導(dǎo)語：公共秩序保留制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

國際私法賴以存在的基礎(chǔ)是在涉外民商事關(guān)系中承認(rèn)外國法的域外效力，并根據(jù)沖突規(guī)范的指引而適用外國法。但是國際私法中有一項重要的制度，即“公共秩序保留制度”，則是為限制和排除外國法在本國的適用而制定的，其目的是為了維護(hù)本國的社會公共利益。顯然這是一對矛盾，然而縱觀國際私法發(fā)展史，我們不難看出，國際私法的發(fā)展正是在適用外國法與限制或排除外國法適用的矛盾中前行的。有學(xué)者說：“國際私法隨著‘法律準(zhǔn)入’和‘法律準(zhǔn)入壁壘’這一矛盾的彼長此消而不斷向前邁進(jìn)。”⑴

隨著社會的發(fā)展，這一矛盾的發(fā)展總趨勢將是“國際公共秩序”的導(dǎo)入，即當(dāng)代國際私法所追求的“平位協(xié)調(diào)”的一種表現(xiàn)形式，而這一趨勢必會給傳統(tǒng)的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對公共秩序保留制度的概念、國際私法的發(fā)展對公共秩序保留制度的影響、國際公共秩序的發(fā)展以及我國有關(guān)立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留（thereservationofpublicorder），英美法國家稱之為“公共政策”（publicpolicy），大陸法國家稱之為“排除條款”或“保留條款”或逕稱“公共秩序”（vorbehatsklausel）。它是指國際私法中，法院在依內(nèi)國沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國法時，如其適用將與本國或社會的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國法的適用。“簡單地說就是運(yùn)用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。”⑵

舉例說明，在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是：根據(jù)德國當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。

審理本案的柯林斯法官承認(rèn)，根據(jù)賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應(yīng)適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。柯林斯法官說：“如果德國法表現(xiàn)為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國的法律。現(xiàn)在要解決的不是關(guān)于德國人的良知的問題，而是關(guān)于我們的良知問題。既然已經(jīng)確認(rèn)德國法律如此強(qiáng)烈地違背了我們深刻的信念，那么，對于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統(tǒng)的理由解除一個人的職務(wù)，并且要我們認(rèn)可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國被認(rèn)為是法律的表現(xiàn)，但如果我們承認(rèn)這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨立，否定我國的憲法和各州的憲法，違背我國的傳統(tǒng)，譏笑我國的歷史，把我們整個世界貶得一文不值。”

我國學(xué)者在討論公共秩序保留制度時，一般認(rèn)為它包括以下四種情況：（1）按內(nèi)國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的外國法如與內(nèi)國有關(guān)道德觀念、基本政策、重大利益或法律的基本原則相抵觸，則排除外國法的適用。（2）內(nèi)國認(rèn)為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國法的適用。（3）按內(nèi)國沖突規(guī)范適用的外國法，如其適用違反國際法的強(qiáng)行規(guī)則、內(nèi)國所負(fù)擔(dān)的條約義務(wù)或國際社會所一般承認(rèn)的正義要求時，排除外國法的適用⑶。（4）法院被申請或請求承認(rèn)或執(zhí)行外國法院所作出的發(fā)生法律效力的判決或外國仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，若其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院地國的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。從廣義上來講，公共秩序保留制度可以包括上述四項內(nèi)容，但第四種情況大多只在討論判決的承認(rèn)與執(zhí)行中附帶涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重點，將其放在國際司法協(xié)助的內(nèi)容中加以討論更為妥當(dāng)。

公共秩序的概念早在13、14世紀(jì)意大利學(xué)者巴托魯斯的“法則區(qū)別說”中已有萌芽，他將法則區(qū)分為“令人喜歡的”與“令人厭惡的”。他主張在意大利各城市間，一個城市在適用另一個城市的法則時，前者對后者的“令人厭惡的”法則（statutaodiosa）應(yīng)不予適用。17世紀(jì)，荷蘭法學(xué)家胡伯提出了“國際禮讓說”，他主張根據(jù)禮讓的原則，國家主權(quán)者可以承認(rèn)有效的外國法的域外效力，但以該外國法不損害自己國家及人民的權(quán)力或權(quán)利為限。到1804年《法國民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來，但從條文來看，公共秩序保留只針對個人的約定，并未明確規(guī)定指向外國法。到了1856年，《意大利民法典》明確規(guī)定了對外國法可援用公共秩序而排除其適用。自此以后，許多國家都在立法時把公共秩序保留作為一項重要的國際私法制度規(guī)定了下來。

盡管在理論上與實踐上公共秩序保留制度都得到了普遍的承認(rèn)，但仍不能否認(rèn)它是一個極具彈性且內(nèi)涵難以確定的概念。我們不可能也沒有必要要求政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、文化背景不同的國家對公共秩序有一個統(tǒng)一的理解，但比較各國觀點我們至少可以發(fā)現(xiàn)，各國所規(guī)定的公共秩序保留制度其實質(zhì)是相同的，即在運(yùn)用沖突規(guī)范這種間接手段來調(diào)整涉外民事關(guān)系而指定或可能要適用外國法時起一種控制手段的作用，以維護(hù)本國國家及人民的利益。因此人們又稱公共秩序是國際私法中的“安全閥”。

二、公共秩序保留制度的限制適用

公共秩序保留制度其積極性在于它作為國際私法中的“安全閥”可以消除沖突規(guī)范中的危險性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權(quán)而易導(dǎo)致公共秩序的濫用。法律既然沒有詳細(xì)規(guī)定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權(quán)力充分給予法官來行使，那么，很多時候法官為某種原因希望排除外國法的適用，就可以利用自己的自由裁量權(quán)將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，而這樣做勢必導(dǎo)致“濫用”的后果。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國際私法在解決法律沖突中的價值，如果嚴(yán)重濫用此制度，從某種程度上講，甚至?xí)?dǎo)致對國際私法的否定。然而令人欣慰的是，國際社會已注意到這個問題，并開始對公共秩序保留的適用加以了一定程度的限制，且隨著國際經(jīng)濟(jì)、政治形式的變化，這種限制已成為公共秩序保留制度發(fā)展的一種必然趨勢。

限制適用公共秩序保留制度的趨勢主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序，明確公共秩序的內(nèi)涵以限制其適用。

國際私法上的公共秩序和國內(nèi)民法上的公共秩序在法律效力上是有區(qū)別的。瑞士法學(xué)家布魯歇曾經(jīng)從薩維尼把強(qiáng)行法分為兩部分的觀點出發(fā)，提出了“國內(nèi)公共秩序”和“國際公共秩序”的概念。認(rèn)為屬于國內(nèi)公共秩序的法律絕對適用于純國內(nèi)民事關(guān)系，在涉外民事關(guān)系中則不一定適用，而國際公共秩序既使在沖突規(guī)范已指定了外國法時亦應(yīng)適用于涉外民事關(guān)系。

由此可見，國際公共秩序較國內(nèi)公共秩序在范圍上要窄一些，在適用條件上也更為嚴(yán)格。如將二者等同起來，將會妨礙許多合理的國

際民法關(guān)系的成立，否定許多依外國法已經(jīng)成立的涉外民事關(guān)系，從而妨礙國際民事交往的發(fā)展。因此嚴(yán)格區(qū)別國內(nèi)、國際公共秩序有利于國際民事交往。

2.區(qū)分公共秩序運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)上的“主觀說”與“客觀說”，以限制公共秩序的適用。

在立法和司法實踐中，對于運(yùn)用公共秩序排除外國法適用的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)外國法內(nèi)容本身與內(nèi)國的公共秩序相抵觸，從而構(gòu)成公共秩序運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)上的“主觀說”。例如在1966年《波蘭國際私法》第6條規(guī)定：“外國法的規(guī)定違反波蘭人民共和國法律秩序的根本原則時不予適用。”而“客觀說”也叫“結(jié)果說”，是指在決定是否援用公共秩序保留時，不但重視外國法的內(nèi)容是否不妥，而且注重外國法的適用結(jié)果在客觀上是否違反法院國的公共秩序。比利時、荷蘭、盧森堡有關(guān)國際私法的統(tǒng)一法第22條規(guī)定：“例外不依本法規(guī)定適用應(yīng)適用之法律，如適用外國法抵觸公共秩序時，或因公共秩序反對外國法之適用，或因其要求比、荷、盧之法律應(yīng)予適用。”⑸又如1984年《秘魯民法典》第2049條規(guī)定：“秘魯國際私法沖突規(guī)范所援引的外國法有關(guān)規(guī)定，只有在其適用將產(chǎn)生與國內(nèi)公共秩序或善良風(fēng)俗相抵觸的后果時，才可拒絕適用。”法國學(xué)者巴蒂福爾也曾在其著作中寫到：“只有當(dāng)被法院地沖突規(guī)范所制定的外國法的適用在受理案件的法官看來無法容忍時，才會產(chǎn)生排除該外國法的結(jié)果。”⑹盡管“主觀說”運(yùn)用起來較為方便，但僅從法律內(nèi)容本身斷定其違反了本國的公共秩序，而并不考慮其適用會不會實際產(chǎn)生違反的結(jié)果，就輕易排除外國法的適用，將極易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用，相比之下，采用“客觀說”對公共秩序保留進(jìn)行限制是較為合理的。大多數(shù)國家目前也趨向于采用“客觀說”。例如，日本舊《法例》第30條采用“主觀說”，規(guī)定：“應(yīng)依外國法時，如其規(guī)定違反公共秩序和善良風(fēng)俗的，不予適用。”而日本新《法例》則改用“客觀說”，在第33條中規(guī)定：“外國法不予適用，如其規(guī)定的適用違反公共秩序和善良風(fēng)俗。”

目前，國際社會有一種將“主觀說”與“客觀說”結(jié)合起來運(yùn)用的趨勢。假設(shè)，合同締結(jié)地法規(guī)定可以使用“口頭合同”，而我國在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中已對此項作了保留，那么，如果使用“口頭合同”從內(nèi)容上則明顯違背了我國的公共秩序。但是，如果依據(jù)合同締結(jié)地法使用了“口頭合同”，其后果并沒有違反我國的公共秩序，甚至可能對我國當(dāng)事人有利，顯然，在這種情況下，我國就沒有必要再對其進(jìn)行公共秩序保留了。因此，將“主觀說”與“客觀說”結(jié)合起來運(yùn)用，可以使公共秩序保留制度的運(yùn)用更加靈活、有效。

3.排除本應(yīng)適用的外國法后，不能一律代之以法院地國的內(nèi)國法，以限制公共秩序保留制度的適用。

例如，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5條規(guī)定：“應(yīng)適用外國法時，如果外國法的規(guī)定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國法的規(guī)定，必要時可適用土耳其法律。”這里沒有規(guī)定必然由內(nèi)國法取代該外國法，而只規(guī)定在必要時可以這樣做。

傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為以公共秩序保留為根據(jù)而排除外國法的適用，應(yīng)由內(nèi)國法取而代之，但既然內(nèi)國法規(guī)定有關(guān)的涉外民商事關(guān)系應(yīng)以它指定的外國法為準(zhǔn)據(jù)法，也就是沖突規(guī)范已指向了某一外國法，這就證明該法律關(guān)系有其適用外國法的必要性與合理性，那么如果此時一律取而代之以內(nèi)國法，則有違沖突規(guī)范之本意。而且，如果適用公共秩序的結(jié)果不一定導(dǎo)致內(nèi)國法的適用，法官也就會缺乏適用公共秩序的利益驅(qū)動，從而間接抑制公共秩序的濫用。由此可見，對用內(nèi)國法取代外國法的慣常做法加以限制是有必要的。

那么，當(dāng)一國以公共秩序為由，拒絕適用本國沖突規(guī)范制定的外國法后，應(yīng)該怎么辦呢？較常見的做法，一是運(yùn)用“分割”的方法，僅排除外國法適用中與內(nèi)國公共秩序相抵觸的部分，而仍適用外國法中的其他有關(guān)規(guī)定。如1868年英國法院審理的彼克林訴伊爾夫拉科姆鐵路公司案（PickeringV.IlfracombleCo.）。一個應(yīng)適用德國法并且依德國法全部有效的合同，含有一個與英國公共政策相矛盾的條款，英國法院認(rèn)定該條款無效，排除其適用，但英國法院對整個合同是否因而無效的問題，不是依英國法院地法來處理的，而是仍依作為合同準(zhǔn)據(jù)法的德國法解決的。這是采用“分割”法的一個例子。二是在本應(yīng)適用的外國法被排除后，拒絕該案的審理。其理由是，在此種情況下，可以視同外國法的內(nèi)容不能被證明。⑺此外，當(dāng)一個案件與多個國家有關(guān)時，是否還可以考慮重新選擇一個與案件有關(guān)且關(guān)系較為密切的連結(jié)點，從而導(dǎo)致適用一個與本國公共秩序不相違背的第三國的法律。

4.在有關(guān)國內(nèi)立法及國際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。

1982年《土耳其國際私法》第5條明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背”一詞，不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管“明顯違背”仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度適用的普遍意向。

三、國際私法的發(fā)展對公共秩序保留制度的影響

國際私法是應(yīng)國際社會關(guān)系的需要而產(chǎn)生的，也在隨著國際社會關(guān)系的變遷而發(fā)展。國際私法為適應(yīng)現(xiàn)代國際社會關(guān)系新走向而在基本精神上呈現(xiàn)了轉(zhuǎn)換的態(tài)勢，國際私法在發(fā)展、在改革。作為限制和排除外國法律適用的公共秩序保留制度，在國際私法基本精神的變革中，其作用并未見絲毫減弱，而是正受到整個國際私法發(fā)展趨勢的影響，處于自我完善與發(fā)展的過程之中。

前面已經(jīng)提到國際私法產(chǎn)生于13、14世紀(jì)巴托魯斯提出的“法則區(qū)別說”，把“法則”區(qū)分為實體法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法則必須適用法院地的程序法。這種區(qū)分幾百年來一直把國際民商事訴訟完全限制在國內(nèi)法的范圍內(nèi)，由此可以看出，國際私法產(chǎn)生從開始就已受到了“主權(quán)優(yōu)位”思想的束縛。所謂“主權(quán)優(yōu)位”是指主權(quán)者通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇本國的實體法以減少或排斥外國實體法的適用機(jī)會。到17世紀(jì)，胡伯的“禮讓說”誕生了，國際私法中出現(xiàn)了“主權(quán)”的概念，把解決法律的問題完全置于不同主權(quán)者的利益沖突之下，從而構(gòu)筑了以“禮讓說”為外殼所掩蓋的國內(nèi)法優(yōu)先的“主權(quán)優(yōu)位”理論。在“主權(quán)優(yōu)位”思想的影響下，西方的許多學(xué)者只承認(rèn)外國法是一種事實而不是一種法律。直到本世紀(jì)40至70年生的美國沖突法革命中，庫克、柯里、艾倫茨維格等學(xué)者仍在其學(xué)說中繼續(xù)夸大法律的屬地性，從而形成了一股在法律適用上的“回家去”（gohome）的反改革潮流。⑻就在這樣一種以“主權(quán)優(yōu)位”思想為主導(dǎo)的國際私法發(fā)展過程中，公共秩序保留制度作為一種輔助性的國際私法制度發(fā)展了起來，與反致、轉(zhuǎn)致、法律規(guī)避等制度一起用作了從不同側(cè)面保證國內(nèi)法優(yōu)先適用的有力工具。這些工具雖然有效的擴(kuò)大了國內(nèi)法的適用范圍，但它們卻使當(dāng)事人的利益目標(biāo)受到了冷

落，挫傷了當(dāng)事人參與國際民商事交流的積極性。

盡管歷史表明過去的國際私法從理論到實踐都是國內(nèi)法，并且在法律選擇上必須保證國內(nèi)法的優(yōu)先適用，但由于其局限性與不合理因素的存在，法學(xué)界中主張內(nèi)外國法律平等的仍不乏其人。19世紀(jì)上半葉，薩維尼在他的“法律關(guān)系本座說”中就將“存在一個相互交往的國家的國際社會，因而同時有諸多平等的國家的法律”奉為國際私法的出發(fā)點，法國的畢耶也提出“如果國際私法在國際范圍內(nèi)得不到統(tǒng)一，就等于法律不存在。”⑼這些思想都表明國際私法學(xué)界在那時已開始強(qiáng)烈要求站到國際社會法律平位協(xié)調(diào)的高度，從根本上解決各國民商法的沖突問題，但是由于不具備相應(yīng)的社會生活條件，理論準(zhǔn)備也不充分，因此直到二戰(zhàn)結(jié)束以前，國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動一直未取得實質(zhì)性的進(jìn)展。

然而，由于“主權(quán)優(yōu)位”原則的局限性，國際社會民商事交流的日益頻繁以及科學(xué)技術(shù)的日益發(fā)達(dá)，主權(quán)者的國際社會觀念發(fā)生了相應(yīng)的變化，國際私法由立足“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向追求“平位協(xié)調(diào)”也就成為了一種必然趨勢。“平位協(xié)調(diào)”是指各主權(quán)者對國際民商事法律沖突的解決立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸，或減少、避免法律沖突來實現(xiàn)國際社會民商事法律的協(xié)調(diào)⑽。

國際私法從“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向“平位協(xié)調(diào)”的發(fā)展，主要給公共秩序保留制度帶來以下兩方面的影響：

1.國際私法強(qiáng)調(diào)“平位協(xié)調(diào)”，必然推動各國民商事法律的趨同化，而法律趨同化的發(fā)展也是公共秩序保留制度發(fā)展完善的過程。

法律趨同化是指不同國家的法律隨著社會發(fā)展的需要，在國際交往日益發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上相互吸引、相互滲透，從而趨于接近或一致的現(xiàn)象。它表現(xiàn)為制定統(tǒng)一私法公約和適用國際慣例，使之直接適用于國際民商事法律關(guān)系；另一方面表現(xiàn)為在頻繁的經(jīng)濟(jì)文化交往中，法律概念、內(nèi)容、與理解的融合。由于法律趨同化的影響，各國民商法中無法互容的東西將會逐漸減少，公共秩序保留的適用范圍也就越來越小。因為公共秩序保留制度本來就是法律沖突解決的一種“干擾素”，所以其適用范圍越小、機(jī)會越少，反而標(biāo)志著這一制度越來越完善。

2.國際私法追求“平位協(xié)調(diào)”，必然強(qiáng)化各主權(quán)者及各國人民的國際本位觀念，而國際本位觀念的導(dǎo)入是國際公共秩序建立的基礎(chǔ)。

目前國際社會已變得越來越復(fù)雜，人類所面臨的共同問題也越來越多，有關(guān)整個國際社會、人類生存的共同利益對各國日益重要起來。現(xiàn)代國際社會中，個人在考慮自身利益的同時，不僅要考慮國家利益還要兼顧國際社會的整體利益，這就是所謂的國際社會本位觀念。在某些問題上“個人本位固然要服從國家本位，但國家本位更要讓與國際社會本位。”⑾就在這一觀念的基礎(chǔ)上，一種新型的“國際公共秩序”應(yīng)運(yùn)而生了，它也是傳統(tǒng)公共秩序保留制度在未來的發(fā)展趨勢。我們將在下面一個標(biāo)題里對“國際公共秩序”做一詳細(xì)討論。

四、“國際公共秩序”的建立與發(fā)展

如上文所述，國際社會本位觀念的導(dǎo)入是“國際公共秩序”建立的基礎(chǔ)。如果說對公共秩序適用的限制反映了各國在公共秩序保留問題上的積極變化，那么“國際公共秩序”的誕生則標(biāo)志著國際私法上公共秩序保留制度發(fā)展到了一個新的階段。

前文已提到過布魯歇在分析公共秩序時，將公共秩序分為“國內(nèi)公共秩序”與“國際公共秩序”，但他所提到的“國際公共秩序”仍然是在一主權(quán)國家內(nèi)國際私法意義上的公共秩序。而我們現(xiàn)在所說的，已越來越多被國際社會所認(rèn)可的“國際公共秩序”則關(guān)乎到整個人類社會的共同利益與根本利益。比如，一國關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定具有強(qiáng)行性，本國公民應(yīng)無條件遵守，但在涉外婚姻中就不一定適用了。所以，這一規(guī)定只是具有國內(nèi)民法上公共秩序的意義。而關(guān)于禁止重婚、禁止直系親屬間結(jié)婚等規(guī)定，在許多國家都具有絕對的強(qiáng)行性，它們則具有國際公共秩序的意義。從理論上講，“國際公共秩序”與傳統(tǒng)國際私法上的公共秩序存在著很大的差異：

1.二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。傳統(tǒng)公共秩序是基于各國自身的利益和目的產(chǎn)生的，而國際公共秩序則著眼于國際社會本位，國際社會整體是其產(chǎn)生的基礎(chǔ)。隨著當(dāng)今世界各國的交流與合作，出現(xiàn)了一些亟待人們?nèi)ソ鉀Q的問題，但如果各自為政的主權(quán)國家不采取協(xié)調(diào)統(tǒng)一的行動，這些問題將是永遠(yuǎn)也無法解決的。這種各國間行為的協(xié)調(diào)只能靠主權(quán)國家主動自我限制主權(quán)，而各國互不相同的公共秩序制度就成了各國統(tǒng)一行動進(jìn)程的嚴(yán)重阻礙，在此基礎(chǔ)上，國際公共秩序為適應(yīng)形勢的需要應(yīng)運(yùn)而生了。

2.二者維護(hù)的公共利益不同。傳統(tǒng)公共秩序以內(nèi)國為主，以本國的利益為核心。由于“主權(quán)優(yōu)位”觀念的影響，各國的文化、歷史、政治背景各不相同，勢必導(dǎo)致各國在公共秩序問題上有一套自己的適用標(biāo)準(zhǔn)，且任何主權(quán)國家也必然只會采用自己的標(biāo)準(zhǔn)，而國際公共秩序則是為維護(hù)國際社會的共同利益。隨著一些國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與國際強(qiáng)行規(guī)范的產(chǎn)生，一主權(quán)國在確定是否可以借助公共秩序排外國法適用時，它所考慮的既不應(yīng)是本國的標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)是第三國的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該是在國際條約中，各國協(xié)商制定的統(tǒng)一的國際標(biāo)準(zhǔn)，它所維護(hù)的也就是國際社會的共同利益而非單獨的國家利益了。

3.二者的淵源不同。傳統(tǒng)公共秩序只可能建立在國內(nèi)法中，而國際公共秩序的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)更普遍的是見諸于國際條約之中。當(dāng)然，它可能是從各國的公共秩序中提煉出來的，也可能來自國際法或國際經(jīng)濟(jì)法等其他領(lǐng)域，然后再以國際條約的形式固定下來。

在明確了現(xiàn)代國際社會公共秩序的特征之后，下面，我們將探求它產(chǎn)生的根源。在國際民商事領(lǐng)域，國際公共秩序的產(chǎn)生主要源于以下兩個方面⑿：

首先是國內(nèi)民商事領(lǐng)域公共秩序的自然延伸。

當(dāng)國內(nèi)民商事交流時需要堅持例如保護(hù)基本人權(quán)、不得違反誠信原則及良好道德風(fēng)尚等原則，而這些準(zhǔn)則是在國際民商事交流時同樣應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則。這類“國際公共秩序”的援引，既可以是因為外國法的適用違背了國內(nèi)公共秩序，也可以是因為其適用違背了國際公共秩序。1957年國際商會有一典型案例。該案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷設(shè)有辦事機(jī)構(gòu)的英國公司。被告為獲得阿根廷政府一建造電站的工程，與原告協(xié)商通過原告賄賂阿根廷政府官員來達(dá)到中標(biāo)的目的。后原、被告因中介服務(wù)酬金發(fā)生爭議，雙方協(xié)議將爭端遞交國際商會仲裁院在巴黎進(jìn)行仲裁。獨任仲裁員拉格內(nèi)格倫認(rèn)為，通過賄賂政府官員來達(dá)到商業(yè)目的，既與仲裁地即法國的公共政策相抵觸，也與阿根廷的法律相抵觸。并不止于此，他同時還指出：“這種腐敗行為是國際性的罪孽，它有悖于良好的道德和對于國家共同體具有普遍性的國際公共政策。”“通過查核證據(jù)，我可以確信，這種案件蘊(yùn)涵了對良好道德和國際公共政策的違背，不能在法國和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明國家法院或仲裁機(jī)構(gòu)得到支持。”⒀

其次是直接源于國際社會共同關(guān)注的問題和利益。

例如，現(xiàn)代社會，國有化應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償，非主權(quán)性資源的共同開發(fā)和利用等。這類國際社會公共政策，不僅國際民商事當(dāng)事人必須遵守，各主權(quán)

者也應(yīng)當(dāng)遵守，這類國際公共秩序?qū)⒆兊迷絹碓街匾Ｒ驗殡S著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民商事主體規(guī)模化、特殊化的趨勢日益明顯，這些特殊民商事主體很難受到某些國際法律制度的約束，更無法作為國際法的主體受國際法院的管轄，如果沒有“國際公共秩序”這一靈活的“安全閥”，其行為將很難受到約束。

實踐中，國際公共秩序的概念已越來越多的進(jìn)入了各國的立法。早在1967年，《法國民法典》第四篇第2283條就已規(guī)定：“任何與國際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序不相容的外國法都不得在法國適用。”1984年《秘魯民法典》第2050條也規(guī)定了類似條款：“依秘魯沖突法指定的外國法取得的合法權(quán)力，如不違背國際公共政策或善良風(fēng)俗，在秘魯同樣有效。”

總之，隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留作為傳統(tǒng)的國際私法上的一項重要制度也必然會走向國際化。各國可以通過明示或暗示的同意在國際范圍內(nèi)對公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容、范圍作出統(tǒng)一的規(guī)定，使國際私法上的公共秩序通過升華變?yōu)閲H公共秩序。當(dāng)然，各國間文化、歷史、法制的差異并不是短期內(nèi)可以消除的，要各國形成完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)也并非易事，這是一個漸近的過程，需要整個國際社會的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世紀(jì)發(fā)展趨勢的思考

“國際公共秩序”的完善與發(fā)展代表著傳統(tǒng)的公共秩序保留制度在21世紀(jì)的發(fā)展趨勢，但這絕不是在短時間內(nèi)可以完成的，那么，在未來的21世紀(jì)，公共秩序保留制度在實踐中又將如何發(fā)展呢？

一方面，各國對本國的公共秩序保留制度適用的自我限制將進(jìn)一步深化。這也是國際私法從“主權(quán)優(yōu)位”向“平位協(xié)調(diào)”轉(zhuǎn)化的一種必然體現(xiàn)。

另一方面，公共秩序統(tǒng)一的進(jìn)程將進(jìn)一步加快，在這一階段內(nèi)，可以先以雙邊或多邊條約以及地區(qū)性公約的方式逐漸在小范圍內(nèi)統(tǒng)一各國的公共秩序保留制度。隨著社會發(fā)展也可以由各國協(xié)商談判，以列舉的方式將與整個人類社會的利益相違背的事項作出禁止性規(guī)定，再以國際公約的形式固定下來，使其變?yōu)閲H公共秩序的內(nèi)容。這樣，一個國家在處理涉外民商事關(guān)系時是否可以援用公共秩序就可以參照相應(yīng)的國際公約，并遵守本國已加入的國際條約，而不再僅僅根據(jù)一國國內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)或法官的“自由裁量”了。從而，可以有效避免各國在公共秩序保留制度上的濫用。21世紀(jì)，將是國際統(tǒng)一私法條約蓬勃發(fā)展的時期，但是公共秩序國際統(tǒng)一化的進(jìn)程依然是緩慢的。

六、我國公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就曾規(guī)定：“適用當(dāng)事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度。”1985年《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第4條規(guī)定：“訂立合同必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益。”1986年《中華人民共和國民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例東道主，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”1992年《中華人民共和國海商法》第276條也作了同樣的規(guī)定。可以看出我國對公共秩序保留制度是一貫持肯定態(tài)度的，而且也已有了較為完備的立法。

但縱觀我國的公共秩序立法，也還存在著一些缺陷和問題：（1）我國現(xiàn)有的關(guān)于公共秩序的條款沒有限制其適用的措詞，未能體現(xiàn)出當(dāng)今國際社會限制公共秩序保留的趨勢；（2）對適用公共秩序保留條款排除外國法的適用后，未規(guī)定應(yīng)選擇的條款，這不但使其不利于操作，而且易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用；（3）從我國在《民法通則》與《海商法》中的規(guī)定可以看出，我國不但在外國法的適用方面規(guī)定了公共秩序保留制度，而且對國際慣例的適用也采取這一制度，這種規(guī)定在各國立法中是少見的，被認(rèn)作是我國公共秩序保留制度的一個特色。然而有學(xué)者認(rèn)為這種規(guī)定“有悖于我國的現(xiàn)行的對外開放政策，也同國際社會的普遍做法不相符。”⒁我國在司法實踐中也曾有過借助公共秩序保留排除國際慣例的例子，但適用結(jié)果并不理想。⒂所以這種觀點也有其一定的道理。

綜上所述，在《中華人民共和國國際私法示范法》中公共秩序保留條款被表述為：“依照本法規(guī)定應(yīng)適用外國國家或地區(qū)的法律時，如果適用結(jié)果違背中華人民共和國的公共秩序或者法律基本原則的，則不予適用，可以適用中華人民共和國相應(yīng)的法律。”這樣的表述即符合我國的國情，又與國際普遍實踐相一致，因而也更為科學(xué)、合理。

在今后的實踐中，我們應(yīng)順應(yīng)國際社會關(guān)于公共秩序保留制度改革的趨勢，注意限制它的適用，積極參與國際合作，使“國際公共秩序”逐漸完善，同時我國也應(yīng)加速自身從“主權(quán)優(yōu)位”觀念向追求“平位協(xié)調(diào)”的轉(zhuǎn)換。

注釋：

[1]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評論》1996年第4期第17-21頁。

[2]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評論》1996年第4期第17-21頁。

[3]參見《中國大百科全書。法學(xué)卷》，中國大百科全書出版社1984年版，第11頁。

[4]參見黃進(jìn)著《區(qū)際沖突法研究》，學(xué)林出版社，1991年版，第194頁。

[5]參見劉鐵爭著《瑞士新國際私法之研究》，三民書局印行，第293頁。

[6]參見亨利。巴蒂福爾、保羅。拉加德合著《國際私法總論》陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司，第491頁。

[7]參見李雙元主編《國際私法》，北京大學(xué)出版社，1991年版，第151頁。

[8]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對國際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會發(fā)展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[9]參見畢耶《國際私法原理》（1903年）

[10]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對國際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會發(fā)展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[11]李雙元等著《21世紀(jì)國際社會法律發(fā)展基本走勢的展望》，載《湖南師范大學(xué)學(xué)報》，1995年第1期。

[12]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對國際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會發(fā)展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[13]參見JuliaD.N.Lew，ApplicableLawinInternationalCommercialArbitration，NewYork，1978，p.p.553-555.

[14]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評論》1996年第4期第17-21頁。

[15]胡振杰、李雙元著《從我國法院的幾個案例談國際私法上公共秩序保留制度的正確運(yùn)用》，載《政法論壇》1992年第5期。