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校車發生交通事故造成學生或行人損害的事件時有發生，在此類案件糾紛的審理過程中，學校雇主替代責任的認定通常成為案件審理的難點。2012年4月5日，國務院頒布實施《校車安全管理條例》，更使這一問題成為司法裁判關注的熱點。本文結合雇傭關系的認定標準、雇主替代責任的構成要件及《侵權責任法》、《校車安全管理條例》的相關規定，對該問題作一探討。通說認為，雇主替代責任的構成要件一般應為:第一，行為人須為雇傭人之受雇人，即二者之間存在雇傭關系;第二，損害行為發生在勞務提供過程中;第三，受雇人須實施侵權行為。無論是理論學說還是司法實踐對后兩個構成要件一般爭議不大，本文不再詳述。最具爭議、最難處理的當數第一個要件，即雇傭關系如何認定的問題，下文對此加以闡述。

一、雇傭關系的認定標準

有學者認為，所謂雇傭關系是指一方當事人———雇主或者企業之于生產經營活動而雇傭另外一方———雇員或者勞動者，在雙方當事人之間所產生的法律關系，雇傭關系具有有償性、雙務性、穩定性及隸屬性特征。［1］455有學者進一步闡明雇傭關系的認定標準:(1)雙方有無雇傭合同(口頭的或書面的);(2)雇員有無報酬;(3)雇員是否提供勞務;(4)雇員是否受雇主的監督。［2］235上述觀點認為，雇傭關系的判定應以雇傭契約的有無為標準。這實質上是把雇傭關系等同于雇傭契約關系，該觀點既不能合理解釋獨立承攬人受到雇主控制，在從屬關系下工作致人損害時，雇主也應承擔雇主替代責任的歐陸國家通行觀點和司法裁判常態［3］168，還與集中體現我國雇主替代責任法律制度的《侵權責任法》第三十四條第一款(用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任)、第三十五條(個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任)的規定不吻合。第三十四條中的“用人單位的工作人員”，在邏輯解釋上顯然包含了用人單位的法定代表人、負責人等有代表權的人員及其他工作人員，法定代表人、負責人等有代表權的人員導致的侵權行為自然要由法人承擔，而其他工作人員與用人單位之間的關系則非常復雜，除雇傭契約外，還應當包括委任關系、關系等，其導致的侵權行為是否由法人承擔雇主責任不能一概而論。第三十五條明確規定雇主承擔替代責任的前提是勞務關系，雇傭契約關系只是勞務關系的一種而非勞務關系的全部，委任、承攬、保管等法律關系均屬勞務性服務合同關系。根據該條規定，除雇傭契約，在特定情形下，委任、承攬、保管等合同關系，甚至非合同關系的好意施惠關系中也可能適用雇主替代責任。因此，雇傭關系并不等同于雇傭契約關系，其外延遠比雇傭契約關系寬泛，雇主替代責任的承擔并不以雇傭契約的存在為唯一前提。筆者認為，雇傭關系本質上是一種控制監督下的隸屬關系，是指以雇傭契約或以作用于勞務提供過程中的現實的控制監督關系為表現特征的一種從屬關系。在雇傭契約關系中，雇主對雇員享有控制監督權，而無論這種權利是否實際實施，雇員均被認為是在雇主的隸屬支配下提供勞務，雇傭契約關系屬于雇傭關系當無疑問。現實的控制監督關系通常發生在以下兩種情形:第一，非雇傭契約的其他勞務契約中發生的實際控制監督關系，如委任、承攬、保管等法律關系中現實發生的控制監督關系;第二，不存在任何勞務契約情形下發生的對勞務提供的控制監督關系。第一種情形，如委任、承攬、保管等法律關系中原本不存在委任人對受托人、定作人對承攬人、保管人對寄存人的控制監督關系，也不適用雇主替代責任。但倘若在受托人受托辦理事務過程中，承攬人加工、修理過程中，保管人保管貨物過程中，委托人對受托人、定作人對承攬人、寄存人對保管人實施了實際的控制、監督或指示，則應認定有雇傭關系存在，適用雇主替代責任。這可有力解釋前述獨立承攬人受到雇主控制，在致人損害時，雇主也應承擔雇主替代責任的原因。此外，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第十條(承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任)規定的定作人之賠償責任，也是定作人承擔雇主替代責任的明證。這是由于，究其實質，指示和選任應是控制監督關系的一種表現形式，應歸入控制監督關系的范疇。第二種情形是指，在勞務提供不屬任何勞務性契約引起的情形下，若一方當事人對另一方當事人之勞務提供實施了現實的控制監督，則也可認定雇傭關系存在。如好意施惠關系中施惠一方的施惠行為受到了受惠一方的實際控制和監督，則可認定雇傭關系存在，施惠方致第三人受損時，受惠方應承擔雇主替代責任。《人身損害賠償解釋》第十三條規定的被幫工人賠償責任即是此意。

二、雇傭關系認定的國外法借鑒

雇傭關系的認定，雖以控制監督關系為判定標準，但在美國侵權責任法上，以此標準來判定雇傭關系時，有四種例外的情形:(1)不可委托義務的排除①，即雇主負有不能以委托方式避免的義務時，他可以將義務委托給獨立承攬人履行，但其應對該獨立承攬人的過錯致害行為承擔替代責任。也即當雇主將不可委托的義務以承攬合同方式委托于獨立承攬人時，可以例外認定雇主與獨立承攬人之間存在雇傭關系，適用雇主替代責任。(2)表見或表見雇傭的例外②，即雇主在獨立承攬人構成表見或表見雇傭的情形下，應認定雇主與獨立承攬人之間存在雇傭關系，適用雇主替代責任。(3)固有危險活動的例外③，即當雇主將固有危險的勞務委托給獨立承攬人時，除非雇主與獨立承攬人采取措施避免危害的發生，否則，將認定雇主與獨立承攬人之間存有雇傭關系，適用雇主替代責任。(4)財政支付能力的例外，即指若雇主沒有能夠選用具有足夠的保險覆蓋的獨立承攬人，受害者可以從實施侵權行為的無清償能力的獨立承攬人的雇主那里得到賠償，因為雇主違反了雇主雇傭“勝任的”獨立承攬人的義務。［1］146上述四種情形，與其說是對以控制監督關系為標準來判定雇傭關系的例外，不如說是以控制監督關系為標準來認定雇傭關系的四種特殊情形，因為，該四種情形所反映的雇主與獨立承攬人的關系與他們之間的控制監督關系密不可分。不可委托義務的排除中的“不可委托義務”通常是由法律規定或合同約定的義務，在雇主將該義務委托給獨立承攬人履行時，雇主的義務并不消滅，受害人完全可以認為獨立承攬人是雇主的履行輔助人及雇主對獨立承攬人享有控制監督權，雇主與獨立承攬人之間的雇傭關系判定仍是以控制監督關系為標準。表見或表見雇傭的例外，表明受害人有合理的理由相信雇主與獨立承攬人之間是表見關系或表見雇傭關系，雇主對獨立承攬人享有控制監督權，這實質上還是以控制監督關系來認定雇傭關系的存在，只不過這種控制監督關系在事實上并不存在，但在外觀上是讓人可信的，而這種可信有應受法律保護的必要。固有危險活動的例外及財政支付能力的例外兩種情形，均反映出雇主對獨立承攬人存在選任、指示不當的問題，很明顯，仍屬控制監督關系問題。因此，筆者認為，以控制監督關系作為雇傭關系的判斷標準，仍然可能適用于該四種特定情形。

三、校車交通事故中雇主替代責任的認定問題

校車交通事故致學生或行人損害的事故情形有兩種，一為校車駕駛員不負事故責任，即校車駕駛員不構成侵權行為;二為校車駕駛員負事故責任，駕駛員構成侵權行為。因前種情形并不存在駕駛員侵權行為問題，自然也無學校雇主替代責任承擔的余地，故本文主要針對后種情形下，校車交通事故中雇主替代責任的承擔問題進行討論。根據《校車安全管理條例》的規定，校車服務由學校自行提供與由他方提供兩種情況。由于該兩種情況下，學校對駕駛員的控制監督不同，雇傭關系的認定也將不同，故本文區分學校自行提供校車服務與他方提供校車服務兩種情形分析學校雇主替代責任的承擔問題。

(一)學校自行提供校車服務時的雇主替代責任問題

在學校自行提供校車服務的情形下，無論校車是學校購買的，還是從校車服務提供者處承租的，抑或是借用的，該校車均歸學校占有和支配。由于《校車安全管理條例》第二十三條僅規定了駕駛人員的校車駕駛資格，并未規定學校必須依雇傭契約雇傭駕駛員，故學校與校車駕駛員之間的法律關系可為雇傭契約關系(駕駛員即為學校的員工)，也可為委任合同關系(如委任校外駕駛員接送學生)，還可為好意施惠關系(如在學校駕駛員缺位的情形下，由校外駕駛員自愿臨時幫工駕駛)。當學校與校車駕駛員之間為雇傭契約關系時，駕駛員因侵權行為致學生或行人遭受損害，學校承擔雇主替代責任當無異議。有疑問的是，當學校與駕駛員之間存在委任關系或好意施惠關系時，駕駛員因侵權行為致人損害，可否認定學校與駕駛員之間存在雇傭關系?學校應否承擔雇主替代責任?對此，應首先檢視，在校車歸學校提供，校車運行路線、學生接送時間均由學校事先確定的情形下，受托駕駛員或幫工駕駛員是否能夠自主安排勞務提供而不受學校控制監督。顯然，受托駕駛員或幫工駕駛員的勞務提供不能由其自主安排而不受學校控制監督、獨立地完成，其只能根據學校的指示，在特定的時間內，按照特定的行車路線，駕駛特定的車輛完成運送學生的勞務服務。也即在受托駕駛員或幫工駕駛員的勞務提供過程中，其實際上已受到學校的控制和監督，其與學校之間已形成雇傭關系，當受托駕駛員或幫工駕駛員發生侵權行為而致學生或行人受到損害時，學校應承擔雇主替代責任。

(二)他方提供校車服務時的雇主替代責任問題

《校車安全管理條例》第九條規定:學校可以配備校車。依法設立的道路旅客運輸經營企業、城市公共交通企業，以及根據縣級以上地方人民政府規定設立的校車運營單位，可以提供校車服務。縣級以上地方人民政府根據本地區實際情況，可以制定管理辦法，組織依法取得道路旅客運輸經營許可的個體經營者提供校車服務。因此，校車服務可以由學校自行提供，也可由具有一定資質的校車服務提供者提供。在校車服務由校車服務提供者提供的情形下，學校與校車服務提供者之間的合同關系通常為客運合同關系，校車服務提供者承擔提供校車，安排校車駕駛員，按照學校確定的行車路線(有時行車路線也可能由校車服務提供者確定)，在學校指定的時間段內履行接送學生的義務。學校對校車不承擔修理、保養義務，對駕駛員也無選任、監督的義務。由于完成運送學生的主要運輸工具由校車服務提供者控制監管、維修保養，校車駕駛員也由校車服務提供者選任、指示、控制監督。故而，校車服務提供者的勞務提供基本上屬其自主安排，獨立完成，也即校車服務提供者處于獨立承攬人的地位(客運合同實質上也屬于承攬合同)。如發生駕駛員侵權行為致學生或行人受損害的情形，因校車服務提供者與駕駛員之間存有控制監督關系，也即存在雇傭關系，校車服務提供者自應承擔雇主替代責任。但學校是否應承擔雇主替代責任，則不無疑問。筆者認為，對此應區分損害對象是學生還是行人而有所不同。(1)若屬行人遭遇傷害，由于學校對校車服務提供者并無控制監督權，在勞務提供過程中，也無實際的控制監督或指示行為，則學校與校車服務提供者之間不存在雇傭關系。因此，學校不承擔雇主替代責任。但倘若校車服務提供者的運送行為是在學校現實的控制監督或具體指示下進行的，則應認定學校與校車服務提供者之間存在雇傭關系，學校應承擔雇主替代責任。(2)若屬學生遭遇傷害，學校如果對學生有合同約定的運送義務，校車服務提供者的侵權行為是在履行學校對學生的運送義務過程中發生的，則學校應對校車服務提供者的侵權行為承擔替代責任。理由為:對學生而言，學校負有合同約定的將其安全運送的義務，而且該種義務并不因學校委托他方履行而消滅，屬于侵權責任法意義上的不可委托的義務。學校雖可委托校車服務提供者獨立履行該義務，但對學生而言，履行運送義務的主體仍是學校，學生完全可合理認為學校對校車服務提供者享有控制監督權，因而，學校應承擔雇主替代責任。也有觀點認為，該種情形下，學校承擔替代責任的原因在于:如果在法律允許的情況下債務人雇傭了一個雇員從而擴大其經濟活動范圍并從中獲益，那么，債權人會處于一個很不利的地位。［5］12顯然，這是從利益衡平角度進行利益考量的結果，而不是裁判意義上的法律適用推理。

(三)學校對運送人選任、指示有過失時的雇主替代責任承擔問題

對運送人選任、指示有過失，學校應否承擔雇主替代責任，筆者將借助司法實踐中的個案進行實證分析。某學校與張某口頭約定，張某使用自有車輛為學校接送學生，每天報酬為500元。張某駕駛一輛載有某學校學生的大客車在行駛過程中，與李某駕駛的摩托車相撞，造成李某受傷及車輛損壞，交警部門認定張某應承擔事故全部責任。據查:張某的車輛未購買保險，其所駕大客車是以20000元購買的在車輛登記中心已注銷的車輛。李某向法院起訴，請求判令張某賠償其醫療費、誤工費、修車費等各項經濟損失，某學校對此承擔連帶賠償責任。張某遭受醫療費、誤工費、修車費等各項經濟損失合共60000元。爭議焦點為:該學校與張某之間究屬何種類型的合同關系?雙方之間是否存有雇傭關系及學校是否應承擔雇主替代責任?一種觀點認為，張某是該學校雇傭接送學生的駕駛員，雙方之間存在雇傭契約關系，該學校應承擔雇主替代責任，該校與張某對李某的損失應承擔連帶賠償責任。另一種觀點認為，該學校與張某之間不存在雇傭契約關系，而應成立租賃合同關系，該學校是承租人，張某既是出租人，同時又是車輛駕駛人，作為承租人的學校對車輛已失去運行支配力及運行利益，因此，該校無需對李某的損失承擔連帶賠償責任。對第一個問題，筆者既不贊同該校與張某之間成立雇傭契約的觀點，也不贊同雙方之間成立租賃合同的觀點。因為，對合同性質的判定，通常應嚴格按照當事人雙方的意思表示加以認定，而不能進行主觀臆測。根據案情中雙方“張某使用自有車輛為某學校接送學生，每天報酬為500元”的約定內容，既不能看出當事人雙方有成立雇傭契約的意思表示，也不能看出雙方有成立租賃合同的一致意見。

筆者認為，雙方的上述約定只能表明張某承諾駕駛自有車輛為該校每天運送學生，該校承諾每天支付報酬500元，而這正是客運合同的本質特征，故可認定該校與張某之間成立客運合同關系，而非雇傭契約關系，也非租賃合同關系。但由于張某不具有客運資質，該客運合同應屬無效合同。對第二個問題，筆者認為，應認定該校與張某之間存在雇傭關系，該校應承擔雇主替代責任。理由為:第一，依據雙方之間的客運合同，該校對張某的運送行為原本無控制監督權，不成立雇傭關系。但由于該校在張某不具有經營資質、張某的客運車輛已注銷登記，車況未經檢驗且未購買強制險及第三者責任險的情形下，仍選任張某為客運合同運送人，其指示張某駕駛不合格的車輛運送學生的行為明顯不當。在李某初步舉證證明學校的選任、指示行為與張某的侵權行為有因果關系后，若該校不能舉證證明其對張某的選任、指示與張某侵權行為引發的損害結果之間沒有因果關系，就可認定該校對張某的選任、指示行為具有過失。由于選任、指示也屬控制監督范疇，故可認定該校對張某的運送行為實施了實際的控制監督行為，因此，該校與張某之間存在雇傭關系，該校應承擔雇主替代責任，也即應由該校與張某對李某的損失承擔連帶賠償責任。第二，依據表見雇傭理論，也應認定該校與張某之間存在雇傭關系，適用雇主替代責任。該校選任未經登記注冊、沒有自己運營字號、沒有獨立運營外觀的張某每天為該校接送學生，足以使受害人李某有理由相信張某是該校的雇員，這表明該校與張某之間已形成表見雇傭契約關系，據此也可以認定，雙方之間存在雇傭關系，該校應適用雇主替代責任。第三，該校沒有選任購買強制保險或其他商業保險的運送人為該校運送學生，而是選擇了未為車輛購買任何保險的張某為運送人，根據財政支付能力的例外情形，似乎亦能夠認定該校與張某之間存在雇傭關系，對該校亦應適用雇傭替代責任。通過上述案例實證剖析可知，當學校對運送人選任、指示有過失時，可以認定學校與運送人之間存在雇傭關系，學校應承擔雇主替代責任。