān)注焦點(diǎn)，相關(guān)研究作品可謂層出不窮，佳作迭出。

然而，長期以來，我國的法學(xué)界與司法界并沒有對(duì)最高法院的特殊地位與功能給予必要的關(guān)注。根據(jù)我有限的觀察，迄今為止尚沒有一篇論文-更不必說專著了-對(duì)此做出專題的研究。這種普遍的忽視導(dǎo)致我們?cè)谙嚓P(guān)的理論與實(shí)踐方面存在著種種模糊和混亂，這樣的狀態(tài)是亟待改變的。

最高法院所承擔(dān)的政治功能應(yīng)該是我們首先要注意到的。在現(xiàn)代各國的憲政制度中，對(duì)于權(quán)力分立和與之相適應(yīng)的司法獨(dú)立原則的承認(rèn)已經(jīng)是常例。雖然在實(shí)踐中，存在著美國式的綜合性的最高法院和德國式的最高法院之外另立憲法法院兩種模式的差別-德國的憲法法院行使著憲法訴訟的終級(jí)管轄權(quán)，它和最高法院同樣是以司法機(jī)構(gòu)的模式行使自己的權(quán)力-無論如何，最高司法機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立的政治功能卻是沒有分別的。十九世紀(jì)以降，司法權(quán)在世界范圍內(nèi)出現(xiàn)了明顯擴(kuò)張的趨勢(shì)。人們發(fā)現(xiàn)，由于司法機(jī)構(gòu)在行使權(quán)力過程中受到了制定法、司法先例以及已經(jīng)確立的法律程序的嚴(yán)格約束，也由于律師、檢察官和法官所構(gòu)成的法律職業(yè)共同體所分享的共同的知識(shí)、價(jià)值、理念和倫理準(zhǔn)則對(duì)司法權(quán)的必要制約，司法權(quán)對(duì)于行政權(quán)和立法權(quán)加以平衡的正當(dāng)性在越來越廣泛的范圍內(nèi)得到了確立。不僅如此，在民主作為一種國家治理的基本模式已經(jīng)獲得毋庸質(zhì)疑的合理性的現(xiàn)代社會(huì)，司法這樣一種專業(yè)化的權(quán)力對(duì)于極端民主制所可能產(chǎn)生的弊端-例如，多數(shù)人對(duì)少數(shù)人持久的壓制或暴政-所具有的獨(dú)特的糾偏作用也日益為人們所認(rèn)識(shí)。在這樣的背景下，以最高法院為頂端的司法體系越來越不再僅僅是一個(gè)司法機(jī)器，而且是一種政治力量。標(biāo)志著這種發(fā)展的一個(gè)最明顯的趨勢(shì)是許多國家借鑒和移植了司法審查制度，從而使司法權(quán)對(duì)行政權(quán)和立法權(quán)的制約獲得了一個(gè)前所未有的用武之地。

但是，當(dāng)我們回頭觀察中國的情況時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)司法權(quán)在整個(gè)政治權(quán)力的結(jié)構(gòu)中還是相當(dāng)邊緣化的。我們的法院不僅難以對(duì)行政權(quán)和立法權(quán)形成獨(dú)立的和具有政治意義的制約，而且由于人事、財(cái)政等關(guān)鍵資源受控于同級(jí)黨政機(jī)關(guān)，甚至連我國憲法所明文規(guī)定的法院獨(dú)立行使審判權(quán)也還是一個(gè)有待實(shí)現(xiàn)的夢(mèng)想。就最高法院而言，雖然過去的二十年間其政治地位有了顯著的提升，但它與國務(wù)院和全國人民代表大會(huì)之間的關(guān)系不清、權(quán)限不明卻一直是我國現(xiàn)行憲政體制中的大缺陷。近年來，對(duì)司法公正的全社會(huì)關(guān)注帶來的雖然有如何從制度上解決問題的舉措，但更多的卻是傳統(tǒng)監(jiān)督模式的不斷強(qiáng)化。司法運(yùn)作本身的非程序化和非專業(yè)化愈發(fā)弱化了司法權(quán)在面對(duì)立法和行政兩種權(quán)力時(shí)的交涉能力。在每年全國人大會(huì)議上，最高法院以及最高檢察院報(bào)告時(shí)的誠惶誠恐也許是體現(xiàn)這種弱化的典型例證。從今后中國憲政發(fā)展的角度看，我們必須下大氣力，通過修憲以及司法獨(dú)立的觀念的傳播和接受，建立司法的獨(dú)立以及最高法院在整個(gè)國家政治生活中的權(quán)威地位，使最高法院成為憲法的守護(hù)神。

最高法院在法治社會(huì)建構(gòu)中的第二個(gè)功能是統(tǒng)一法制。在一個(gè)市場(chǎng)化的社會(huì)里，全國范圍內(nèi)法律規(guī)范統(tǒng)一的重要性是怎么強(qiáng)調(diào)都不過分的。法制統(tǒng)一的首要前提當(dāng)然是立法機(jī)關(guān)所制定的法律在全國各地具有通行無礙的效力。但是，統(tǒng)一更需要司法機(jī)關(guān)尤其是最高法院在法官對(duì)于具體法律條文的解釋上作出有效的規(guī)范，否則就無法避免不同地方和不同時(shí)候的法官針對(duì)相同的條文作出大相徑庭的解釋。要實(shí)現(xiàn)通過司法的法制統(tǒng)一，我們需要對(duì)于管轄和審級(jí)制度作出相應(yīng)的調(diào)整，更需要對(duì)最高法院的功能加以改革。基本的思路是：最高法院不再作為一般法院處理案件事實(shí)方面的爭(zhēng)議，而只審理那些具有法制統(tǒng)一意義的法律爭(zhēng)議。那種超越具體個(gè)案作出法律解釋的慣常做法應(yīng)當(dāng)廢止，代之以最高法院通過個(gè)案審判解釋法律，它的解釋在全國范圍內(nèi)具有強(qiáng)制性的約束力。與此同時(shí)，最高法院本身也必須受到自己已經(jīng)作出的法律解釋的約束，不可以今日之我非昨日之我，以確立法律解釋的可預(yù)期性。

最后，最高法院還具有一種符號(hào)化的功能，它是一國法律秩序的象征，是社會(huì)正義的化身，是公民權(quán)利最強(qiáng)有力的也是最終極的捍衛(wèi)者。為了實(shí)現(xiàn)這樣的功能，最高法院的法官選任就需要有不同于其它法院的標(biāo)準(zhǔn)，那里的法官既應(yīng)當(dāng)是資深的法律實(shí)務(wù)工作者，也必須是具有精湛法學(xué)理論素養(yǎng)的法學(xué)家。這就是為什么許多國家最高法院的法官通常是由最優(yōu)秀的律師和相當(dāng)比例的法學(xué)教授構(gòu)成的原因。另外，一個(gè)法院的聲望與法官數(shù)量的多寡也有著密切的關(guān)聯(lián)，最高法院法官享有崇高尊榮的前提條件是法官人數(shù)相對(duì)較少。也許，十五位法官對(duì)我們的最高法院來說是較為合理的規(guī)模。

編者按：本文主要從政府間稅收競(jìng)爭(zhēng)的理論基礎(chǔ)；政府間稅收競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)踐基礎(chǔ)改革開放以后,我國政治經(jīng)濟(jì)制度急需實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型；影響我國政府間稅收競(jìng)爭(zhēng)有效展開的外部因素；結(jié)論進(jìn)行論述。其中，主要包括：稅收競(jìng)爭(zhēng)是政府間競(jìng)爭(zhēng)的重要內(nèi)容、公共選擇的非市場(chǎng)決策理論公共選擇理論作為非市場(chǎng)決策(政府決策)的經(jīng)濟(jì)研究、中央政府必須單獨(dú)行使財(cái)政的收入分配與宏觀本論文由調(diào)控職能、在新古典主義的框架下可以由“經(jīng)濟(jì)人”通過成本利益分析選擇出有效的國家政治經(jīng)濟(jì)制度、建構(gòu)符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的制度模式、稅種來劃分中央地方收入的財(cái)政體制正式拉開了我國財(cái)政制度的分權(quán)型改革、各地區(qū)間首先在吸引外資方面展開了激烈的競(jìng)爭(zhēng)、地方保護(hù)主義的興起隨著地方經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的加劇、打破地方保護(hù)主義與市場(chǎng)分割等，具體請(qǐng)?jiān)斠姟?/p>

目前,各級(jí)政府間的稅收競(jìng)爭(zhēng)正如火如荼地展開,但是學(xué)界及實(shí)務(wù)界對(duì)稅收競(jìng)爭(zhēng)褒貶不一,其根本原因在于對(duì)于政府間稅收競(jìng)爭(zhēng)的理論基礎(chǔ)等問題存在認(rèn)識(shí)上的誤差,忽視了我國業(yè)已存在的政府間稅收競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)踐基礎(chǔ)。為了正確處理各級(jí)政府間的稅收競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系,展開有效的政府間稅收競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng),本文試圖闡釋政府間稅收競(jìng)爭(zhēng)的理論及實(shí)踐基礎(chǔ),以澄清有關(guān)問題。

一、政府間稅收競(jìng)爭(zhēng)的理論基礎(chǔ)

(一)稅收競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)涵及外延通常說來,稅收競(jìng)爭(zhēng)是指政府間為增強(qiáng)本級(jí)政府(及其所屬部門)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力,提高轄區(qū)(或部門)福利,以稅收為手段進(jìn)行的各種爭(zhēng)奪經(jīng)濟(jì)資源及稅收資源的活動(dòng)。稅收競(jìng)爭(zhēng)是政府間競(jìng)爭(zhēng)的重要內(nèi)容,是制度競(jìng)爭(zhēng)或體制競(jìng)爭(zhēng)的重要組成部分。一般說來,國內(nèi)政府間稅收競(jìng)爭(zhēng)包含三個(gè)層次的內(nèi)容,即上下級(jí)本論文由政府間的競(jìng)爭(zhēng)、同級(jí)別政府之間的競(jìng)爭(zhēng)以及一級(jí)政府內(nèi)部各部門的競(jìng)爭(zhēng),它主要通過稅收立法、司法及行政性征管活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)。

(二)公共選擇的非市場(chǎng)決策理論公共選擇理論作為非市場(chǎng)決策(政府決策)的經(jīng)濟(jì)研究,成功地將“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)成功地引入了政治學(xué)領(lǐng)域,認(rèn)為各層次政府的行為同樣是符合“經(jīng)濟(jì)人”模式的。盡管政府與其他市場(chǎng)主體相比在行為活動(dòng)上具有一定的特殊性(比如政府是對(duì)全體社會(huì)成員具有普遍性的組織,它擁有其他經(jīng)濟(jì)組織所不具備的強(qiáng)制力①),但是政府同樣要受到“用腳投票”(VotingbyFeet)的約束。在這個(gè)“準(zhǔn)”市場(chǎng)機(jī)制的作用下,各級(jí)政府同樣必須具有競(jìng)爭(zhēng)意識(shí),需要努力改進(jìn)政府工作的效率,從主觀到客觀真正造就一個(gè)更能謀求社會(huì)利益最大化的政府。稅收競(jìng)爭(zhēng)作為政府間競(jìng)爭(zhēng)的主要工具,在保持和創(chuàng)造各層次政府的競(jìng)爭(zhēng)力上具有無可比擬的優(yōu)勢(shì),受到各級(jí)政府的青睞。

(三)財(cái)政聯(lián)邦主義的財(cái)政分權(quán)理論財(cái)政聯(lián)邦主義(FiscalFederalism)是20世紀(jì)50、60年代以來形成的財(cái)政分權(quán)理論(FiscalDecentralization),它主要從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度去尋求為有效地行使財(cái)政職能所需的財(cái)政支出和收入在從中央到地方的各級(jí)政府之間的最優(yōu)分工。它指出,在一般情況下,中央政府必須單獨(dú)行使財(cái)政的收入分配與宏觀本論文由調(diào)控職能,但就財(cái)政的資源配置職能來說,一個(gè)多級(jí)政府的財(cái)政體制卻是合理的。

立法作為創(chuàng)制和發(fā)現(xiàn)規(guī)則的一種活動(dòng)，在近代人民主權(quán)和民主理念的影響下，由代議機(jī)關(guān)來行使幾乎成為一種常例。但這種立法形式卻可能出現(xiàn)表達(dá)民意與尊重專業(yè)智慧、效率與公平之間的矛盾，也存在名義上尊重個(gè)人人格和自治能力與實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致個(gè)人在民主劇場(chǎng)中“缺席”的悖論。

中國人民代表大會(huì)制度，是代議民主制度同具體的中國民主實(shí)踐相結(jié)合的產(chǎn)物。行使立法權(quán)能是人民代表大會(huì)最重要的活動(dòng)內(nèi)容。新中國成立后的多部憲法和憲法性文件都規(guī)定了全國人民代表大會(huì)有權(quán)制定和修改法律。但人大實(shí)質(zhì)行使立法權(quán)的過程卻一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始階段，該階段在新中國立法史出現(xiàn)了兩大里程碑性的事件：其一是一屆全國人民代表大會(huì)一次會(huì)議隆重召開，其二是中國歷史上第一部社會(huì)主義類型憲法的誕生。在1954年召開的一屆全國人大一次會(huì)議上，通過了《憲法》和《全國人民代表大會(huì)組織法》、《國務(wù)院組織法》、《地方組織法》、《法院組織法》、《檢察院組織法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭嚴(yán)重挫折的階段。在此階段，唯一享有國家立法權(quán)的全國人大除通過1975年憲法外，未制定一部法律。尤為可悲的是人大自身的活動(dòng)也極不正常，特別是1965年2月至1974年12月，10年中全國人大竟未曾召開一次會(huì)議，1959年后全國人大常委會(huì)的工作人員只剩下100多人。1978年至今是中國人大立法的快速成長時(shí)期。因應(yīng)社會(huì)主義民主和社會(huì)主義法制建設(shè)的需要，人大全面加速立法運(yùn)作的步伐。主要表現(xiàn)在：立法權(quán)限體制劃分日趨完善，立法權(quán)運(yùn)行體制逐步發(fā)展；形成了一個(gè)既具特色又頗有規(guī)模的法的體系。到2003年底止，全國人大及其常委會(huì)制定的法律包括法律性文件有400多件，國務(wù)院制定的行政法規(guī)有800多件，地方人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)近8000件，部門性規(guī)章、地方政府規(guī)章多達(dá)30000件。與此同時(shí)隨著部門法的增多，形成了一個(gè)包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、程序法等基本部門法和其他一些法的集群在內(nèi)的較為完整的發(fā)的體系，一些新興的部門法在法的體系中逐漸占據(jù)了重要的地位。更為重要的是漸進(jìn)主義的修憲方式有效地解決了憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的疏離，生成了體現(xiàn)憲政規(guī)律的核心機(jī)制（如人權(quán)保障、憲法監(jiān)督）。

綜觀中國1978年以后的立法發(fā)展，其具有明顯的“變革性立法”的特點(diǎn)，意即以立法作為中國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)變革的推進(jìn)器，以政府主動(dòng)立法來進(jìn)行市場(chǎng)要素的培育和社會(huì)秩序的建構(gòu)。其表現(xiàn)特點(diǎn)為：

1）鼓勵(lì)前瞻性立法，從既有的關(guān)于改革和社會(huì)發(fā)展的前見出發(fā)，進(jìn)行“探索性”立法。造成法律在內(nèi)容上超越社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化現(xiàn)狀，在技術(shù)表現(xiàn)形式上原則性、概括性規(guī)范居多，忽視法律規(guī)范后果性要素的設(shè)計(jì)。）2）鼓勵(lì)實(shí)驗(yàn)性立法。“授權(quán)立法”和“先行立法”是這種立法形式的典型表征。所謂“授權(quán)立法”是指全國人大及其常委會(huì)授予國務(wù)院對(duì)某些應(yīng)屬“法律規(guī)制”的事項(xiàng)制定行政法規(guī)，待條件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方權(quán)力機(jī)關(guān)可根據(jù)地方事務(wù)的需要，對(duì)應(yīng)屬法律或行政法規(guī)調(diào)整的事項(xiàng)在還未有法律或行政法規(guī)制定時(shí)先制定地方性法規(guī)。3）強(qiáng)調(diào)法律是政策的固化或總結(jié)，強(qiáng)調(diào)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變動(dòng)性高于法律的穩(wěn)定性。4）忽略法律執(zhí)行的嚴(yán)格性。法律本身沒有至上性，當(dāng)法律與改革、發(fā)展的需要相抵觸時(shí)，強(qiáng)調(diào)法律為改革開放讓步。所謂改革要闖“法律的紅燈”，執(zhí)行遵守法律要考量是否符合“三個(gè)有利于”的方針，均為其典型例證。5）行政機(jī)關(guān)在啟動(dòng)立法過程方面具有支配性優(yōu)勢(shì)，絕大多數(shù)立法往往是行政機(jī)關(guān)管理意志的產(chǎn)物。

“變革性”立法存在的歷史邏輯在于：

第一、前現(xiàn)代的落后、停滯和現(xiàn)代化發(fā)展的“共時(shí)性”，要求動(dòng)員一切國家和社會(huì)資源實(shí)現(xiàn)“超常規(guī)”發(fā)展。中國的法制發(fā)展是與現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型及民族獨(dú)立幾乎同步展開的。中國近現(xiàn)代的發(fā)展史中原本缺乏現(xiàn)代化的內(nèi)在因子；新中國成立后很長一段時(shí)間襲承蘇聯(lián)式的發(fā)展模式，造成國內(nèi)政治的高度集中、經(jīng)濟(jì)的高度計(jì)劃、文化的高度單一，造成官方力量的極其強(qiáng)大，民間力量的委弱不振。在民間自由發(fā)展力量被長期壓抑的情勢(shì)下，希望中國社會(huì)內(nèi)部短期內(nèi)凝聚一股自發(fā)的變革力量、漸進(jìn)地從容地推進(jìn)社會(huì)的現(xiàn)代化斷無可能。于是合理地利用強(qiáng)勢(shì)的政府資源，以外力來掣動(dòng)社會(huì)的轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟(jì)、政治體制的變革似成當(dāng)然之理。又由于中國現(xiàn)代化的進(jìn)程是一場(chǎng)全方位的變革，改革要求的普遍性與系統(tǒng)性必然要求立法來導(dǎo)引、宣示和鞏固改革行動(dòng)。