導語：如何才能寫好一篇法理學的基本原則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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講解式是通過對作業訓練或試題答卷進行統計分析以后，針對存在的問題有選擇地進行逐一講解或分類講解。講解中應關注由題到類、由題到法，應關注思維的誤區、概念的把握、公式與法則的深入理解，重在落根，切忌只展現解題過程、只得出正確答案。

講練結合式是將學生存在的問題分成幾大類，按類逐一先講后練，以此糾正錯誤觀念、做法，正確理解概念、公式、法則，講解時應特別關注概念的關鍵詞、思維的誤區、操作方法上的技巧。一般說來，所選擇的類型不超過三個，每類訓練的題目不少于三個，訓練題目應體現差異性和遞進性。

探究式是根據試題或作業中存在的問題，提出一個探究課題，展現一個或多個探究樣板，師生共同探索它們的共性和個性，共同探討它們的解題思路，教師將其探討的結果進行提煉升華，得出科學可行的操作辦法，以指導學生的解題實踐。

講評課應注意的幾個問題：

1.講評課必須建立在統計分析的基礎上，統計是基礎，分析是關鍵

由于數學講評課是在數學訓練或考試以后，針對存在的問題所采用的一種授課方式，那么對數學訓練或考試的試卷進行統計分析是非常必要和重要的一個環節。大量的教師對這個環節不重視，他們認為，在批改試卷的過程中就已經知道了學生存在的問題，沒有必要再去進行專門的統計分析。我認為，在批改試卷的過程中，只能說對學生試卷完成情況有所了解，學生到底完成得怎么樣，只是一種感覺，沒有較為準確的數據依據，只有通過統計才能準確說出某試題的難度系數，這樣才能有針對性地思考某些試題，思考該試題為什么完成得好？為什么完成得不好？教學的成功之處在哪里？學生思維的誤區是什么？怎樣克服這些思維誤區？

2.講評課中講是形式，評是核心，要高度關注評，不要過分的注重解題過程

講評課所講試題是學生近期思考過的試題，要講的內容大都是學生完成得不很好的試題，學生都有一定的思考。這里有兩種可能：一是完全做不來；二是做了沒做對。前者要評在破題的問題上，后者要評在思維的誤區上，解決了破題的問題就讓某一部分完全做不來的學生知道了怎樣入手，解決了思維的誤區就讓某一部分沒做對的學生學會了科學的思維方法。

3.講評課要注意落根，要充分的分析根在哪里，要在根的措詞上選擇恰當、準確的詞匯，一針見血地指出其本質屬性

任何課堂教學都必須堅持一條――落根，講評課更是如此。什么叫“落根”？落根就是題目所反映的基礎知識、基本方法。不少的教師在教授新課時非常注重基礎知識、基本方法，但在講評課時，覺得學生基礎知識已經掌握好了，基本方法已經會了，沒有必要再過分強調基礎知識、基本方法。其實這個觀點是錯誤的，一切問題的根本都出在基礎知識不夠扎實，基本的思維方法沒有學會，因此，講評課要在落根上很下功夫，要一針見血地指出試題考察問題的本質屬性。

4.講評課要特別關注學生已經形成的固定思維定式，在糾正其錯誤思維定式上狠下功夫

講評課所講試題往往都是學生出現錯誤較多的試題，在學生出現錯誤的過程中總有一些固定思維定式，由于這些錯誤的固定思維定式，影響了試題的解答，教師要善于深入挖掘這些思維定式，尋找解決問題的辦法，克服固定思維定式帶來的失誤。

5.講評課要讓學生記住一些常用的概念、公式、定理、法則，記住一些基本的操作辦法，在記憶上狠下功夫

不少的教師往往覺得講評課不存在基礎知識的記憶問題，事實上，我們發現之所以某些試題做得不好或做不起，是因為某些概念、公式、定理、法則沒記牢，因此我們在講評課時還應該強化概念、公式、定理、法則的記憶訓練。

6.講評課要在原有的基礎上有所提高，關注知識的升華，可以將以后要學習的內容納入教學內容，讓學生提前接觸新知識，為以后的教學打下基礎

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[關鍵詞]法的原則；經濟法的基本原則；社會本位

經濟法基本原則是經濟法的一個基本理論問題，其對經濟法的理論建構與實踐運作均具有重要的意義和價值。學者們對此已進行了許多有益的探索,但至今仍眾說紛紜，故而頗有進一步研究之必要。

一、經濟法基本原則的含義

經濟法的基本原則既是經濟法的基本問題同時也是法理學的研究范疇，經濟法的基本原則是法的原則這一概念的外延之一。對經濟法的基本原則的認識離不開對法的原則的研究。法的原則是法的要素之一，是可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和規則。張文顯教授指出原則的特點是不預先設定任何確定的、具體的事實狀態，沒有規定具體的權利義務，更沒有確定的法律后果，它指導和協調全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制[1]。劉作翔教授認為，法律原則是指一定范圍的法律規范體系的基本精神、指導思想，是具有綜合性、本源性和穩定性的根本準則。根據原則的普遍性和穩定性的角度，法律原則可以劃分為公理性原則和政策性原則；根據內容的概括性和普遍性程度可以劃分為基本原則和具體原則，其中基本原則體現法律更為一般的精神，是所有法律部門或許多法律部門需要共同遵循的基本準則[2]。法律原則的作用體現在它是國家政策要求和法律的具體規則和制度之間的中介，緩和立法中的價值沖突；在法律適用過程中法律原則指導法律解釋和法律推理，填補法律空白，規范和引導自由裁量權的行使。

經濟法的基本原則是統攝經濟法這一法律部門的法律原則，在這一法律部門內部應該具有最高的普遍性、概括性，體現經濟法的本質屬性，是整個經濟法的指導原則。關于經濟法基本原則的概念，學術界對其有不同的理解。比如，李昌麒定義為：“經濟法的基本原則是指規定于或者寓意于經濟法律之中的、對經濟立法、經濟守法、經濟司法和經濟法學研究具有指導和適用價值的根本指導思想或規則。”史際春認為：“經濟法基本原則是經濟法宗旨的具體體現,是經濟法的規范和法律文件所應貫徹的指導性準則。”漆多俊定義為：“經濟法調整原則一般是指經濟法的基本原則，即經濟法作為部門法其所有的法律規范及從其制定到實施的全過程都必須貫徹的原則。”法律的基本原則是法律在調整各種社會關系時所體現的最基本的精神價值，反映了它所涵蓋的各部門法或子部門法的共同要求。因此，筆者認為，經濟法的基本原則可以定義為：經濟法基本原則是經濟法理論研究和經濟法治實踐有的最基本的精神本質和價值追求，是經濟法理論研究和經濟法治實踐總的指導思想和基本準則。

二、現有經濟法基本原則理論及評價

改革開放以來，我國經濟法作為一個獨立的法律部門不斷發展，對經濟法學基本原則進行研究的學者日多，觀點層出不窮，蔚為大觀。有學者進行統計國內關于經濟法的基本原則較有影響的學說就有三十余種。綜合分析國內學者對經濟法基本原則的揭示，目前有代表性的大致有以下幾種觀點：

1“.一原則說”，該說認為，經濟法的基本原則只有一個，即維護社會總體效益，兼顧各方經濟利益[3]。2“.二原則說”，該說認為,經濟法的基本原則主要有二，一是計劃原則，二是反壟斷原則[4]。3“.三原則說”，依該說,經濟法的基本原則應當是平衡協調原則，維護公平競爭原則以及責、權、利相統一原則[5]。4“.七原則說”按照該說，經濟法的基本原則主要有七個原則，即資源優化配置原則、國家適度干預原則、社會本位原則、經濟民主原則、經濟公平原則、經濟效益原則、可持續發展原則[6]。

綜觀上述諸說對經濟法基本原則的表述及論證,筆者以為,大都存在程度不一的缺失,這主要反映于：

1.將非法律的原則表述為一種法律原則，如資源優化配置原則。資源優化配置是指資源在生產和再生產各個環節上最有效的流動和利用，其并未反映權利義務運作之要求或特點，嚴格來說將之作為一項經濟學原則更加適合。2.將法律的一般性原則表述為經濟法所特有的原則，如責權利相統一原則。依史際春、鄧峰先生的觀點，“責權利相統一原則主要是指在經濟法律關系中各管理主體和公有制主導之經濟活動主體所附的權利（力）、利益、義務和職責必須相一致，不應當有脫節、錯位、不平衡等現象存在”。但是，責權利相統一原則固然是經濟法應當確立的一項準則，但其并未反映或體現經濟法之特質，而是各法律部門都有體現，并且該法律原則亦并非法所獨有，兼可為行政管理和經濟運行的原則。3.將經濟法部門法的原則錯位為經濟法的基本原則。如邱本先生的“計劃原則”或“反壟斷原則”。雖然經濟法基本原則取決于對經濟法調整對象的認知，但即使就邱本先生所主張的經濟法體系包括計劃法和反壟斷法兩部分的觀點來看，計劃原則與反壟斷原則也僅僅是經濟法部門法之原則，而無法涵蓋經濟法之全部和整體。4.將經濟法價值作為經濟法原則。經濟法價值與經濟法基本原則是迥然有別的，經濟法的基本原則是經濟法價值的集中體現，但并不是經濟法價值本身。但經濟民主、經濟公平、經濟效益等原則，筆者以為，更應視將其為經濟法價值范疇，作為經濟法基本原則，則難以契合作為原則本身的內質和要求。5.將經濟法的調整方法為經濟法原則,如史際春、鄧峰先生所主張的“平衡協調原則”。在他們看來“平衡協調原則是指經濟法的立法和執法要從整個國民經濟的協調發展和社會整體利益出發，來調整具體經濟關系，協調經濟利益關系，以促進引導或強制實現社會整體目標與個體利益目標的統一”。從其表述中，不難看出平衡協調原則主要強調的是國家對社會經濟生活進行干預所使用的方法或手段。而法的一般意義上，法律原本就是利益之調節器，正如博登海默所指出的那樣，“法律的主要作用之一乃是調整和調和種種相互沖突的利益，無論是個人利益還是社會利益”[7]。耶林也同樣指出，“法律的目標是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡”[8]。因而，平衡協調各種關系和利益，不僅經濟法使然，其他部門法亦同樣如此。其二，平衡協調就其本質而言，作為一項調整方法更為允恰。

三、經濟法基本原則確立的前提和標準

我國經濟法學界對于經濟法基本原則內容，眾說紛紜、莫衷一是，這種情況一方面反映了研究者已經認識到經濟法基本原則問題是經濟法基礎理論的一個基本范疇，應加以研究；另一方面也說明了對該問題的研究還僅處于表面化階段。由于對經濟法的調整對象、獨立地位、精神實質等問題至今還沒有比較準確的認識，學界還沒有達成共識，從而導致對經濟法基本原則的研究不夠深入，甚至對經濟法基本原則的含義及確定標準都存在模糊的認識。以至許多學者依據各自對于經濟法調整對象和經濟法本質特征的認識，建立經濟法基本原則的確定標準，導致學界對于這一問題爭論不止。

筆者認為，經濟法的基本問題是經濟法學研究問題系統中的子系統，與經濟法學其他理論的研究息息相關。特別是關于經濟法的研究對象、本質特征、價值取向的研究對于經濟法基本原則的最終確立至關重要。經濟法的基本原則相對于經濟法規則來說具有更高的普遍性、穩定性和抽象性。它體現了經濟法的一般規律，統攝整個部門法。因此，要想準確的界定經濟法的基本原則需要以下幾個前提：1.對經濟法調整對象的研究取得突破性進展。雖然經濟法的調整對象研究自經濟法學研究興起即以開始，然而長期以來由于意識形態縮合社會經濟發展水平所限，對于經濟法調整對象的研究一直沒有取得長足進展。直到近期，隨著社會進步和相關立法進程的加快，對于調整對象的研究才有了較大的進步，但仍未達成普遍共識。唯有經濟法調整對象的研究取得突破，在學界形成通說，經濟法基本原則的研究才有根基。2.經濟法體系相對穩定。目前我國正處于社會轉型時期，社會經濟飛速發展，立法任務繁重。經濟法作為調整經濟運行的重要部門法正處在擴張發展時期，新的立法不斷出現，一方面擴展了經濟法學的研究視域，另一方面也為確定經濟法學研究范圍帶來了一定困難。對于新興邊緣領域是否作為經濟法研究對象存在的爭議很大程度上影響了對于經濟法基本原則的界定。基本原則自身穩定性和高度概括性之間的緊張關系要求對于基本原則的概括必須以經濟法部門相對成熟穩定為基礎。

在此前提上，應當首先確定經濟法基本原則的界定標準，使學界之論爭具有相對固定框架，以利于理論的構建成長。筆者認為，依據經濟法基本原則的內涵與特性當有以下界定標準：

1.經濟法的基本原則應當統攝整個經濟法律部門，這是經濟法基本原則的普遍性要求。

2.經濟法基本原則應當涵蓋經濟法的基本內容，體現為經濟法調整對象的高度概括和抽象。超級秘書網

3.經濟法的基本原則應當體現經濟法的核心價值。

4.經濟法的基本原則應當體現我國經濟運行的一般規律。

綜合以上考慮，筆者認為現階段可以提出確定經濟法基本原則的標準，同時確定經濟法原則群，此原則群應當符合法律原則的基本要求但較基本原則要就較低，且具備更強的靈活性以指導目前的經濟法律運行，待經濟法律部門發展成熟并相對穩定時，總結經濟法學長期研究的經驗，借鑒國外研究的成果進而總結界定我國經濟法基本原則。若非如此，非但目前研究難以達至合理結論，且浪費大量時間物力，是我國經濟法其他問題研究受到掣肘，影響經濟法學的長期發展，甚至影響經濟立法和國家經濟運行，實乃得不償失。

[參考文獻]

[1]張文顯.法理學———理論、方法和前沿[M].北京:高等教育出版社,2003.157.

[2]劉作翔.法理學[M].北京:社會科學文獻出版社,2005.77.

[3]漆多俊.經濟法基礎理論[M].武漢:武漢大學出版社,1995.

[4]邱本.經濟法的基本原則[J].法制與社會發展,1995,(4):22-28.

[5]史際春,鄧峰.經濟法總論[M].北京:法律出版社,1998.164.

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關鍵字：基本原則，國家干預，市場行為原則，高效市場原則

經濟法基本理論中有很多重要的問題，基本原則是重中之重。基本原則是聯系宗旨和規則的橋梁，而且，基本原則最集中地體現一個部門法的特征。可以說沒有經濟法基本原則，就沒有經濟法部門。因此，在停止了經濟法概念的爭論之后，經濟法學界將主要精力投入到了經濟法基本理論的實質性研究，其中，非常多的經濟法學者對經濟法基本原則投入了非常多的精力，并取得了一定的成果。本文試圖從法理學、民法學的研究入手，另辟蹊徑，對基本原則理論做出詮釋，進而提出經濟法基本原則，并進一步對經濟法基本原則進行闡釋，以期對實踐中的經濟法問題進行解釋、應用于實踐。已經有多篇論文面世，而且新近出版的經濟法基礎理論方面的論著中都有這方面的論述。

一、分析方法及標準

首先來看在法學理論中對基本原則的定義：

張文顯主編的《法理學》中給出的基本法律原則的定義 ：體現法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導思想和出發點，構成法律體系的神經中樞。

周旺生編著的《法理學》中給出的法的基本原則的定義 ：這是體現法的基本精神和基本價值取向的原則，是法的原則體系的上位階原則。他給法的原則下的定義：法中所存在的可作為法的規則的基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則。

其他法理學著作大同小異，法的基本原則主要體現出幾個方面：1、體現法的根本價值，作為部門法的基本原則則應體現該部門法的根本價值；2、在法的體系中具有上位階性質，具有指導、規范法的規則的性質；3、是一定的法的體系的中樞。

在法律英語中，法的基本原則包含兩層意思：1.法律的諸多規則或學說的根本的真理或學說，是法律的其他規則或學說的基礎和來源；2.確定的行為規則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構成一個整體或整體的構成部分的實質，從屬于一門科學的理論部門。

綜上，筆者將經濟法的基本原則定義為，體現經濟法宗旨和根本價值，對經濟法的活動具有普遍指導作用，集中體現經濟法的特性，是經濟法最高的法律原則。

民法理論研究在法學理論中是最成熟的，我們非常有必要對民法關于基本原則的研究進行分析。其他法律部門的研究方法，以及研究路徑對我們研究經濟法有非常強的指導、借鑒作用。在開始經濟法基本原則探討之前，我先分析一下民法的基本原則的一些情況。

民法基本原則初時有三：私有財產神圣不可侵犯；契約自由；過錯責任原則。在民法最典型的子部門法-合同法中，我們可以十分清晰的看出，這三大原則分別是：構建制度前提的基本原則，行為的基本原則，以及后果責任的基本原則。那么這中三大基本原則，跟法理學中關于法的規范的構成要素：前提假設，行為模式，法律后果。（當然法律學界現在較流行二要素說，但這并不妨礙我們分析，“前提假設”部分可能是一個很強的制度，而制度在任何一個法律條文中沒有必要反復的重述，否則有失精煉）現在我國民法學理論中有許多的基本原則，但是這些普遍適用的法律原則，作為基本原則欠缺根本性。比如，在民法實務中被視為“帝王條款”的誠實信用原則 ，雖然它在實務適用甚廣而且普遍適用于各個子部門法，但是它跟三大基本原則仍然無法匹敵。誠實信用原則作為法律原則仍然可以由上述三大基本原則推導得出（推導過程還是比較簡單的），所以原則要想作為基本原則，除了要具備高度、普適、特色等特征 外，還必須具備根本性，就是在本部門法的至上性，由此，可以得出各個基本原則的獨立性和整體的自足性。

上述分析方法恰好與西方管理學中的“結構—行為—績效”理論 在基本構架以及分析方法上想吻合。法律中的結構表現為制度；法律規范中的行為是模式化的行為；行為績效在法律中就是法律對該涉法行為的評價，即法律后果。因此，兩種分析方法具有內在的統一性。這兩個方法的契合并不是偶然，因為法律所關注的是一定制度下，一定主體的一定行為的法律判斷（即在法律上的后果），而管理學中的“結構—行為—績效”理論，在一定的制度環境（企業環境）下，企業（或企業中的員工）的行為能夠如何產生的效用。理論的契合的原因載于實踐中評判標準的制度化，只能對外在的表現進行評判。

從以上分析我們可以得出一個分析基本原則的方法，就是從本部門法法的規范的各個構成要素群中各提煉出一個基本原則，由此構建部門法的基本原則體系。即，分別對經濟法制度進行分析，并得出關于制度構建方面的基本原則；對經濟法主體的行為進行分析，讀出在經濟法主體行為上的基本原則；對經濟法的法律后果的產生以及形式等進行分析，得出構建經濟法法律后果的基本原則。

回到經濟法的基本原則分析中來，現在中國經濟法學界基本上取得共識，經濟法的產生在于市場失靈的突顯，因此政府（除非特別說明都是指廣義政府）進入市場進行干預，根據傳統公法理論，政府行為必須有法律依據（即對政府失靈的事前控制），即“無法律授權即無行為”。由此，在市場失靈和政府失靈中產生了經濟法。因此在許多經濟法學家看來，經濟法就是政府干預經濟之法。當然，許多經濟法學者對于“干預”一詞的稱謂進行了諸多探討，得出了管理、協調、調制等等政府行為的稱謂，，在探討的過程中，對政府干預經濟的行為的特征進行了十分深入的研究，對經濟法行為理論的構筑，以及經濟法其他基礎理論的研究提供了非常好的素材和指導。在此，筆者使用干預而不用其他（因為其他三個詞我認為都有所缺憾：管理不能突顯行為的經濟性，協調排斥了不當行為的法律管轄，調制似乎不夠包容（經濟法體系寬狹，雖屬觀點差異，總覺有缺憾））。

由上分析，可以得出如下結論：

一、 經濟法基本原則有三個；

二、 這三個基本原則分別屬于制度、行為、后果范疇；

三、 它們都是經濟法中最高的原則，可以推導出一系列子原則，包括一些普遍適用于經濟法的原則；

四、 三個基本原則普遍適用于經濟法各子部門法。

本文關于經濟法基本原則的觀點：

一、 制度范疇的基本原則：國家“干預”市場失靈原則；

二、 行為范疇的基本原則：市場行為原則；

三、 后果范疇的基本原則：高效市場原則。

二、原則各論

本文對經濟法基本原則重在闡釋，對其論證從簡，以節約篇幅。而對經濟法基本原則的闡釋也盡量全面，但是由于基本原則規范的范圍非常的廣泛，因此，闡釋不可能做到面面俱全。本文將盡量展現基本原則規范的主要內容。

（一）國家干預“市場失靈”原則

該原則在滿足高度、普遍原則方面毋庸置疑，在根本性至上性上來說，也是沒有問題的，經濟法根源于市場失靈，直接來源于國家對市場的干預，即授權國家干預并對干預行為進行規范。因此，從制度層面來說，國家干預市場失靈是整個經濟法建立的基礎，其他經濟法制度的都是因為干預的需要 而建立的。從該原則出發，經濟法必須遵從以下制度原則。國家干預“市場失靈”原則，首先體現在，國家對市場基礎的認同；其次，體現在國家在引進新制度時的態度必須優先考慮市場機制；再次，國家干預主體事關經濟全局，其職能、行為方式必須由法律規定；最后，經濟法的干預行為必須本著干預的目的而作為，即以維護市場經濟的穩定發展為直接目的。

本原則從它的反面進行解釋也就是，非市場失靈部分國家不應干預。因此，可以得出經濟法是處于不斷的變動狀態的。經濟法存在的基礎即市場失靈，市場又是不斷變化的，此時的市場失靈到彼時市場也許就運行正常了，此時市場無法自我調節，到彼時市場就可以自我調節了。因此，經濟法一個顯著的特征就是不安定性，法律制定和執行部門應當對經濟法存在的基礎進行監控、條件改變以后必須相應改變相關法律制度。在市場主體來說，有權要求在市場能夠自我調節時要求放寬或者取消國家干預，或者改變干預方式。

1、市場基礎原則

一國只有先建立市場經濟才有所謂的市場失靈，才稱得上干預市場。在非市場經濟國家，指計劃經濟，國家統一計劃，各個企業單位都只是國家機器的一部分，其存在就是執行國家計劃，沒有獨立的行為能力，根本就無所謂市場，那么在這樣的國度中，國家對于資源配置的調整，收入分配的改變，投融資制度的存廢，以及經濟運行中的破壞秩序的行為的規制都通過行政行為來完成，即使有市場，也是嚴格限制的不反映市場基本調節機制的半市場。該原則在“國家干預市場失靈原則”下，為國家的干預圈定了一個范圍。它要求國家在制定法律，或者其他一切行為時，都絕不能破壞市場的基礎調節作用。這點在我國尤其應該強調。戰后，世界分裂為兩大陣營，資本主義陣營實行了市場經濟，社會主義實行計劃經濟，許多實例（如東西德，朝韓）都表明，在現在的生產力條件下堅持市場的基礎地位是國家經濟健康穩定增長的需要。市場機制的堅持，是經濟法立法必須首先堅持的原則。其次，在其他經濟力量破壞了市場的基礎地位時，國家就應當介入進行干預。

2、市場優先原則

國家干預的是失靈了的市場，那么市場失靈與否由誰說了算就是關乎市場基礎地位的問題。國家干預市場失靈原則，就是要求國家應該在市場失靈時予以干預以期矯正，也就是說，市場失靈在先，國家干預在后。國家干預的是被市場證明了市場辦不到或者辦不好的事（當然是在當時的條件下），而不是國家任意圈定范圍，設置莫須有的限制。在中國，對該原則的違反比比皆是，但凡有點權力的部門亂設關卡，各地方亂設許可，辦事瞎吹風憑長官個人意志。前一階段中國金融法學界最引人關注的問題是，金融業對內的開放問題，中國決策層考慮的不是如何開放而是是否開放，不是進入門檻有多高而是是否該有門，不是監管問題而是扼殺。在沒有經過市場的洗禮的制度是不可靠的，如果是因為畏懼市場會破壞既得利益集團的利益而封鎖市場，那么這個市場將問題百出，最終被市場所否定。因此，市場優先原則可以明確我國在市場經濟建設中關于國家不敢放開的制度上的行為。

3、機關職能法定原則

由于經濟法涉及國家市場秩序和制度建設，因此，對于經濟法的執法機關必須由最高權力機關指定法律。首先，突顯機構建立的程序以及各種因素的充分考慮。國家對于國家機構的建立，尤其是涉及經濟秩序公民財產安全的重要部門的建立，必須以法律形式予以規定。法律的制定有嚴格的法定程序，經過辯論，協商，投票，有的甚至公布草案公開討論，對于各方面因素考慮比較周全，能夠比較正確的反映市場的需求。機構建立的任意性，必然導致市場的反對。其次，機構的職能由法律規定，可以明確分工，明確職責，避免有利爭權力，無利相推委，搞得國家機構逐利行為滋生，辦事效率低下，權力的自由性導致機構權力的膨脹，國家權威的喪失。最后，根據公法原理“無法律授權既無行為”，沒有法律依據的國家機構的建立將導致其任何行為因無法律依據而無效，用中國人的話說就是“名不正則言不順”。在此可以舉出一例：證監會。證監會是國務院直屬事業單位，定位于事業單位，如此重要的一個國家職能部門竟然是一個事業單位著實無法滿足設立的初衷，因此，國務院以及最高院認可了它的規章制定權，使其擁有地地道道的部級機關的權能，但是設立它的依據僅僅是行政法規。經濟法中的干預主體比如中央銀行、反壟斷機構，從各國實踐看，都是具有非常強的獨立性，為了保證其獨立性，必須以法律形式規定其組織機構和行為方式，以保證其獨立行使職權。

4、公共目的性原則

國家進入市場是為了矯正市場失靈，建立有效競爭并穩定增長的市場秩序，并非為了獲取收益，一般情況下是為了讓大部分市場主體從國家的行為中獲益，以刺激他們繼續留在市場中，增強對市場的信心。現在中國還有許多國家部門借口干預市場從事營利性活動。在此要區分消費性活動和經營性活動。經營性活動是違法的，而消費性活動并不是干預市場的行為，而是本部門作為一個民事進行的民事活動。經濟法規范所期望的干預行為，必須是以經濟法為依據，以公共利益為目的，對市場進行干預的行為。干預的公共目的性，是區分公法主體市場行為的主要標準，也是連接國家干預“市場失靈制度”與市場行為原則兩大基本原則的橋梁。

（二）市場行為原則

經濟法的兩個特性：經濟性和規制性 ，其實就是國家經濟行為的兩個特性。國家的市場行為既是市場行為必然具有經濟性，由于是出于國家意志，是國家對市場的干預，同時具有規制性，所以國家市場行為是經濟性和規制性的統一。下面將就國家的市場行為種類以及其權源作一探討。

市場行為原則要求經濟法的兩大主體，國家和市場主體都要遵循市場行為原則。市場主體的行為必須遵循市場運行的規律，一旦破壞了市場競爭的的原則，就會收到國家的干預；同時國家的干預行為也要本著市場行為的原則進行，采取一切可能降低對市場秩序的影響，市場能夠自我調節的不干預，市場調節不好的適當干預，市場無法調節的主動承擔，第二，要求國家的干預行為能夠遵循市場行為原則就是要求，能夠用市場行為解決的用市場行為，能夠不限制市場主體權利的不限制其權利。

遵循市場行為原則最主要的是要遵循產權明確和價格決定機制。國家市場行為，主要可以分為以下幾種：信息相關、交易、財稅、贈與、訴訟。這些行為的性質在下文會逐一詳細分析。

1、信息相關行為

現代社會被稱之為信息社會，足見信息在我們社會的重要性。國家在社會信息的采集、公布、預測等方面具有無可比擬的優勢。信息相關的行為，權力來源主要是，市場主體的知情權。雖然，市場主體是獨立的個體，但是作為市場的構成元素，必須公開一部分作為獲得市場信息的交換，必要的信息公開時市場交易進行的前提和基礎。同時，有關市場的信息越充分，市場主體做出的市場行為就越理性，良好經濟秩序就越容易得到維護，也更容易傳導國家的政策傾向。市場信息的良好把握是進行其他經濟法行為的前提，因此，國家必須非常重視、并做好信息相關行為。

經濟法學研究的信息相關的行為，主要有：國家關于市場主體的信息公開以及國家的要求，該部分構成了企業法、監管法、規制法的主體；國家對于市場信息的收集、公布和預測等，該部分構成了統計法、預算法、計劃法等。

2、市場交易行為

交易行為是國家市場行為的主要形式，也是經濟法主要子部門法宏觀調控法的調整對象-宏觀調控行為的主要表現形式。

交易行為權力來源于經濟的波動性和國家的公共性。由于經濟規律的作用，任何經濟體的經濟都帶有明顯的波動性，而且這種波動具有相當的規律性，這就為國家對經濟進行調節提供了必要性和可能性，同時國家作為一個公共機構和信息中心而存在，擁有國內其他機構無可比擬的財力和信息，其行為在一國最具有中立性和可行性。因此，國家調節經濟成為各國的主要職能之一。

該行為要求國家在進入市場時應當作為交易的一方，當然由于國家進入市場的公共目的性，也有一些區別于一般市場主體交易行為的特征。

（1）公共目的性：國家的交易行為并非為了賤買貴賣，謀取經濟利益，而是為了維護一個穩定增長的市場，避免市場的大起大落。由于經濟規律的作用，使得任何經濟都表現出一定程度的波動性，由于國家擁有巨大的財力和最充分的信息，賦予國家對經濟的調節作用是必要的也是可行的。從西方社會的發展來看，國家在不同的時期對市場都進行一定程度的調節，只是調節的程度和方法有所不同。

（2）反周期性：由于國家的調節行為是為了熨平經濟周期，所以它的交易行為應當是在經濟過分高漲時打壓，經濟低迷時拉升。由于經濟周期的原因，是的價格普遍低于正常價格時，國家予以高價的收購，保護生產者利益；同樣在由于經濟周期原因使得價格普遍過高，國家通過大量平價投放基礎資源，如糧食、原油等等儲備物質，通過降低生產成本來抑制經濟過熱。

（3）基礎性：由于國家調節經濟不可能面面俱到，只能選擇一些比較重要而商品進行，比如，基礎生活資料-糧食、汽油；基礎生產資料-煤、石油、鋼鐵、棉花等；金融交易行為，如貨幣、期貨。

由于交易行為市場化程度最高，因此，其執行機構必須具有相當的獨立性，因為市場信息瞬息萬變，如果沒有充分的權限，則很有可能貽誤最佳的調節時機。

3、財稅行為

財稅行為是國家的主要經濟行為，稅收是組建國家的經濟基礎，財政則是國家經濟活動的主要方面。財稅行為是國家取得和支出的主要形式，其方向可以影響市場主體的行為。而且其對市場的扭曲是基于國家的強大信息庫的分析基礎上得出的，是對市場長遠發展的一種適當扭曲市場的行為，這樣引導其向有利于經濟法目標的方向發展。由于財政和稅收的對于國家的特殊意義，而且該行為的特殊性質，無法歸入其他行為種類。對于財稅行為，論述頗豐。

4、贈與行為

國家的存在意在保障人權，而人權中最為重要者不外生命和健康。另外，由于穩定增長市場的存在必須以穩定社會為前提，因此，為了獲得穩定的發展機會，收入高的人群必須忍受國家對于收入過低人群的資助。同時，國家這部分支出可以使國家的經濟選擇權轉移到個人手中，使得國家的經濟增長更加理性。該行為的理論基礎從中國人的觀點來看，主要在于以眾人之仁代替個人之仁。

國家的贈與行為，主要是有關社會保障方面的行為。

（1）失業救濟：市場經濟是競爭經濟，我們沒有必要也不可能要求每個企業都擔負保障職員的生命健康養老等等問題。我們應當以國家的公共利益行為基點，釋放企業在這方面的負擔，讓所有的市場主體站在同一起跑線上。國家應當盡量引導企業注重經濟效率，不斷的開發新技術提高經濟效益，同時發揮國家的優勢，擔負起企業在員工正常的使用而造成的失業，而給這部分人以一定的資助。

（2）救助：個人沒有義務負擔其他人的生存所需，而國家則有責任。國家 對于該國的國民的社會救助義務已經為很多國家的憲法所肯認。個人的財力都是有限的，我們不能有求任何個人承擔如此的義務。

5、訴訟行為

市場行為中難免引起糾紛，所以，訴訟行為作為市場行為的附帶權利也是實體權利實現的保障。除了國家為了執法引起的訴訟之外，國家還擔負著涉及面廣、眾多個人提起訴訟會造成極大的非效率的訟行為。這部分訴訟行為的權力來源于被侵害人的訴訟權利，以及社會秩序遭受破壞而引起的自身的訴訟權利。這部分可以借鑒外國的集團訴訟以及公益訴訟制度。該部分訴訟行為在我國可以設計為經濟法中的公訴，它構成了經濟訴訟制度的基礎。

（三）高效市場原則

經濟法法律后果范疇下的基本原則歸納為高效市場原則。此處后果范疇的基本原則被稱之為后果原則，而非歸責原則或者責任原則，主要是基于如下考慮：歸責原則是民法或者刑法中的稱謂，是法的后果原則在民法中的具體化，在民法中，法律后果的主要問題的法律責任（即不利后果）的分配，法律后果中沒有其他的有利后果。因此，民法中的后果原則稱為歸責原則。而經濟法則不然，經濟法中后果模式的分類應當以獎勵、維護、否定、制裁為主要，并不以簡單的合法和非法為根據。民法體現個人意志，國家在其中只是扮演糾紛裁判者；而經濟法中，國家卻是最主要的行為主體，體現自己的意志。因此，經濟法中的后果范疇的有對市場主體行為的評判，也有國家行為的評判。

在經濟法中，高效市場有其比較特定的含義，指一種持續快速穩定健康增長的經濟秩序，很多學者歸納的平衡協調原則 也是應有之一。持續快速穩定健康增長的市場秩序是各國追求的有效經濟環境，因此，以此作為經濟法主體的行為的適法性判斷標準體現了經濟法的基本價值和法制目標，在具體的案件中，也有利于法院在審判時使用法律。高效市場有別于有效競爭市場，有效競爭市場是一種競爭狀態，而高效市場是一種動態的有利于長期高速發展的市場狀態。

篇4

1.經濟法實質正義及其實現機制  

2.經濟法基本原則的提煉 

3.經濟法的部門法理學建構

4.回到中國——轉軌經濟法的存在及其價值 

5.論經濟法責任的內涵與基本權義關系 

6.論經濟法的產生——經濟法基礎理論的反思之一 

7.中國經濟法的改革與創新——一種制度變遷的視角 

8.維權與控權:經濟法的本質及功能定位——對“需要干預說”的理論評析

9.論經濟法制定與實施的外部性及其內在化

10.從授權到控權:經濟法的中國化路徑

11.中外經濟法價值目標實現理路的比較與反思——以經濟法生成的路徑范式為視角

12.中國經濟法實施若干問題

13.經濟法詞義解釋與理論研究的重心

14.PPP的公共性及其經濟法解析

15.論經濟法與憲法的協調發展

16.經濟法中的政策——基于法律文本的實證分析

17.中國經濟法部門的形成:軌跡、事件與特征

18.“改革決定”與經濟法共識

19.中國經濟法理論創新及其同實踐的反差 

20.經濟法調整:從“權力干預”到“法律治理”

21.爭議與困惑:經濟法中的法律責任研究述評

22.經濟法是什么——經濟法的法哲學反思

23.經濟法的經濟社會二元功能之沖突與平衡

24.WTO規則與我國經濟法調整對象的再思考

25.經濟法與社會公共性論綱 

26.經濟法權力干預思維的反思——以政府角色定位為視角

27.憲法與經濟法關系的“經濟性”分析

28.法教義學的勃興對經濟法意味著什么

29.論經濟法的現代性

30.論可持續發展與經濟法的變革

31.經濟法對社會整體利益的維護

32.論創立和完善我國宏觀經濟法的法律體系

33.經濟法的政策分析初探

34.我國經濟法功能研究述評

35.科學發展觀:當代中國經濟法良法觀之核心

36.經濟發展權的經濟法思考

37.論國際私法與國際經濟法的關系

38.社會中間層的經濟法主體地位析辯——由“三元框架”引發的思考

39.經濟法程序問題初探

40.論經濟法視野中的弱勢群體——以消費者等為對象的考察

41.論經濟法上的協調思想——“國家協調論”的啟示

42.經濟法與社會法關系考辨——兼與董保華先生商榷

43.經濟法主體制度重構:一個常識主義視角

44.經濟法是社會本位之法

45.論經濟法中權力主體的經濟法律責任

46.論經濟法不確定性的成因與功能——解釋法律規范性的新視角

47.論經濟法的理論基礎

48.經濟法主體理論的再證成

49.管制與法律的互動:經濟法理論研究的起點和路徑

50.論農民權益的經濟法保護——以利益與利益機制為視角  

51.經濟法與民法視野中的干預——對民法與經濟法關系及經濟法體系的研究

52.經濟法責任理論及其思維轉向

53.發展與創新:經濟法的方法、路徑與視域(上)——簡評我國中青年學者對經濟法理論的貢獻

54.市場、政府與經濟法——對經濟法幾個流行觀點的質疑與反思

55.金融危機的經濟法解析

56.傲慢與偏見——經濟法的現象學分析

57.傳承與超越:經濟法主體理論研究——以若干經濟法律為視角

58.經濟法與公益訴訟的契合性分析

59.論財政法是經濟法的“龍頭法”

60.經濟法視野下公共利益保護的法律限度

61.經濟法基本權利范疇論綱

62.論經濟法的基本原則

63.論經濟法的國家觀——從社會法的視角探索經濟法的理論問題

64.論經濟法的基本價值取向

65.可持續發展——經濟法的理念更新和制度創新

66.中國經濟法實施問題的理論檢視與思考

67.國際經濟法基本問題論綱

68.論經濟法理念缺失與對策

69.經濟法的立法統合:需要與可能

70.經濟法責任的歸責原則

71.中國經濟法研究范式

72.經濟法再分配功能與我國收入分配制度改革

73.對國際經濟法與國內經濟法關系的再思考

74.論社會利益及其法律調控——對經濟法基礎的再認識

75.經濟法程序的特色與邏輯

76.經濟法的理念和價值范疇探討

77.經濟法規范政府經濟行為的本土化分析

78.經濟法邏輯:權力干預抑或法律治理辨——與陳婉玲教授商榷

79.經濟法的中國性問題分析

80.私人在經濟法實施中的作用——理論邏輯與發展路徑

81.論消費者及消費者保護在經濟法中的地位——“以人為本”理念與經濟法主體和體系的新思考

82.經濟法責任的獨立性問題探討——第四屆經濟法前沿理論研討會綜述

83.經濟法研究的“合”與“同”

84.責權利效相統一是經濟法的總原則——論劉文華教授為代表的人大經濟法學派對經濟法基本原則的理論貢獻

85.略論經濟法的理念、基本原則與和諧社會的構建

86.本土性與普適性:中國經濟法研究的反思

87.論經濟法的時空性

88.論經濟法語境中的國家干預

89.經濟法基本原則的確立

90.論勞動力權是經濟法的基本權利范疇——兼論研究經濟法權利應突破三大理論障礙

91.反思與前瞻:中國經濟法主體研究30年

92.再識“責任”與經濟法

93.市場失靈與經濟法

94.經濟法理論對法學基礎理論的幾點創新

95.論經濟法責任制度的建構

96.“雙重調整”的經濟法思考

97.論經濟法的程序理性

98.論經濟法的發展理念——基于系統論的研究范式

篇5

【關鍵詞】法律原則；有效法規范；適用；合法性

【正文】

2002年底，上海市閔行區法院審結的一起因婚外情引發的“夫妻不忠賠償案”[1]再次激發了關于法律與道德的界線以及法院能否以“法律原則”作為裁判案件依據的爭議。和2001年四川瀘州市納溪區法院對張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案件[2]的審理一樣，法院的裁判結果，在法學界招致了較多的批評和反對。兩起案件雖然在司法實踐上已有定論，但是，它們在法學理論上所引起的爭論遠沒有結束。

梳理這兩起曾引起一定社會反響的案件，我們發現圍繞這兩起案件在法學理論上產生的爭議，主要涉及這樣幾個問題：（1）法典中的“基本原則”是否屬于法規范之一種？（2）法典中的所謂“基本原則”是否可訴。這一問題既包括當事人能否依據這些“基本原則”提起訴訟，也包括法院能否依據這些“基本原則”裁判案件；（3）法院對這兩起案件的審理，是在法律之內，還是在法律之外進行的？也即法院是在依照法律裁判，還是在依道德律或別的什么進行裁判？本文試圖在法律方法的框架內對上述問題進行分析和檢討。

一、“法律原則”是否屬于法規范之一種

20世紀，西方現實主義法學、自由法學和利益法學分別從不同的方向推翻了法律是盡善盡美與邏輯自足的神話，證明對任何想象得到的案件，法律已事先預設了結論，適用法律者所要做的，就是將需要判斷的案件涵攝于既存的法律規則之下，依邏輯三段論推理導出應有結論的見解是不可信的。或因立法者的認識有限或思慮不周，或因情勢變遷或立法技術和手段的局限，法律總是存在著漏洞。適用法律遇有法律漏洞，也即當法官遇到法律沒有涵蓋到的事態，不能直接適用現有法律規范時，裁判到底是如何做出的呢？實證分析法學的回答是采用法律以外的尺度來做裁量。也就是說，當遇有法律漏洞時，訴訟者在法官的判決下達之前并不享有法定的請求權，其權利與義務是在判決下達的那一刻起才由法官創造性的給予的（德沃金對哈特的總結），[3]這似乎表明，公民的合法權益能否得到承認和保護要完全聽任法官個人的良心（或擅斷）。實證分析法學不承認法律是規則以外任何別的東西，在對疑難案件的裁判中，法官根本不受法律權威所定標準的約束，也既不受法律原則的約束，[4]這不僅極大地損害了法的安定性；而且使法官自由裁量的合法性也受到質疑。

德沃金教授認為法律實證主義在這一點上之所以易受攻擊，是因為他們以為法律只由“規則”組成，卻不知道法律的成份除規則之外還有“原則”。法律原則不像規則那樣只適用于明確而有限的事態上，原則的抽象性使其能夠適用于更廣泛地價值領域。在原則面前，法律漏洞不存在了，法官完全可以只憑法律解釋不斷擴大現有法律賦予人民的權利。因為，在法律規則的后面還蟄伏著法律原則，剩下的問題就是如何去發現這些原則。在他看來，法律原則并不以立法或判例的方式確立，它有時見諸于判例或制定法的前言中，有時可以從判例、制定法或憲法中推論出來，有時還可以直接來自政治或道德理論。

德沃金的法律原則理論、整體性闡釋的法律解釋學及其方法為他贏得了巨大的聲譽，同時也招致了眾多的批評與質疑，之所以會如此，是他心存著一個夢想，一個亙古以來，不分法系、為無數法律人所執著追求、永不放棄的夢想，就是再一次嘗試讓法律成為一個“封閉完美（無漏洞）的體系”，并通過這一體系，排除法官的個人武斷和自由造法，保障法的安定性及人民之權利。[5]換言之，德沃金試圖否認法律漏洞的存在，而認為實在法律對任何大大小小的問題都預設了“唯一正確”的答案，規則“背后”的原則為缺少具體法律規定的案件提供了判斷的依據。然而。他的這一見解并不為批評者所接受，批評者們認為法律總是存在著漏洞，法官對漏洞的填補是不折不扣的造法。

在國內法學界，無論人們對德沃金的學說是擁護還是反對，在理論上，法律原則與法律規則同屬法規范要素之一的說法已為大多數法學家接受為一種普遍的觀點。當然，德沃金的“法律原則”并不能等同于我國法律界所理解的“法律原則”，德沃金的法律原則并不以成文的方式被直接規定在制定法之中，而是法官在對疑難案件的審理中由法律的精神和目的推導出來的，[6]能否作為“原則”并被援引作為疑難案件的裁判根據，就是看它能否解釋得通過去的一切判例，也即整個法治實踐的傳統。原則“應該得到遵守，并不是因為它將促進或者保證被認為合乎需要的經濟、政治或者社會形勢，而是因為它是公平、正義的要求，或者是其他道德層面的要求。”[7]而我國學者所認識的“法律原則”，不是由法官根據法律之目的和精神、立法之旨趣推導出來的，而是以成文化條文的方式在實在法中明確規定的，它不再需要適用法律者的尋找和推導，只需要他們以特定的法律方法對其內容加以具體化。葛洪義教授撰文出，我國法學界一般是在兩種意義上使用和討論法律原則問題：一種是在立法政策上，即現行立法是原則一點還是具體一點為好，反映在立法上，就是長期以來我們所遵循的“立法宜粗不宜細”觀念和做法；一種是我國幾乎在所有的立法中通常都會以總則的方式對相關法律的所謂“基本原則”做出的規定。[8]這后一類“原則”，也正是本文所討論的“法律原則”。

對我國實在法規范中的“法律原則”如何看待的問題，既包括對“原則”本身存在的形式的不同認識：“原則”是在成文法律中明確規定的還是要通過適用法律者去發現的？也包括對法律原則效力的考察：“原則”具有法律的規范拘束力（實效）還是沒有拘束力而不得在司法裁判中援引？法學理論界中對此鮮有專門討論。臺灣地區學者黃茂榮先生認為法律原則存在三種樣態：（1）作為法律明文規定的原則，是指直接存在于憲法，其他制定法、甚至習慣法之中的原則規定；（2）作為法律基礎的原則，這類法律原則是指雖然并不以原則的型態已經被憲法或其他法律所明確規定，但卻是憲法或其他法律規定的規范基礎；（3）作為法哲學基本價值的法律原則，這些原則既不在憲法或其他法律的明文規定之中，也不能從憲法或其他法律規定中推導而出。這些原則高居于法律之上，基于現代法治國家對于法律基本價值的要求，而具有了規范上的意義。（諸如正義、自由、公平、秩序等）[9]筆者認為法律原則不僅是制定法規范之一種，而且具有規范意義的拘束力（法的實效）。理由有二：（1）從立法角度看，受大陸法傳統影響的國家在制定法律時，通常設有總則一編（或章），總則部分的法律條文，并不以明確的權利義務的設定為內容，一般只表明該法典的立法依據、立法目的、基本原則及其適用范圍。如果不承認總則部分的“基本原則”具有法的實效，而只具有宣言或者教化的意義，那么這既不是立法的任務，也不是法律所應有的內容；（2）不承認以條文形式明確規定的“法律原則”的規范效力，就意味著鼓勵在法律適用中的“活法”觀念。因為面對疑難案件的法官，為程序法所迫而不得不冒險裁判時，必然會訴求政治或一般的道德理論作為其裁判依據。“活法”觀念的張揚或者對依此行為的法官行動的默許，在當代中國的司法實踐中，比在法律規則涵攝不到的情況下要求法官受明確規定的法律原則約束更令人擔憂，畢竟確定的原則還會對法官的判斷形成必要的約束。

二、法律原則的可訴性

不知從什么時間起，在我國法學界與法律實務界，法典中所謂的“基本原則”不可訴的觀點一直居于主流的地位。這一觀點最初形成于什么時間，在什么情況下、由誰提出卻是不清楚的。許多法理學教科書在講到法律適用時，對于司法者在為裁判時如何具體引用法律也鮮有論述。或許學者們認為這樣的問題壓根就不是一個理論問題，并不值得一提；或者是他們忽略了法理學研究中最重要的一個問題——什么是法律、特別是什么是可以作為裁判依據的現行有效法律？以至于在司法實踐中，每遇到案件裁判不得不以法典中所謂的“基本原則”作為裁判根據時，或多或少總會引起一些爭論。而這種爭論又因為大多與具體案件事實的價值評判——也即一般的倫理和道德觀相聯，往往又直接以法律與道德的沖突為表現。這說明，人們一般所普遍認可的法官應當“依法裁判”的“法”，究竟是什么，在法律的適用中并不總是清晰可辨的。

篇6

關鍵詞 行政問責 基本原則 公平公正 權責一致

中圖分類號：D693.6 文獻標識碼：A

對行政機關及其工作人員的違法失職行為進行問責，首先就應當對他們的責任進行認定和歸結，這一責任的判斷過程復雜而又艱巨，直接關系到行政問責的效率和效果。因此，在追究行政機關及其工作人員責任時，應當遵循以下基本原則：公開原則、公平公正原則、權責一致原則。

一、公開原則

公開原則是實施行政問責制必須遵循的最基本的原則，它主要包括三個方面：

一是行政信息、情報公開。國務院《全面推進依法行政實施綱要》規定：“行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私外，應當公開。” 行政問責是現代公共行政實現有效管理不可或缺的重要手段，因此行政機關在實施行政問責時，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私外，都應當公開。首先是要公開各級政府職能部門及其派出機構、授權組織的權力和責任相關的信息，將它們的權力和責任公布于眾，這樣才能讓他們隨時得到公眾的監督，出現問責事由時也能避免部門之間相互推委責任。其次是要公開黨委書記、行政首長、權力領導干部以及一般工作人員的權力與責任方面的信息。只有讓公眾知道每個領導干部、每個工作人員該干什么、不該干什么、有什么權力、應該承擔什么責任，才能減少民眾對問責結果的猜疑，使行政問責制真正落到實處。另外，對于行政機關及其工作人員遵紀守法、廉潔奉公、生活作風等方面的情況也應允許新聞媒體在真實、準確的情況下予以公開報道。國內外經驗告訴我們，新聞輿論監督對于保障行政機關及其工作人員責任追究方面具有很大的作用。

二是行政問責事由、方式公開。行政問責事由、方式公開就是指行政問責的法律依據、行政問責的原因、行政問責的方式、方法等都向社會公開。對行政行為進行監督與約束涉及到行政權力運行的整個過程，如果只公開行政權力運行某一個階段或者某一方面的信息，難免會使行政問責存在盲區，無法追究相關部門或官員的全部責任；或者追究了他們的全部責任卻使民眾誤以為他們的責任沒有那么大，認為行政問責的結果過于嚴重。無論問責工作如何展開，在行政問責的法律依據、行政問責的原因、行政問責的方式、方法等公開不全面的情況下都會使問責效果大打折扣。因此，我們不光需要政府部門主動公開相關信息，還應當允許并鼓勵新聞媒體對政府部門的工作、對政府職能部門以及工作人員的行政行為、對行政問責的整個過程等進行客觀的報道。

三是行政問責程序、結果公開。行政問責的提出、立案、調查、審議、決定、執行、救濟、復出等程序都應當公開，特別是行政問責的結果一定要公開，對行政問責對象的最后去向以及某些官員被問責以后如何復出等也應公開。

二、公平公正原則

公平公正原則是指平等對待行政問責對象，不歧視，對任何人或組織的違法行為，都平等的追究法律責任。公平公正原則是“公民在法律面前一律平等”這一憲法原則的具體表現。法外無特權，“如果國家成為責任主體，應同樣受責任平等原則的約束。” 公平公正原則要求行政問責主體對某一事故或事件實施行政問責時，無論是在行政問責的調查階段還是行政問責的處理階段、救濟階段、復出階段，都必須依法平等地對待每一個行政問責對象，該原則主要表現在四個方面：一是依法實施行政問責，不偏私。問責主體實施行政問責的目的要正當、合法，不能以執行法律的名義，將自己的偏見、歧視、惡意等強加于行政問責對象。在進行問責時必須出于公心，不能抱有成見、偏見，應當同等情況同等對待。不能在同樣情況下對行政問責對象甲追究這樣的責任卻對行政問責對象乙追究那樣的責任，或者在不同情況下對行政問責對象甲和行政問責對象乙追究同樣的責任。法律面前大家都是平等的，如果行政問責主體因感情因素或其他因素而棄法律于不顧將會出現同樣情況不同對待，不同情況同樣對待，就會出現問責不公正。二是合理考慮相關因素。法律授予特定行政問責主體問責權的目的在于使行政問責主體根據具體情況、具體對象作出公正合理的判斷，而不是讓它們在法律留給的空間內任意妄為。因此，行政問責主體實施行政問責時應做到不相關因素不考慮，相關因素合理考慮。不能將應考慮的相關因素排除在外，僅僅憑自己的主觀認識、推理、判斷去任意地、武斷地作出決定和實施問責行為。所謂“相關因素”，包括法律法規規定的條件、政策的要求、社會公正的準則、相對人的個人情況、行為可能產生的正面或負面效果，等等。 三是問責主體應當注意回避。這里的“回避”就是指行政問責主體處理涉及與自己有利害關系的事務時，應主動回避或應行政問責對象的申請回避。行政問責主體追究行政問責對象責任時，凡是涉及行政問責主體本身的利益或者涉及行政問責主體親屬、下屬、相關部門等的利益時，為了保證問責結果的客觀公正，在行政問責調查、行政問責的審議、作出行政問責決定、執行行政問責決定以及行政問責救濟等方面都要實行回避。四是一定要聽取行政問責對象陳述和申辯。“行政機關作出任何行政行為，特別是作出對行政相對人不利的行為時，必須聽取相對人的陳述和申辯。” 因此，行政問責主體不能在沒有調查，沒有取證，沒有聽取行政問責對象陳述和申辯的情況下確定行政問責對象應承擔的責任或對行政問責對象進行處分。

三、權責一致原則

溫家保總理在2004年政府工作報告中指出：“有權必有責，用權受監督，侵權要賠償，違法要追究。” 權責一致原則是問責法治建設的根本，它要求在賦予行政主體權力的同時伴隨著責任的承擔。權責一致原則主要表現在兩個方面：

一是權責法定。行政權力是由憲法、法律賦予國家行政機關及其公務人員執行法律規范，實施行政管理活動的權力。行政責任是指國家行政機關及其公務人員在行政管理活動中所應該承擔的義務與后果。行政權力與行政責任都是國家憲法、法律賦予的，國家行政機關及其公務人員在行政管理活動中根據各自不同的職位、不同的職權承擔國家委托的不同任務，并對國家、人民負責。

二是權責統一。行政權力與行政責任二者是對等的，是同時存在不可或缺的。在設置行政組織時，不僅要明確各個管理層級、各個職能部門的責任范圍，而且要賦予它們完成這些責任所應享有的行政管理權力。行政權力與行政責任必須統一，即一個行政組織所承擔的責任與它所應該擁有的權力必須統一。如果僅規定行政機關及其公務人員的責任卻不賦予權力或者賦予的權力過小，都不利于行政管理活動的順利展開，也會束縛行政機關及其公務人員的工作積極性、主動性和創造性，自然不能期望讓他們能主動去承擔相應的責任。相反，如果只賦予行政機關及其公務人員權力卻不規定他們的責任或者賦予他們很大的權力只規定了很小的責任，那就會導致權力濫用，胡作非為、違紀違法、等現象就會充斥整個社會，對國家行政管理、對人民日常生活都是十分有害的。

（作者：中南民族大學法學院憲法學與行政法學專業碩士研究生，從事行政法學研究）

注釋：

參見全面推進依法行政實施綱要.2004.

胡旭展，蔣先福.法理學.湖南大學出版社，2001年.

參見中華人民共和國行政處罰法.1996年.

篇7

    關鍵詞:國際法;淵源;條約;國際習慣;國際組織決議;亞國家行動者

    國際法的淵源問題是國際法學中最基本的理論問題之一,也是國際法學中觀點學說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一,很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。

    一、關于國際法淵源的定義

    關于國際法淵源的定義,王鐵崖認為是“國際法原則、規則和制度存在的地方。”又說:“法律淵源,是指法律原則、規則和制度第一次出現的地方。”周鯁生說:“所謂國際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現的處所。從法律的觀點說,前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。”梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說:“國際法淵源區分為實質淵源和形式淵源。國際法的實質淵源是指國際法規則產生過程中影響這些規則的內容的一些因素,如法律意識、正義觀念、連帶關系、社會輿論及階級關系等。國際法的形式淵源是指國際法規則由此產生或出現的一些外部形式或程序,如條約、國際習慣和一般法律原則……國際法學者所著重研究的主要是國際法的形式淵源,因為只有研究這種淵源才能辨別一個規則是否是國際法規則。”邵津的定義是:“從國際法看,淵源是指有效的國際法規范產生或形成的過程、程序,或這些規范表現的形式。”趙建文和劉健等學者的國際法著作也有類似定義。

    英國國際法學家斯塔克說:“國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規則時所依據的實際材料。”前蘇聯國際法學家伊格納欽科·奧斯塔頻科說:“在法學中,所謂法的淵源是指那些表現、固定法律規范的外表形式……國際法的淵源乃是協調國家(以及其他主體)達成的協議固定下來的形式。”韓國國際法學家柳炳華說:“國際法淵源是指具體國際法規的現實存在的形態。”

    《奧本海國際法》說:“法律規則的‘淵源’這一概念是重要的。因為它能使法律規則與其他規則相區別(特別是與應有規則),而且也涉及確立新的行為規則的法律效力和變更現行規則的方式……法律規則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規則并從而產生法律有效性的過程中找到……我們還要指出國際法的形式淵源和實質淵源之間的區別。前者——在這里與我們更為有關——是法律規則產生其有效性的原因。而后者則表明該規則的實質內容的出處。”

    從以上關于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:“(國際)法的淵源”一詞至少包含了“過程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個要素,但是“(法的)形式(一說形式淵源)”在其中具有更為重要的意義,因為它(們)直接體現了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說:“所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規則得到了最權威的表述。”在國際法淵源中,最具有“法的形式”特征的毫無疑問是條約和國際習慣。國際社會沒有超國家的機構來頒布法律和法令,國際法主要是通過國家之間的協議來制定和認可。條約是國家之間的明示協議,根據“條約必須遵守原則”,條約對當事國具有拘束力;且因為條約的難以數計、它的肯定性和明確性,使其成為國際法的最主要的淵源。國際習慣是國際交往中,各國重復一致的并自覺受其約束的慣例行為,具有規則的特征。國際習慣在國際法學中也具有極其重要的地位。

    一直以來都有對“法律淵源”或“國際法的淵源”的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(O’Connell)認為,“國際法淵源的概念是不明確的。傳統上,國際法的淵源有五種:習慣、條約、司法判決、學者學說和一般法律原則。但是,這五種都不是創造法律的方法,因而都不是國際法的淵源,而把它們聯合在一起,作為國際法的淵源,有使國際法的性質含糊不清的傾向。”博斯(Bos)也認為。“淵源”一詞根本不適合于法律領域。而應當徹底加以消除。而以“公認的法律表現”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法,“法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應當采用—個明確的并直接說明人們心里所想的現象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。”在有關的法理學著作中,已沒有“法律淵源”的名目,而代之以“法的形式”。因為“淵源指根源、來源、源流的意思,將法和淵源聯用,其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。”

    但是正如王鐵崖所說:“國際法的淵源還是—個有用的概念……這個概念指明國際法的存在。或者作為一些原則、規則或制度成為國際法的途徑,是多數學者所采取的”。我們支持王鐵崖教授關于國際法淵源有用的觀點,特別是在國際法學中。在龐德法理學中,法律淵源是指形成法律規則內容的因素,即發展和制定那些規則的力量。作為背后由立法和執法機構賦予國家權力的某種東西,包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學的觀點、判決、科學探討和立法,而法律形式是使法律規則得到最權威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規約)第38條第1款國際法院適用的法來看,不僅有國際法形式的條約和國際習慣,而且有司法判決和公法家學說的“證明材料”,而一般國際法學界都把該條款作為國際法淵源的權威表達,因此,國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的,而應作廣義的理解。

    如果我們對法的淵源作此廣義理解的話,那么國際法的淵源就包含了條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習慣,它們是離國際法最近的淵源;平時我們稱之為“輔助淵源”或說“淵源的證明材料”的司法判例和公法家學說,實際上也是國際法的淵源,只不過它們是離國際法較遠的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來就是法院所援引判案的依據;公法家學說雖然不是直接的“規則”,但是有時也具備“規則”的雛形,比如格老秀斯的“海洋自由論”就影響了幾代國際法學者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現國際法淵源的條約、習慣等法律形式列為國際法的直接淵源,而把離國際 法較遠特征的淵源,如公法家學說、司法判例等列為國際法的間接淵源。

    二、一般法律原則和國際組織決議能否構成國際法淵源中的“法的形式”的特征?

    國際法學界一般把《國際法院規約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權威表達。它的表述

    “法院的對于陳述各項爭端,應依國際法裁判之。裁判時應適用:

    (子)不論普遍或特別國際協約,確立訴訟當事國明白承認之規條者;

    (丑)國際習慣,作為通例之證明而經接受為法律者;

    (寅)一般法律原則為文明國家所承認者;

    (卯)在59條規定之下,司法判例及各國權威最高之公法家學說,作為確定法律原則之補助資料者。”

    它把條約、國際習慣和一般法律原則依次列在前三位,其它則為“輔助資料”,其地位的順序不言自明。目前三項列在同一類:“為文明各國所承認的一般法律原則”似乎也具有國際法形式的特征。而按王秋玲對國際法(表現)形式的定義,它是指“按一定程序將各國的協調意志確定為對國際法主體具有拘束力的各種國際法原則、制度、規則的載體。”因此如果說“文明各國所承認的”。則也具備“協調意志”(依奧本海國際法是“共同同意”)“遵守”、“規則”的國際法的特征,所以也應屬于國際法形式的范疇。一般法律原則,如果本身就是國際法的基本原則。如民族自決原則,是各國應該遵守的。當然是國際法的形式。“這些法律原則至少是與條約和習慣國際法的地位是平等的。”即便是國內法的一些基本原則。如時效、禁止反言、責任與賠償等,只要是經各國所承認的,便具有“合意”或說“協議”——須遵守的特征,則也應屬于國際法的范疇,因為是各國所同意的,不管是明示的。還是默示的。因此。從這個意義上說,只要是“文明各國所承認的”一般法律原則可以作為國際法的直接淵源,或說是國際法的形式。

    國際組織的決議成為國際法的淵源已經成為普遍共識。國際組織的決議,分為內部決議和外部決議。內部決議一般管理國際組織機構內部行政、財務、人事等事務方面,只在預算、議事規則等很少方面對成員國有拘束力。外部決議是擴展到組織本身之外的決議或規則,包括建議、宣言、編纂的公約草案和拘束性決定。拘束性決定,比如聯合國安理會作出的決議,是可以對成員國產生法律拘束力的。但是前三項,就其本身來說,對成員國是沒有法律拘束力的,只能說會產生—定的法律效力,但是也要經過一定的過程、途徑或程序。因此國際組織的決議應該不是國際法的直接淵源,不能稱之為國際法的形式,但是可以作為國際法的次要淵源。正如德國法學家魏智通所說:“由于聯合國大會缺少相應的權限。第11—14條規定大會原則上只能作出推薦,加之習慣法上還缺少相應的變遷,所以應當否認大會的決議屬于正面的國際法淵源的觀點……但是它可以是確定法律意見的輔助手段。”布朗利也說:“一般說來。(組織)決議對成員國不具有拘束力。”

篇8

關鍵詞：拉德布魯赫公式 新程序主義 互補

一、拉德布魯赫的法律程序觀及"公式"

（一）拉德布魯赫的法律程序觀

拉德布魯赫的法律程序觀首先建立在"法官獨立性"的基本原則之上。所謂"法官獨立性"，其內涵在于"法律具有自身之目的"。那么什么是法律自身獨具的目的呢？拉德布魯赫的法哲學思想的核心和旨趣就在此處，其指的是一種法律理念，包括正義、合目的性和法的安定性，是三種價值的統一。

法律憑借這三種價值，與國家目的相分離。即使法律的合目的性和國家相聯系，但是法律的正義與安定性成功地使法律"脫離"國家。因為正義所欲求的是超越國家的一般性和平等性，法的安定性所欲求的是有效性，而這些與國家目的是不絕對重合的。用拉德布魯赫的話說，就是"（法律）它憑借著其他兩個標志逾越了國家的框架"。①因此，對拉德布魯赫而言，法律和目的關系就是"法律從目的中產生和這些目的有效性的獨立性一再重復于實體法和形式法之間的關系中"②借此，拉德布魯赫實現了法律獨立性。根據他的《法哲學》一書，拉德布魯赫的法律程序觀主要有三個方面：

第一，法律具有不同于其他事物的獨特目的，程序法作為法律的一種，也擁有其自身的獨特的目的，換言之，拉德布魯赫具有程序本體主義的思想；

第二，程序法的目的是幫助實現實體法，但是它不依賴于實體法而有效，二者不互為前提；

第三，程序法的法安定性和實體法的法安定性會有不同。

拉德布魯赫從法律程序的視野提出了他認為的法律問題的來源--即法律價值的并存和沖突。那么，當法律程序和法律實體的價值或理念發生沖突時，將如何選擇？拉德布魯赫提出來的解決方法就是所謂的"拉德布魯赫公式"。

（二）簡述"拉德布魯赫公式"

1946年，拉德布魯赫針對審判納粹時遇到的法律問題，在《法律的不法與超法律的法》中提出了所謂的"拉德布魯赫公式"，其可以理解為：

（1）實證法或法的安定性具有優先地位；

（2）法的正義和法的合目的性必須考慮；

（3）當實證法和正義之矛盾難以忍受，則該實證法可視為"非法"的法律。

拉德布魯赫認為，提出法的安定性優先的目的在于維護社會的安定，而維護社會安定的原因在于以功利的法則，亦即合目的性，在社會中的不同群體之間實現利益分配，以求最大限度地實現正義。

那么，為何以法的安定性為優先？ 法的安定性優先之意義在于其契合了法律統治的本質要求，及其符合社會控制的效益規則。"采取功利法則作為分配標準，是因為正義本身具有模糊和不確定性。而功利法則的相對性則決定了不同的功利性和價值觀在分配過程中會導致社會秩序的失衡，所以需要用法的安定性原則加以調和。"③但是法具有除安定性之外的另外兩種理念，即合目的性和正義。在法哲學的層面上看，法要作為完整的法，必須同時實現三種價值的統一，而正義作為法的內核，無論在歷史層面、理論層面、還是實踐層面，都應該作為法的終極目的。因此，拉德布魯赫提出當有"難以忍受矛盾"之時，法的安定性要讓步于正義。

二、新程序主義

（一）新程序主義產生的背景

西方程序主義觀已經進入多元化的時代，各種程序理念早已成為法的內核而深入人心。反觀我國法學界，一方面不重視程序，究其原因，包括中國的傳統、法治程度、立法的層面、司法實踐的問題等等多種因素，總之就是由于"歷史的慣性和權力的沖動，近年來重程序的思想又受到非難"④；另一方面，伴隨著西方程序主義的再次興起，國內也有人提出新的程序觀，并在我國產生了一定的影響，這就是所謂的新程序主義。

從上世紀九十年代開始，我國開始進行明顯的社會轉型。經濟、政治、文化、社會四大方面都出現了顯著的變化。經濟上開始著重改變產業結構、追求資本輸出和鼓勵效益化經濟；政治上，政治權力的上層尋求制度化的改變，權力邊緣矛盾逐步加深；文化和社會層面，訴求的多元化以及不同利益群體之間的張力不斷增進。各種變革影響著國家法律的發展和完善，雖然立法數量和質量有了一定提升，但是仍舊沒有解決原有問題，尤其是司法活動中法律職業共同體和法律受眾之間出現了明顯的矛盾和裂痕。更為重要的是，隨著在轉型期對法治的追求，導致更多新問題產生，包括法律權威性的弱化、"法乃惡法"思維的擴大等。在這樣的背景下，為了實現一個充分適應社會轉型期各種價值沖突的現代化法治國家的目標，以季衛東教授為代表的法學家提出新程序主義理論。

（二）新程序主義的定位

不同的法學理論家具有不同的程序主義觀。邊沁的程序觀在于把程序法定位為實體法的輔助工具。但是，他的觀點側重于程序之于實體的輔助價值，而忽視了程序自身的價值。美國法理學家德沃金提出了在實現實體的功利價值之外，程序還必須實現人權等道德權利。這樣，程序就在一定程度上具有了屬于自己的價值，即在程序中實現保護權利的目的。更進一步突出程序本位的是薩默斯的程序價值理論，其認為"堅持程序價值本身就是目的，不堅持的后果就是導致這些值得珍重的價值受到不應有的犧牲。"可見，近現代程序主義已經不是一成不變或某種觀點具有絕對統治力的理論，其體現的是一種多元化的價值狀態。

而從季衛東教授的論述，尤其是他的那篇《法律程序的形式性與實質性》來看，新程序主義既不是程序工具主義的，也不是程序具有獨立性這一主張意義上的本位主義的，而是"程序反而為實體的結果設定正確性標準"上的完全反過來的本位主義。這從他借助了大量的羅爾斯和哈貝馬斯的資源可見一斑。而理性程序主義又至少可分為理性選擇程序和理性商談程序，本文的討論只限于理性商談程序，而不涉及理性選擇程序。新程序主義借助哈貝馬斯的商談理論，在一個公平的商談程序中為社會利益主體參與司法過程提供利益表達和整合價值訴求的權利。

（三）新程序主義的內容

新程序主義主要包括以下內容：

第一，新程序主義的價值基礎在于滿足新時代各種價值沖突的現狀。面對多種價值的并存和沖突，是選擇各種價值割據的并存，還是選擇可達成共識的沖突性存在，新程序主義傾向于后者。"新程序主義的基礎就是過程與互動的關系，其實質就是反思理性。程序是相對于實體結果而言的，但程序合成物也包含實體的內容。程序在使實體內容兼備實質正義和形式正義的層次上獲得一種新的內涵"。⑤

第二，新程序主義的結構部件主要具備如下幾個要素：

1、原則："現代程序堅持四項基本原則，即正當過程、中立性、條件優勢、合理化"；⑥

2、事實的過去和程序的過去并存，并且發生由前者向后者的轉化；

3、對立面的設置；

4、信息與證據；

5、對話；

6、結果的確定性。

第三，新程序主義的特征或目的在于"處于平等地位個人參加決定的過程，發揮各自角色的作用，具有充分而對等的自由發言的機會，從而決定更加集思廣益、更容易獲得人們的支持和共鳴"。⑦

第四，世界的變化已經越來越難以按照法學家所設想的形式概念來運行，于是催生了諸如美國現實主義法學等非傳統秩序性質的自由化法學流派。隨著社會越來越多元化，越來越流動化，難以提出一個實體性質的概念或價值去衡量一切。因而，法律應該轉移視角，把所謂的實質性的判斷融入程序性判斷之中，但是這種判斷又不是任意的，又不是僅僅局限于某種價值取向，而是讓各自價值在程序中相互"商談"，得出一個適應某一個情況的實體判斷。同時，強調反思理性，為了消除任何一種價值都有一種"獨善主義"的傾向，新程序主義推崇的反思理性要求通過程序得到的價值判斷要盡可能包容其他的內容。

三、"拉德布魯赫公式" 和 新程序主義的互補

（一）二者互補可欲的前提

新程序主義的提出即是為了適應新時代法學的發展方向以及為解決我國現存的社會、法律問題提供一個思路，具有豐富的理論價值和實踐可欲性。不過，新程序主義似乎缺失一種相對的價值位階，而直接進入各種價值平等商談的階段。

故此，德國法學家拉德布魯赫的法哲學信奉的價值相對主義同樣提倡不同價值的并存，其以法學價值三元論著稱。值得注意的是，所謂的"拉德布魯赫公式"就是法律價值位階的標志，亦即是說拉德布魯赫或許是在預設一個相對的價值位階的前提下，提倡多種價值并存并且提供一種價值沖突的解決路徑。

反觀"拉德布魯赫公式"，法的安定性和正義的矛盾在何種情形下屬于達到了"難以忍受"，必須放棄法的安定性而選擇正義。問題的焦點轉到如何確定"難以忍受"之上，換言之，此最終轉移到一個價值衡量的問題，拉德布魯赫并沒有給出明確的可操作性方法。

新程序主義之意義，乃是在價值多元的前提下，通過一種程序的方式實現價值的衡量，直至產生一個有效結果。換言之，新程序主義為在法律程序視野之下確定"難以忍受"的范圍提供了一條路徑。

（二）"拉德布魯赫公式"為新程序主義提供了相對的價值位階

新程序主義所提倡的過程和互動的程序價值，讓各種價值擁有一個可以展現各自意義的平臺，并且保證最終選擇結果的正當和服從。不過，在當今價值多元的情形下，不考慮價值的重要性、個案性等性質，而一味地采取平等的商談，未免違反了法律的經濟原則。雖然現代的價值各有不同，具有并存和選擇的可能，法的安定性和法的正義性在很多場合往往并存卻又矛盾，但是二者本身在不同的情形又具有不同程度的地位。

例如，我國刑法第260條規定了虐待罪，但考慮到倫理情感等因素，其刑罰力度不大，而在實踐中，被虐待人的傷情和后果往往很深，但被告人卻只得到較輕的刑罰。此時對被告人施加刑罰懲治的"正義訴求"和依照刑法處以較輕刑罰的"法秩序"出現了裂痕。如果依照新程序主義理論，則要將兩種價值放入商談的程序中。

首先，為雙方設置一個公開的可參與的程序；然后雙方提出傷情和刑罰相比較的信息和證據；緊接著進行有效辯論和商談；最后根據各方理由，選擇一個結果。此時結果表面上是雙方通過合理程序，互相讓步而得到的最佳結果，理論上可以實現權威和民主的有機結合，但是回歸到案例本身，可以發現其或會衍生出兩種"惡果"：第一，若讓步的結果偏向于被害人一方，那么或許違反了"罪刑法定原則"；第二，若讓步的結果偏向于被告人一方，那么或許難以滿足最初進行商談的目的。

因此，新程序主義不能一味地將全部有待選擇的并且存在沖突的價值直接放入互動和商談的過程。法律實踐之中，新程序主義必須先預設一種相對的價值位階，采用價值位階的方法，過濾掉大多數價值沖突的情形。當面對相對的價值位階難以選擇和解決的價值沖突時，方才啟動新程序主義的商談和互動程序，從而得到一個最佳結果。"拉德布魯赫公式"就是一種較為適當的相對的價值位階。它所包含的三個內容即法秩序的優先原則；法秩序、法正義、法目的的并存原則；當法秩序極端違反法正義之時，法正義可高于法秩序，而將該種法秩序視為非法。將"拉德布魯赫公式"用于解決上述虐待罪的"糾紛"中，便直接將"罪刑法定"的法秩序價值視作優先考慮因素，而不用進入法秩序和法正義兩種價值的商談程序，從而減少了司法成本。

（三）新程序主義為"拉德布魯赫公式"中的"難以忍受"在法律程序上提供解決路徑

"拉德布魯赫公式"的最初目的是為了解決審判納粹時遇到的法律問題，即"納粹法官嚴格依照納粹的惡法進行司法裁判的價值"與"法律的人權價值、正義價值、合理價值"相沖突。但是，除卻那些具有重大歷史性的案例之外，當日常生活中出現類似的法律問題，如何判斷所謂的"難以忍受"，直接影響了"拉德布魯赫公式"的運用。"難以忍受"的模糊其實就是價值的并存、沖突和選擇，也就是該公式運用的平臺，所以，如何確定一個正當合理的結果實際上而言就是一個程序的問題。通過新程序主義所提及的互動和商談過程，及其對程序構成的要求，可以將"難以忍受"以程序的方式進行確定。

新程序主義所要求的六個要素，實現了"難以忍受"的程序要求。

1、首先，以四項基本原則作為程序的前提：

①正當過程原則要求以程序必須具備正當性的一種理念貫穿于確定"難以忍受"的過程。

②中立性要求程序中立，在程序過程中不能偏向任意一方，也即在判斷何為"難以忍受"之時不能預先傾向于法的正義，而弱化法的安定性。

③條件優勢要求。采取所謂的"如果??????則（那么）"的語句，將矛盾雙方的論域設定為一種可以自由裁量的領域，而不是"必須"、"應當"的強制性環境，進而可以充分發揮程序的容納空間與可變性要求，達到過程的包容、和諧、自由。

④合理性要求。要求將理性和經驗相結合，給予結果一個最恰當的說明，提升社會承認的可能性，換言之，也即以充分理由、邏輯推理、嚴密論證作為過程的運行要求。

2、兩種"過去"。"事實的過去和程序的過去并存，并且發生由前者向后者的轉化。這種雙重結構和轉軌過程使得程序參加者既面臨著爭取有利結果的挑戰和機會，也使得決定過程充滿變數"⑧；

3、對立面的設置。將法的安定性設置為法的正義的對立面，從而為產生所謂的抗辯和對抗確定預先條件，讓兩種價值在一個程序中產生互動和商談。

4、信息與證據。進入互動和商談的程序階段后，讓所謂法安定性的一方和法正義性的一方互相提供支持自己觀點的信息、證據，進入一種論證過程。"程序通過當事人的舉證責任的分擔和公開的論證過程，來保證信息和證據的可靠性，以及對事實與規范進行解釋的妥當性。"⑨

5、對話。論證的過程必須實現雙方的直接對話和交流，如此方能實現認識的統一和升華。

6、結果的確定性。此即為程序之結束，又是最重要的階段。結果的產生必須具有說服性、權威性、乃至歷史實踐性。具體言之，結果無非是在是否達到"難以忍受"中擇其一，因此必須讓"失敗"的一方信服地認識到法的安定性（或法的正義性）在此個案中的確無法"戰勝"對手，繼而順利實現"拉德布魯赫公式"的旨趣。

據此，通過上述六個要素，可以在程序上確定何為"難以忍受"的程度，繼而確定法的安定性和法的正義的矛盾是否達到該程度，最后決定是否要將該法視作"非法之法"而背離實證法而選擇法的正義的結果。

四、結語

新時代下，價值多元的大背景迫使法學進入一個價值并存、沖突、選擇的階段。新程序主義選擇在法律程序的視野下為各種價值的平等的互動和商談提供一個平臺，從而幫助人們實現一種合理的選擇過程。但是面對效益壓力和經濟原則的制約，不可能對所有價值問題都進行新程序主義式的互動和商談，為此必須建立一個原來所缺乏的價值位階。"拉德布魯赫公式"便提供了一種相對的價值位階。

不過，拉德布魯赫將程序看作法律價值矛盾問題的起源之一，其提出的"拉德布魯赫公式"雖然提供了如何解決法安定性與法正義、法合目的相矛盾的路徑，但是沒有給出如何確定"難以忍受"的方式。新程序主義所提倡的"結構部件"足以讓人們信服何種情況下屬于"難以忍受"。故此，"拉德布魯赫公式"和新程序主義可以實現互補的可能，從而為解決法律價值沖突問題提供相對最為合理和可行的方式。

注釋：

①拉德布魯赫著，王樸譯：《法哲學》，法律出版社2005年版，第178頁。

②同上，第179頁。

③覃甫政："論法的安定性原則--基于拉德布魯赫觀點的思考"，載中國法學網2010年。

④周永坤著：《法理學》，法律出版社（第三版），2010年版 ，第346頁。

⑤季衛東：《法律程序的意義》，中國法制出版社2012年版，第121頁。

⑥同上，第37頁。

⑦同上，第128頁。

⑧同上，第40頁。

⑨同上，第40頁。

參考文獻：

[1]周永坤.《法理學》第三版，法律出版社，2010年。

[2]季衛東.《法律程序的意義》，中國法制出版社，2012年。

[3]季衛東.法治秩序的建構[M].北京：中國政法大學出版社， 1999年。

[4]拉德布魯赫著，王樸譯.《法哲學》，法律出版社，2005年。

[5]博登海默著，鄧正來譯.《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，2004年。

[6]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年。

篇9

    教學質量的內容首先是“教”的質量,其次是“學”的質量。在“教”“學”質量的關系中,“教”的質量在很大程度上是前提、是關鍵,因為它決定著“學”的質量;“學”的質量是我們施教的出發點和歸宿;“師高弟子強”,這就是它們間的邏輯關系。教學質量問題一直是教學的核心問題,教育戰線關于提高教學質量的討論中,存在下列誤區:其一是以為只要改善了教學方法,教學質量就可以提高了,其實不盡然,因為影響教學質量的因素包括教學環境、教學主體、教學環節等,而教學方法只是教學主體因素中的部分內容。其二是把教學方法等同于“教”方法,在教學方法的討論中常常忽略“學”的方法的討論,使其討論“文不對題”,當然,教師在討論教學方法時,基于“以身作則”的緣故,主要應討論“教”的方法。其三是把教師的施教過程簡單地概括為施教方法,尤其是僅僅局限于課堂的施教方法,更是遠遠不夠的,因為得當、有效的施教方法有賴于充分的施教準備,施教準備還與施教指導思想有關;課堂教學僅僅是整個教學過程的一個環節而已,這無需更多說明。在教學過程中,由于“教”的主體主要是處于教學第一線的教師,因此,在提高教學質量的過程中,對教學組織的探討,比對教學方法的探討來得更為重要,其原因之一是教學方法體現于對教學的組織過程之中;之二是對教學組織的探討,更加強調了教師在教學中的重要責任;之三是從討論的視域來看,更加關注教師施教的全過程,而不僅局限于教學方法,同時,將學生的學習方法排除在了本命題之外,這有利于集中討論教師如何施教的問題。

    二、經濟法學的特點

    認清經濟法學的基本特點,是確立怎樣施教的前提。經濟法學的特點主要表現在以下方面:

    1.學科特點“經濟法”課程在經濟管理類專業和法學專業都占有極其重要的地位,在經濟管理類專業一般開設“經濟法概論”,在法學專業,本科教育階段一般開設“經濟法學”,研究生教育階段一般開設“經濟法基礎理論研究”。所以經濟法學是法學專業本科階段所開設課程。在培養方案中,經濟法學是法學專業本科階段的專業基礎理論課,它是法學專業的十四門核心課程之一。從法學課程間的關系來看,經濟法學具有邊緣性的特點:它既包括對法理學、民法學、刑法學、行政法學等學科理論的繼承、運用,也包括對它們的理論的揚棄和發展;從經濟法學的歷史來看,無論在國際還是國內,經濟法學相對于民法學、刑法學等課程而言,還很“年輕”,以至于到目前為止,經濟法學的基本理論體系和內容體系,尚無一致的認識。經濟法學的種種基本特性,給如何實施經濟法學的教學,帶來了一定的困難,也使經濟法學的教學應當具有不同于其他學科教學的特點。

    2.課程關聯特點經濟法學的前置課程通常包括法理學、憲法學等,后續課程一般包括稅法、國際經濟法、市場競爭法等,此外經濟法學還與民法學、刑法學、民事訴訟法學、行政訴訟法學、刑事訴訟法學、仲裁法學、證據法學、環境與資源保護法學、商法學、知識產權法學等相關聯。由于經濟法學與上述課程的關聯關系,所以在經濟法學的施教過程中必須處理好施教內容的銜接關系,既不能彼此間缺乏照應,又不能出現課程間內容的重復。這就要求教師應當熟悉本專業的培養方案,了解各門課程的教學內容,教師間應當相互溝通和協調,使相關內容———尤其是基礎知識等重要內容,既不遺漏,也不重復,而僅限于銜接而已。到目前為止,無論是教材,還是任課教師,對這個問題,往往不是處理得很合理。

    3.經濟法現象特點經濟法是立足于社會整體的意志和利益,借助于各種有效方法對經濟關系進行系統綜合調整之法。國家調整經濟關系的目的在于實現宏觀的和可持續發展的經濟效益,所以,經濟法具有直接的經濟目的;在經濟法律規范中,經濟體制、經濟技術規范可以直接構成經濟法的重要組成部分,所以,經濟法的內容具有很強的經濟性或專業性;由于經濟法根源于國家對經濟的自覺調控和參與,使經濟法又具有很強的政策性和政府主導性特點;國家調整經濟關系時可借助的法律方法包括各種層級的法律、各種性質的法律規范、規定豐富多彩的法律后果,這就是調整方法的綜合性。國家為追求宏觀的、可持續的經濟效益,在尊重和保護個體合法利益的基礎上,對國民經濟運行關系進行綜合的調整,故,經濟法的調整對象具有綜合性的特點。

    4.教材特點由經濟法學的邊緣性、年輕性和關聯性所決定,迄今尚無比較成熟的《經濟法學》教材,《經濟法學》教材的不成熟,主要表現在以下幾個方面:第一,總論體系不完整:一般的《經濟法學》教材,總論部分僅涉及經濟法的調整對象、產生和發展、經濟法的基本原則和經濟法律關系的部分內容,有的教材甚至沒有論及經濟法基本原則。第二,學界“畫地為牢”的門戶觀念束縛了《經濟法學》的教材建設:“經濟法”界的專家們在編寫《經濟法學》教材時常常囿于“學界”的“先占”界限,認為經濟法中的某些基本法律和基本范疇,歷史上就已“劃歸”其他法律、法學部門,故《經濟法學》不再討論,于是使“經濟法”在法學界就成了“拾遺補缺”之法,從而沒有從“經濟法”本身的內涵及其外延加以系統論及,這也是總論體系不完整的深層次原因。第三,總論與分論不對應,其表現形式有二:一是總論未論及的一般理論,而分論卻有重要篇幅,如市場規制法和宏觀調控法等;二是總論的“觀點”“流派”雖然較多,但分論的內容大體趨同。第四,總論的“觀點”“流派”雖然較多,但實質區分較少,甚至有的“觀點”“流派”主要表現為文字上的“游戲”,以至于難于自圓其說。第五,分論任意膨脹,分論任意膨脹的客觀原因主要是經濟法現象沒有“經濟基本法”典,主觀原因主要是經濟法的學科理論不成熟。

    三、教師施教環節的組織教師施教環節基本可以分為備課、課堂教學、學生實踐認識、課程考核四個階段。

    (一)備課備課是施教的前提。備課之前首先要作好充分的準備工作,然后才能開始備課。所以,備課過程中須作好以下兩方面的工作:

    1.教師的備課準備教師在備課前的準備工作充分與否,直接關系到“備課”的質量,進而直接影響教和學的質量。備課準備應從以下方面入手:

    (1)應當熟悉培養方案。熟悉培養方案的目的在于把握培養學生的社會定位,了解本課程與相關課程的關聯性,進而為進行教師間的溝通和協調提供依據,在此基礎上進一步確定基本的施教內容,以免課程間內容的脫節或不必要的重復,以免施教內容太深、太淺、太寬、太窄現象的發生,從而影響既定培養目標的實現。

    (2)應當選用優質教材,“教材”有狹義與廣義之分。狹義上一般僅指發給學生而教師又作為主要參考資料的著作,在此可以稱之為師生“共用教材”或者“基本教材”;廣義上的教材,則應當是除狹義教材以外的其他參考資料,如教師備課參考的著作、論文、案例等,學生學習參考的著作、論文、案例、教師編發的參考資料等。經濟法的基本教材版本較多,有的是法律知識讀本,有的是非法學專業用的教材,有的是研究生用的教材,有的是對前沿問題進行探討的專著;有的比較陳舊,有的則較新;有的是經濟法學界的專家所編,有的則不然。在選用基本教材時,一般來講,宜選用經濟法學界的專家最新編寫的經濟法教材。其他參考資料的選用也要遵循新穎、適當、針對性原則。所謂新穎,就是說所選參考資料要能反映本學科的最新成果和學術動態;所謂適當,就是說所選參考資料要適合本專業培養目標,難易適度;所謂針對性,就是說所選參考資料要與共用教材的內容———尤其是任課教師的講稿的各個“章、節、點”內容密切對應,不要偏離施教任務。

    (3)應熟練地把握基本教材內容。一般來講,教材都在不同程度上存在普適性、教材內容都有自己的體系。熟練把握基本教材內容的意義在于:有利于教師在備課時根據培養方案和課程間的關聯性作合理的取舍,進而形成具有本學校本專業特色的課程知識體系;有利于對教材中的陳舊內容進行改造,這主要是因為教材從編寫到出版,再到教學使用,總有一定的“時差”,而經濟法的理論在不斷的發展,經濟法律、法規又在不斷地立、改、廢,使經濟法教材具有較強的時效性,所以在備課時必須作到“與時俱進”;同時,基本教材的內容也是我們選用、編寫其他參考資料的依據,既然基本教材是代表本學界最新成果和反映學術動態的著作,是師生共用的教材,選用與編寫其他參考資料的目的主要在于幫助學生理解、掌握基本教材的內容,在一定限度內擴大學生的視野,所以對于基本教材,必須尊重它、忠實它,其他參考資料的選用與編寫,都要圍繞基本教材進行,絕不能“喧賓奪主”。

    2.備課組織。備課是教師根據培養方案、課程間的關聯性、學科特點和學生的需求等具體情況,對教學內容、施教方法進行精心安排的活動。因此,備課的充分程度、備課質量的高低,直接決定著授課質量,即使口才再好的教師,也莫不如此,因為“巧婦難為無米之炊”,相反,只要備課充分、且質量很高,即使任課教師不那么能言善辯,課堂施教質量一定會有基本保障。所以,施教工作的重心是備課,而不是其他施教環節。鑒于“經濟法學”所具有的前述特點,培養方案將學生定位于“系統掌握法學專業基礎理論和基本方法”的“應用型高級法律人才”的要求,基于此,在此認為在“經濟法學”的備課過程中應從以下方面作好相應工作:

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法學理論課的特點是，在法學教育的第一學期就開始開課，往往涉及一些抽象的概念、理論制度，容易使初學者一頭霧水，茫然不知，造成學習的困難，從而產生厭學的心理障礙，這就要求教師在教學過程中要做好初學者的心理疏導，將抽象的字眼以樸實、貼近生活的案例來進一步闡述、解釋。在講授知識過程中，可以參考以下幾種方法

(一)講授教學法

它是我國教育歷史上最悠久的，也是使用最廣泛的教學方法之一。它以某個主題為切入點，進行有組織、有系統的口頭講授，包括講解、講述、講演等三種方式。在具體的教學實踐中，三種方式常常混合、交替使用，對于法學學理制度的介紹能更加系統化，使初學者構建起完整的知識結構。法學理論課的教師在使用講授教學法時，應注意三個問題:首先，講授法最忌諱反對知識的泛泛講授，教師在備課期間應整理法理學知識點，列出講授的重點、難點知識和基本范疇。將重點難點作為課堂教學的主要內容，而對于一般自學既可以理解的內容交給學生課堂或者課下自修，這樣也更加符合大學學習的規律。如，法理學的內容可分兩部分:法的內在方面和法的外在方面。前者側重研究法的內部組成要素、各個要素之間的相互關系、法的運行機制等，由于它更具有法理學學科的獨立特質，因而是教師講授的重點;而后者側重研究各種法律活動的社會效果以及它們與其他社會現象的聯系、區別和相互作用，教師則應少講，由學生自學。而法制史課堂上教師和學生應做好充分的課前準備，將歷史故事、社會形態、社會背景融入課堂的介紹，讓學生能夠體會到古代法和現代法的發展趨勢。其次，采取多渠道提供信息、提出推論而不給出結論等方式，鼓勵學生多角度審視、思考問題。講授教學法如使用不當，就會產生“滿堂灌”、“照本宣科”的不利后果，導致課堂氣氛沉悶，學生無學習的積極性。因此教師在授課時可通過推薦課后閱讀資料、介紹前沿理論知識、社會熱點等形式多渠道地向學生提供信息，在講授中適當設置問題情境，鼓勵學生積極聽講和參與教學活動。最后，教師講授時的聲音要清晰，抑揚頓挫，富有情感，切忌語氣平淡。講授的速度要適當，留給學生做筆記的時間。若語速過快，學生缺少思考的時間，不利于對知識的理解消化;過慢，則容易分散注意力，將影響教學效果。

(二)辯論教學法

辯論教學法是教師、學生以某一具體問題為紐帶而展開分析、討論、辯駁及總結，從而使學生獲得真知的教學方法。早在古希臘，蘇格拉底在與他的學生對話或講課時，就總是扮演“魔鬼辯護士”的角色，不斷地向學生提出各種假設性的問題，讓學生處于必須主動擴大且深入思考的位置。在我國古代，教育家孔子、孟子都運用了辯論教學法，培養學生的“思”、“辯”能力，樹國之棟梁。辯論教學法訓練的是學生扎實的法學理論功底，迅捷的應變能力，在法學教學過程中，必不可少，有些院校還專門設置了法律辯論實訓課程，以訓練法律辯論的思維模式，從我校教學過程中考察，法律論辯課程非常受學生的歡迎，很多學生都愿意積極參與，學習的積極性大為增加。辯論教學法可以在老師和學生之間進行，也可以僅在學生之間進行，但前提是要求教師要給學生足夠的準備時間，提前1～2堂課之前就布置辯題，否則學生準備不足，使辯論無法進行，導致此方法失去教學意義。但在法理學課程中使用辯論教學法時，也應注意三個問題:首先，辯題準確。選擇辯題時要和所學的知識緊密結合，可以是綜合性的跨學科的辯題，辯題應具備可辯論性，不能是非此即彼的辯題，最好能具有一定的彈性，使學生在準備辯題時既能掌握實然法，即現有的法律規范，又能從應然法的角度去思考未來法律的走向。其次，教師不能僅僅作為一個旁觀者，在學生準備辯題的期間應引導學生向預計的方向準備，同時為學生創造更多自由發揮的空間。另外，在辯論階段，教師應掌握好辯論的節奏和氛圍，圍繞法學知識進行辯論，對于學生過于偏激的思維要及時予以矯正，從而建立自己的法律邏輯思維。最后，辯論結束，教師要進行總結、點評。點評要客觀、中肯，指出優勢和不足。

(三)設疑開拓法

費爾巴哈有句名言，新知識“是從懷疑中產生，與懷疑一道形成的”。疑是爭之因，是思之始，學之端。疑是深入探究知識的起點，有疑才能產生認知沖突，造成強烈的求知欲望，才能有學習的自覺性、創造性。此法在法學教學過程中經常使用，但設疑法要求教師應在適當的時機、以合理的邏輯關系來設置能展開思考的問題，盡量避免自問自答，設計好問題后，應留有適當的時間思考，并允許學生查找手頭的資料，如法律條文、法學書籍等。當然，對于學生實在無從回答的問題，教師也不應立即公布答案，應先予以引導，從法律關系入手，或從請求權入手等，教會學生法律思維方法，甚至將思考的時間延長到下次課。因課堂教學的時間有限，此法在教學中不易過于頻繁的使用。

二、實體法教學中的教學方法分析

(一)發散思維訓練法

用討論法訓練學生思維的流暢性。思維的流暢性是指產生大量意念的能力，即反應迅速而眾多，思維暢通少阻，靈敏迅速，能在短時間表達較多的概念。只要不離開問題，發散量越大越好，這是發散思維的指標。葉圣陶曾指出，閱讀方法“最要緊的還是多比較、多歸納”。在知識爆炸的時代，善于總結、歸納、比較能在較短的時間掌握更加準確的法律知識，知識的學習切記死記硬背，知識點之間應融會貫通，如民法的物權與債權的共同性和差異性;刑法中詐騙罪和招搖撞騙罪的差異性等，通過圖表、列圖等方式將知識點形象化、具體化，便于知識的掌握，做到知識掌握的整體性、系統性。

(二)案例教學法

案例法是國外較為流行的教學方式，尤其是美國哈佛大學管理學課程，幾乎全是案例分析。案例法是依照法律工作中立案辦法把教學內容編成案例形式來進行教學的方法。這主要是因為案例法變注重知識為注重能力，變單向信息傳遞為雙向交流，變學生被動接受為主動學習，因而受到世界各地教育部門的普遍歡迎。表面上，法學專業的學生學習的是現有的法律規范，但并非如此，教師更應當教會學生學習法律的方法，通過學習、研究大量的判例來掌握法律的立法精神和基本原則，掌握法的本旨，這樣才能更深刻地體會立法的目的，找到現行立法的不足。在實體法教學中，案例法最為常用，但教師在使用案例教學法時，應注意三個問題:首先，案例要精準。案例要與所授課程內容吻合;盡量選擇“最高人民法院案例選”中的真實判例，這種判例往往具有權威性、代表性，從中也會考察出法律的變化方向，很多都是社會的熱點或法律難點。切記隨意編寫案例，既喪失真實性，又很難具有代表性。其次，案例教學法不是傳統的舉例說明，案例教學法的教學模式是:案例———理論———案例，案例既是教學活動的出發點，又是落腳點，研究、討論案例需要運用理論知識，而運用理論知識的目的是為了解決案例;而傳統的舉例說明的教學模式是:理論———案例———理論，理論既是教學活動的出發點，又是落腳點，案例起到了掌握理論的媒介作用，掌握理論需要分析案例，案例分析是為了掌握理論。再次，案例選擇上，不能過多，一兩個即可。同樣，教師應掌握辯論的節奏和方向，避免學生出現過于偏激的言論，做到教書、育人兩不誤。當然，同一案例，在不同的法律指引下，可能會帶來不同的結論，要引導學生正確對待，不能喪失對法律的公正性的判斷力。

三、在程序法教學中的教學方法分析

法學教學方法的改革還必須利用法院、檢察院、律師事務所等處所，為學生提供經常性的實習場所，按制定的教學計劃進行定期固定的各項法律業務的專業實習，即學生在法律援助中心、法律事務所進行義務法律咨詢，在校外實習基地法院、檢察院參加具體辦案，使學生在學習過程中就能夠有親自處理各種法律事務的機會，使學生既增強對法律的感性認識又鍛煉處理法律實務的能力，以培養他們的社會責任感，因此，在法學教學方法的改革中應增加實踐性課程的比重。

(一)雙師制教學法

“雙師制”是指在學校學習過程中，學校要配置本校的教師進行基本理論知識的傳授，同時盡量聘請法院、檢察院的法官、檢察官作為學生的實踐指導教師。法學知識的掌握、法律人的專業素養、實踐操作能力、邏輯思維的訓練，僅僅靠課堂的三尺講臺是難以完成的，必須將教學與實踐緊密結合，可以將法官、檢查官“請進”校園，定期開展社會熱點案例的介紹、實踐操作技能的講座，同時要把學生“送進”法院、檢察院、律師事務所、法律服務所，通過旁聽真實案件審理、到各個部門實習，使抽象的法律知識具體化、形象化，便于對知識的靈活掌握和運用，增強實踐操作能力，避免“學”與“用”的脫節。

(二)多媒體教學法

隨著現代科學技術的迅猛發展，多媒體已成為當今教學領域的熱點。很多院校也都開展了多媒體教學方法。多媒體教學法是以各種電教媒體如:計算機、電視、錄像、投影、幻燈等為標志，以傳統的教學媒體如:黑板、掛圖、實驗、模型等為基礎的多種媒體有機結合的教學方法。多媒體教學法因信息容量大，生動形象，調用方便自如，圖文并茂，效率高，教學效果好等優點，被高校學生和教師普遍接受，但由于設施條件有限，還無法做到普及化。教師在運用多媒體教學法時，應注意兩個問題:首先，教師在制作課件時要掌握多種手段，不能僅僅將授課大綱寫在課件中，應該將授課需要的案例，甚至是一段與教學有關的新聞、法學界爭議的熱點問題以視頻或音頻的方式做入課件中，對于重點、難點知識應用不同顏色的字體表示，課件制作要統一化，標準化。當然多媒體教學是教學手段，教師和學生才是教學的主體，所以不能以課件完全替代教師的作用。其次，要正確選擇與教學內容匹配的多媒體技術，實現教學手段與教學內容的有機結合，克服形式和內容“兩層皮”的傾向。

(三)模擬法庭實訓法