導語：如何才能寫好一篇憲法監督論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：警察權憲法制約憲法監督

當今社會，警察是國家維持統治秩序和社會安全的不可或缺的力量，任何一個社會及其人民都需要一個強有力的、能夠保障社會安寧的警察隊伍。但是，如果誓察所行使的權力一旦被濫用，反過來又會侵害社會及人民的合法權益。因為誓察權是國家公權力體系中最為重要的權力之一，它包括警察在行使的法定的行政職能和刑事職能中的一切權力，它的行使直接影響到公民的私權利。因此替察權在一個社會、一個國家中實際運行的狀況在某種程度上標志著這個國家法治文明的發展水平，一旦權力被濫用將造成對公民權利的極大侵犯。尤其是在當今中國，我們已經明確地將“依法治國”和“尊重和保障人權”寫進了憲法，誓察權行使必須以尊重和保障人權為第一要旨。而依據憲法理論，公權力的行使和私權利的享有是一種此漲彼消的反比例關系，警察權的擴大意味著公民權利的縮小，警察權的濫用往往使公民的權利化為烏有。而的核心內容就是通過調整國家公權力和公民私權利之間的關系，以規范國家公權力的運行，防止國家的公權力對公民的私權利造成的侵害，實現對人權的最大限度的尊重和保障。

對誓察權的制約和監督，應該說我國在制度上設立的監督方式還是比較完備的。既有國家監督(包括國家權力機關的監督、人民政府的監督以及國家檢察機關和人民法院的監督)，也有社會監督(包括黨的機構的監督、人民團體的監督以及社會輿論的監督)；既有來自這些外部力量的監督，也有來自公安機關內部的監察部門和督察力量的有力監督；既有事前監督，也有事后監督等等。這些監督方式都從某一個方面和角度保證了公安機關能夠嚴格地依法行使職權，自覺地為人民服務。但是，從監督的實效來看，確實還存在著許多問題，最突出的問題是監督形式雖然比較豐富，但具有實效的監督方式少。尤其是對于警察權濫用的制約和監督機制的憲法設計尚有一定的缺陷。對此，筆者擬以憲法的視角從限權、制衡、監督三個方面對警察權的憲法制約和監督機制的構建及其完善等問題進行粗略探討。

一、限權—明確，察權的法定權限，確立檢察官在偵查中的主導地位

依據的理論，任何權力都必須得以制衡，不受制約的權力會自發地向外和向內尋求擴張，導致越權和濫權、擅權。權力必須要有制約，而惟有權力才能制衡權力。且愈重要的權力，愈需要與之相匹配的權力來進行制衡。而警察權作為國家公權力體系中重要的組成部分，和其他公權力一樣具有易擴張性。正如孟德斯鴻在其《論法的精神》中寫道，“在警政的實施上，懲罰者與其說是法律，毋寧說是官吏。在犯罪的審判上，懲罰者與其說是官吏，毋寧說是法律。誓察的事務是時時刻刻發生的事情，幾乎不需要什么手續、形式。”這段話一方面說明誓察權力廣泛，另一方面說明誓察在行使權力過程中受約束的程序少，也就是誓察的“自由裁量權”大。因此由于警察權先天的易擴張性，往往最容易被濫用。而它一旦被濫用，對人民的傷害，對社會的損害就會極為普遍極為深重。因此，從角度來構建限制警察權的機制尤為必要。

我國替察權最顯著一個特點就是警察權界限缺乏憲法的明確定位。由于誓察權界限的不確定性，有時政府會出于某種考慮，要求公安部門承擔某些政治、經濟或社會性任務，而這些任務超出了警察理應承擔的正常范圍，從而導致了誓察權力的擴張，并為那些貪婪的警察制造出了尋租的機會。譬如有的地方政府提出，公安部門要為經濟建設、要為某項政治任務保駕護航。這實際上是逼迫誓察去承擔他所不應承擔的行政職能，而警察權也就借此延伸到社會生活的各領域中。或者由于公安部門與政府的重要任務聯系在一起，由此在決策層上獲得了與其職能不相稱的權力。這樣，從制度上警察的強制性權力延伸到了非警察事務中，這必然會誘惑誓察腐敗。因此，只有憲法將警察權力限定在于明確的法定范圍之內時，其權力才有可能被有效地約束、監督。

就警察的刑事職能而言，我國《憲法》第135條對公檢法三機關之間的關系一直作出的設計就是“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。”這一設計從憲法上確立了中國的公檢法三機關之間既是一種互相配合、制衡的關系，又是一種“流水作業式”的刑事訴訟構造。依照理論，權力只有相互制衡，公民的私權利才能得到有效的保障。而這一訴訟結構在強調偵查、公訴、審判三個權力之間相互制衡的同時，又強調密切配合，這本身在形式邏輯上就出現了矛盾。強調配合固然能起到增強打擊犯罪的合力，但是犯罪嫌疑人的合法權利靠什么機制來保障呢?而且對于審判前程序而言，由公安機關直接面對被追訴者，自行決定實施旨在限制或者剝奪公民基本權益的強制性措施，諸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘驗、檢查等，而這些措施卻又無法獲得中立司法機構的授權和審查，遭受不公正對待的公民也不能獲得有效的司法救濟。這必然使訴訟活動成為公安機關針對公民自行實施的單方面治罪活動。這種司法制約機制的缺乏，直接導致被追訴者地位的嚴重惡化和警察權力的無限膨脹甚至濫用的局面岡。

因此，筆者認為有必要構建偵訴一體化的刑事司法模式，在刑事訴訟的審前程序中加強對警察權的限制和制約。在這里需要強調的是筆者贊成龍宗智先生主張的“偵訴一體化”的觀點，不贊成有些學者主張的“檢警一體化”的觀點。檢警一體化，強調的是檢察官對警察的指揮，容易弱化警察的責任感，不利于偵查的專業分工，反而不利于偵破。加強偵訴合作的具體設想是：警察偵查案件，得隨時向檢察官報告偵查的過程，自覺地接受檢察官指導和限制，以防止警察權力的無限膨脹甚至濫用。檢察官認為必要，可以親自偵查案件，可以介人任何案件的偵查。檢察官認為需要警察幫助時，警察必須予以協助。檢察官的命令，警察應當接受，否則構成讀職。偵訴一體化的核心是確立檢察官在偵查階段的主導地位，偵查機關的所有訴訟行為，特別是調查、取證行為，必須服從檢察機關的領導、約束和監督，從而在提高訴訟效率的同時，又為公民合法權利的保障設了一道屏障，也有利于防止被追訴者地位的嚴重惡化和警察權的無限膨脹甚至濫用。

二、制衡—建立司法審查制度，以司法權控制贊察權

警察權應當受到司法權的控制是的必然要求，也是當今社會發展的時代潮流和趨勢。最常見的司法權對警察權的控制方式就是行政訴訟，當事人可以在警察的執法行為作出之后向司法機關提出請求，由司法機關對警察的執法行為的合法性等予以審查并作出處理。除了這種事后監督模式的行政訴訟之外，另一種較常見的司法權控制警察權的方式是警察在作出某些涉及公民基本權益的行為之前，必須首先向司法機關申請，經過司法機關審查同意并取得相應的許可證狀之后，才能實施相應的行政行為。司法權對警察權的這種控制模式一般主要適用于那些涉及到公民基本權利的行為領域。譬如，當需要對公民臨時限制人身自由或者需要進行搜查、扣押、羈押、監聽等情形時，警察無權直接決定和實施，而是必須事先向法院、治安法官等提出申請，由法官決定是否批準同意。以司法權控制警察權，正是基于對警察權的天然的易擴張性的考慮，因此有著堅實的理論基礎。

首先，以司法權控制警察權符合理論中“權力須得分工和制約”原理的需要。我國的警察主要承擔著治安行政管理和代表國家偵查犯罪、追訴犯罪的職能。在這一職責的驅動下，警察在履行職能過程中捕捉、搜集當事人違法犯罪證據的主觀積極性非常強烈。更重要的是，警察擁有強大的國家權力，掌握著豐富的權力資源，警察權本身又具有單向性和強制性的特點，而行政相對人、犯罪嫌疑人等則處于被管理和被追訴的地位，他們的權利最容易受到具有強制特性的警察權的侵害。根據“任何人都不得在自己為當事人的案件中擔任裁判者”這一法律格言，對于為維護治安和追訴犯罪而采取的涉及公民基本權利的行為，如果允許警察自己作出決定并對當事人的不滿和異議作出最終認定，則無疑違反了這一理念。馬克思也曾經說過：“在刑事訴訟中，法官、原告和辯護人都集中到一個人身上，這種集中是和心理學的全部規律相矛盾的。”因此對于警察權的行使，司法權作為社會正義的最后一道防線，對社會糾紛和爭議享有最終的裁決權，由司法權予以控制是合乎權力分工和制約理論的。

其次，以司法權控制警察權也符合我國憲法保障公民人權的理念。當今中國，保障人權和正當程序觀念已經深人人心，為國家權力行使過程中必須予以考慮的重要內容。而警察作為國家維持統治秩序和社會安全的重要工具，在行使職權時，也必然是傾向于維護國家、社會的利益。對于被管理者來說，在面對代表強大國家、擁有國家強制力的警察面前，特別是在被警察采取限制自由的措施之后，其必然處于弱者地位，權利更容易遭受警察權的侵害。從一定意義上說，警察扮演的是控告、追訴者的角色，不能由警察自身對限制、剝奪公民權利的行為是否合法作最終的裁決，因為“被控人面對具備法官絕對權力的追訴人，束手無助”、“控告人如果成為法宮，就需要上帝作為律師’’I61。而司法權從其本質上說應當是超然、中立的，控、審分離、司法最終裁判等原則也為現代法治國家所公認。因此，以司法權來控制偵查權的行使，符合上述理念和原則，也有利于保障公民權利、維護人權。

因此，為體現懲罰犯罪和保護人權的統一，有必要在我國刑事偵查程序中建立司法審查制度以制約膨脹的警察權。具體設想是：(1)建議在全國各基層法院設立司法審查庭或治安法庭，專門負責對在偵控機關提請適用的強制性措施的合法性進行審查，簽發司法令狀。(2)確立司法審查的例外。即在特定情況下賦予偵控機關可無證采取強制性措施的權力。(3)建立人身保護令制度。賦予當事人及其人、辯護人在訴訟的各階段都有權向檢察機關申請取保候審的權利，如遭拒絕，應嫌疑人、被告人的要求，由法院在聽取控辯雙方意見后迅速作出裁決。如仍遭拒絕，可向上級法院上訴。這樣將警察擁有的事關公民的人身權和重大的財產權的決定權被改變為申請權，警察對任何公民的人身權和重大財產權的決定，都只能依申請，而由法院做出最終決定。

三、監督—設立人民偵查員制度，加強人民群眾的監督

警察權在行使的過程中往往直接與人民群眾發生關系，警察能不能嚴格依法行使權力，最有發言權的還是人民群眾，特別是有關事件的當事人。因此，為了增強警民溝通、建立和諧社會，筆者認為可以參照人民法院系統的‘，人民陪審員”制度以及人民檢察院系統最近推行的“人民監督員”制度，在警察體系內部也引人“人民監督員”(或稱之為“人民偵查員”)制度，即在訴前的偵查階段吸納社會公眾參與，尤其涉及對公民基本權利采取限制和剝奪的強制措施時，由社會公眾進行監督制約的民主制度。其憲法基礎主要體現在以下方面：

第一，人民偵查員制度具有明確的憲法和法律依據。《憲法》明確規定，國家的一切權力屬于人民，人民享有廣泛的管理國家事務和社會事務的權利，警察權的行使也必須接受人民的監督。《憲法》第27條第2款規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務”。第41條規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利”。《人民警察法》第3條規定：“人民警察必須依靠人民的支持，保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，維護人民的利益，全心全意為人民服務”。第46條規定：“公民或者組織對人民替察的違法、違紀行為，有權向人民警察機關或者人民檢察院、行政監察機關檢舉、控告。受理檢舉、控告的機關應當及時直處，并將查處結果告知檢舉人、控告人”。這些都是實行人民偵查員制度的憲法和法律的依據。列寧曾指出：“憲法就是一張記載著人民權利的紙”。人民的權利真正得以實現，最重要的是通過一定的途徑和載體，從“紙上”落到實處。否則，人民的權利只能是一句空談。實行人民偵查員制度，就是為了落實憲法和法律的上述規定，為人民群眾行使對公安工作的監督搭建一座實實在在的橋梁，通過這種制度化的剛性程序，將警察權的行使直接置于人民的監督之下，保障人民監督權利的行使，促進人民民主的經常化、程序化、制度化。

第二，人民偵查員制度具有堅實的理論基礎。建立人民偵查員這種由社會公眾監督制約司法活動的民主制度，其基本的憲證理論基礎就是馬克思列寧主義關于對國家權力實行監督制約和司法的民主性的理論。具體地說，著重體現在以下方面：

一是權力的監督制約理論。權力需要監督和制約，不受監督的權力必然產生腐敗，這是一條公律。替察權作為一項重要國家權力，其兼具行政性和司法性，直接影響到公民人身權利和財產權利，必須受到有效的監督制約。這種監督制約既要有法律程序上的制約，又要有人民群眾和社會各界的民主監督，惟有如此才能有效地防止權力濫用和腐敗，保持警察權的人民性。

二是社會主義民主法治的理論。黨的十六大提出社會主義民主法治建設，要實現黨的領導、人民當家做主和依法治國的有機統一。黨的十六屆四中全會進一步強調不斷提高發展社會主義民主政治的能力，推進社會主義民主的制度化、規范化和程序化，推進決策的科學化、民主化，加強對權力運行的制約和監督。實行人民偵查員制度，通過制度化、規范化和程序化的途徑，貫徹社會主義民主法治的理論，在法律監督中體現人民意志，是實現“立警為公、執法為民”的一個重要措施。

篇2

關鍵詞：合同管理項目管理建筑經濟

一、工程合同管理

1·概述

合同是一種契約，是當事人之間依法確定、變更、終止民事權利義務關系的協議。市場經濟要求公平有序地競爭，競爭的秩序要靠法規來規范。依法簽定的工程合同是工程實施的"法典"、競爭的"規則"、運行的"軌道"。

工程合同管理有兩個層次:第一層次是政府對工程合同的宏觀管理，第二層次是工程師對合同實施的具體管理。

在發達國家和地區，政府對工程合同的管理主要體現在以下四個方面:

·制定法規

·授權專業人士組織(學會)編制標準合同條件

·設置專門機構監督合同執行

·調解機構、仲裁機構和法院處理合同爭議，維護合同當事人的合法權益。

2·制定法規

政府通過制定法規，對合同的主要內容、簽定以及合同爭議的解決等進行原則上的規定，如:美國的《建筑統一條例》，日本的《建筑業法》等對工程承包合同的主要內容等進行了原則規定。

又如由德國建筑工程承發包委員會(DVA)編制，德國工業標準委員會(DIN)審定作為工業標準頒發，適用于建筑工程的"承發包條例"(簡稱VOB)，是進行工程承發包以及合同管理的依據，雖然它不是建筑法，不居于正式法律，只是一種條例，但是，它規定一切國家投資的項目必須嚴格遵照此條例。

3·授權專業人士組織(學會)編制標準合同文件

制定標準的合同條件是政府對合同進行管理的重要措施。國際上較著名的一些標準合同條件一般是由代表各方利益的權威專業人士組織制定，由政府認可，工程參與各方可參照執行。經過長期的工程實踐，再進行修改完善。這些標準合同條件能比較公平合理地劃分風險責任和權利義務，一般較科學、嚴謹，易于為合同雙方所接受;長期使用為廣大工程管理人員所熟悉，便于理解和溝通，大大地減少了合同當事人之間的誤解和沖突，節省招投標和合同管理的精力和費用。

4·工程師對工程合同實施的管理

在發達國家和地區，對工程合同的具體管理任務一般由工程師即專業人士完成。在國際上通行的標準合同文本中，對工程師在合同管理中的地位均有具體規定，如FIDIC條款。這些具有豐富的工程合同管理經驗的工程師，作為獨立的第三方，比業主更能有效、科學地進行工程合同管理，有利于工程合同全面、正確地履行。

二、索賠及爭議解決方式

1·概述

索賠是工程合同管理的關鍵，索賠的實質是對合同價進行公平合理的調整，是市場經濟的特征在建建工程管理中的體現。通過立法確定索賠在工程合同管理中的應有地位，制定索賠處理和爭議解決的程序、方法、方式是政府對合同進行宏觀控制管理的重要措施之一。

2·國際上的爭議友好解決方式

美國在工程合同爭議解決實踐中積累了豐富的經驗，有多種中間調解方式，統稱為"解決合同爭端的替代方法(AltematDisputesResolution-ADR)，其中由雙方共同指定一人或多人作為中間調解人的方式有以下凡種:

·小型審理

·中間審理

·合同爭議評審團

上述幾種方式雖然略有區別，但本質上類似，其結論一般都不具備最終的法律約束力，除非合同雙方另有約定。下面以DRB為例介紹中間調解方式:

1.爭議評審團DRB

爭議評審團起源于美國，經過多年的實踐，美國在這方面已經取得了成功的經驗，其實質是爭議雙方邀請第三者進行中間調解，不過它的組織和工作程序比較完善，由十四個建筑業有關機構和代表組成的美國建筑業爭議解決委員會，協助美國仲裁協會(AAA)制定了一種可供建筑業選擇使用的爭議解決程序（ADR）。

爭議評審團成員的組成是由雙方各選定一名工程合同方面的專家，該專家要得到對方認可，然后再由被選定的兩人共同推薦第三人作主席組成。

爭議評審團的優點如下:

·費用由合同雙方共同負擔，爭議評審團為雙方服務，易保證其公正性和中立性。

·成員不得與合同任何一方有妨礙其行為公正的聯系。

·爭議評審團要在工程一開工就介人工程，并定期訪問現場，能夠及時了解工程進展、有關合同執行情況和索賠事宜以及潛在的爭議。

·爭議評審團成員都是工程技術合同管理方面的權威，以保證其評審結果的科學性和影響力。

盡管評審結果對合同雙方不具有法律最終約束力，但大多數情況下都會為雙方所接受，即使提交仲裁或訴訟，仲裁機構和法庭大都會尊重評審團的評審結果。評審團在解決大型國際工程合同爭端中已日益表現出強大的生命力。有些合同條款將采用評審團方式特別古專用條款中說明。世界銀行己作出規定:凡其貸款超過5000萬美元的項目，都要求在仲裁之前采用評審團方式進行調節，并且制定了有關評審團的評審程序和組成的建議條款，作為對FIDIC條款的修改。其他國家和地區也有類似的做法，如香港的DRA(DisputesResolutionAdvisor)方式。

2.合同上訴委員會(TheContractAppealsBoard-CAB)

美國的合同上訴委員會是美國各級政府建設部門都設置的一個組織，其職責是主持解決該部門內有關的合同爭端。為了規范合同上訴委員會的工作，美國國會先后通過并頒布了"合同爭端法"(TheContractDisputesActof1978)，及"法庭改組法"(thecourtreorganizationactof1982)，成為各級建設部門合同上訴委員會的工作綱領，其目的是及時地審理解決合同爭端(合同糾紛)，減少法庭訴訟的數量。

美國聯邦政府合同上訴委員會對合同爭端處理工作，做了以下的規定:

·各級政府建設部門的合同上訴委員會必須有3名以上的專職審理員。他們應具備5年以上的公共合同法律方面的經驗，由各級建設部門的領導任命。

·在合同爭端審理期間，承包商仍應按合同要求繼續施工，不得停工。

·合同上訴委員會可以發出傳票，要求合同爭端的有關人員出庭作證。如拒不出庭，當地的地方法院將命令其出庭;否則，以藐視法律治罪。

·合同上訴委員會作出的審理決定，爭議雙方如不服從，皆有權向上一級法庭，即可向"美國索賠法院"(theU.S.claimCourt)，各級"上訴法庭"(thecourtofappeals)，甚至"美國最高法院"(theU.S.Supremecourt)上訴。

從以上合同爭議調解組織的工作特點可以看出:

·無論是工程建設單位，或者是各級政府的建設部門，都把及時地解決合同爭端放在重要的地位，要求及時合理地解決合同爭端，防止其大量地轉入法院訴訟范疇。

·許多合同爭端調解組織之所以能夠發揮作用，是由于受到政府及法律上的支持，帶有準法律的性質。

·合同爭端審理組織做出的調解決定，雖一般不具備法律上的約束力，爭議雙方或其中任何一方可以拒絕接受，但如果爭議雙方在接受審理以前達成協議，同意審理組織的調解決定具有約束力，該調解決定一旦證式做出，對爭議雙方均有法律上的約束力，雙方必須遵照執行。

3·合同爭端的最終解決方式------仲裁或訴訟

仲裁或訴訟是解決合同爭端的兩種最終方式，屬于法律最終解決方式。國際仲裁慣例是或裁或審制，即合同雙方只能選擇仲裁或訴訟兩種方式中的一種，且結果具有最終法律約束力。仲裁的另一個特點是仲裁不執行屬地原則，而由合同雙方共同選定某一仲裁機構進行，由法院保證其得以強制執行。

盡管仲裁或訴訟不是合同爭端采用最多、最合適的方式，但由于其具有法律的強制性，它的存在對雙方采用友好解決方式具有很強的造勢作用。在這兩種方式中廣般國家都強調盡量采用國際仲裁的方式，且多數標準合同條件都有專門的仲裁條款，合同雙方會在專用條款中將所要選擇的仲裁機構給予明確。國際仲裁機構都有一套自己嚴密成熟的仲裁章程、規則和程序。

世界各國一般都會制定仲裁法來規范仲裁行為，其中包括工程合同爭議仲裁。由于工程合同的專業復雜性，有些國家會針對工程仲裁專門立法和成立仲裁機構。

美國仲裁協會(AAA)是美國最有權威的仲裁機構。它制定了《建筑業仲裁規范》，該規則是由仲裁協會征求了美國土木建筑行業的討論意見后最后定稿的，作為仲裁法來執行。仲裁規則對土木工程施工合同爭議的仲裁詳細規定了仲裁的組織、程序、工作方法、裁決方式、仲裁費用等，是比較完善的仲裁法規。

德國的仲裁是由合同雙方各選定一仲裁機構，由選定的兩個仲裁機構進行協商，若協商不成，或合同雙方對協商結果不服，再由兩個仲裁機構共同選定第三個仲裁機構進行仲裁，其結果為最終裁定。這與一般國際仲裁慣例不同。

三、建設工程風險管理

風險管理(RiskManagement)就是人們對潛在的意外損失進行辨識、評估、預防和控制的過程。建筑工程由于其規模大，周期長，生產的單件性和復雜性等特點，在實施過程中存在著許多不確定的因素，比一般產品生產具有更大的風險，進行風險管理尤為重要。風險管理是對項目目標的主動控制。首先對項目的風險進行識別，然后將這些風險定量化，對風險進行控制。國際上把風險管理看作是項目管理的組成部分。風險管理和目標控制是項目管理的兩大基礎。

在西方發達國家和地區，風險轉移是工程風險管理對策中采用最多的措施，工程保險和工程擔保是風險轉移的兩種常用方法。

1·工程保險

工程保險是指業主和承包商為了工程項目的順利實施，向保險人(公司)文付保險技，保險人根據合同約定對在工程建設中可能產生的財產和人身傷害承擔賠償保險金責任。

國際上強制性的工程保險主要有以下幾種:

·建筑工程一切險，附加第三者責任險。

·安裝工程一切險，附加第三者責任險。

·社會保險(如人身意外傷害險，雇主責任險和其他國家法令規定的強制保險)。

·機動車輛險。

·十年責任險和二年責任險。

·專業責任險。

建筑工程一切險和安裝工程一切險是對工程項目在實施期間的所有風險(不包括除外責任)提供全面的保險，即對施工期間工程本身、工程設備和施工機具以及其他物質所遭受的損失予以賠償，也對因施工而給第三者(ThirdParty)造成的人身傷亡和物質損失承擔賠償責任。

過去，一切險的投保人多數為承包商，現在，國際上普遍推行由業主投保工程一切險。

在國際上，建筑師、結構工程師等設計、咨詢專業人士均要購買專業責任險，對由于他們的設計失誤或工作疏忽給業主或承包商造成的損失，將由保險公司賠償。

國際上工程涉及的自愿保險有以下凡種:

·國際貨物運輸險(InternationalCargoTransport)

·境內貨物運輸險

·財產險

·責任險

·政治風險保險

·匯率保險

美國保險分為兩大類:一類是生命和健康保險，另一類是財產和意外傷害。工程保險屬于財產保險和意外傷害保險。

美國工程保險險種:

·承建商險(BuildersRisk)，相當于建筑工程一切險。

·安裝工程險(InstallationFloater)，即安裝工程一切險。

·勞工補償險(WorkersCompensation)，即工傷險和意外傷害險。

·承包商設備險(ContractionEquipment)。

·機動車輛險(Automobile)。

·一般責任險(GeneralLiability)。

·職業責任險(ProfessionalRisk)。

還有兩種由業主將工程項目各方風險綜合起來，統一向保險公司投保的保險項目，一是"綜合險"(Wrap-up)，二是傘險(Umbrella)。

美國工程保險的通行做法和特點是:

·保險經紀人在保險業務中充當重要角色。

·健全的法律體系為工程保險業發展提供了保障。

·投保人、保險商通力合作是控制意外損失的有效途徑。

·保險公司返賠率高、利潤率低。

2·工程擔保

工程擔保是指擔保人(一般為銀行、擔保公司、保險公司、其他金融機構、商業團體或個人)應工程合同一方(申請人)的要求向另一方(債權人)作出的書面承諾。

工程擔保是工程風險轉移措施的又一重要手段，它能有效地保障工程建設的順利進行，許多國家政府都在法規中規定要求進行工程擔保，在標準合同條件中也含有關于工程擔保的條款。

國際上常見的工程擔保種類如下:

(1)投標擔保(BidBond/TenderGuarantee)。

指投標人在投標報價之前或同時，向業主提交投標保證金(俗稱抵押金)或投標保函，保證一旦中標，則履行受標簽約承包工程。一般投標保證金額光標價的0·5%-5%。

(2)反行擔保(PerformanceBond)。

是為保障承包商履行承包合同所作的一種承諾。一旦承包商沒能履行合同義務，擔保人給予賠付，或者接收工程實施義務，而另覓經業主同意的其他承包商負責繼續反行承包合同義務。這是工程擔保中最重要的，且是擔保金額最大的一種工程擔保。

(3)預付款擔保(AdvancePaymentGuarantee)。

要求承包商提供的，為保證工程預付款用于該工程項目，不準承包商挪作他用及卷款潛逃。

(4)維修擔保(MaintenanceBond)。

是為保障維修期內出現質量缺陷時，承包商負責維修而提供的擔保。維修擔保可以單列，也可以包含在履約擔保內，有些工程采取扣留合同價款的5%作為維修保證金。

以上四種擔保是國際上常見的工程擔保種類，除此之外還有幾種:

(5)反擔保。

即擔保人為了防止向債權人賠付后，不能從被擔保人處取得補償，往往要求被擔保人另外提交反擔保作為擔保人開具擔保的條件，這樣，一旦發生擔保人代被擔保人賠付后，就可以從反擔保的擔保人處取得補償。超級秘書網

(6)付款擔保(PaymentBond)

是指業主要求承包商提供的為保證承包商按時向分包商、供貨商、支付款的擔保。

(7)業主支付擔保。

指業主向承包商出具的擔保，業主如不按照合同規定的支付條件支付工程款給承包商，由擔保人向承包商付款。

(8)分包擔保(SubcontractBonds)。

在工程建設中，總承包商要為分包商的工作對業主負完全的負責。因而，總承包商為了保障自己不被分包所累，防止分包商違約與負債，通常要求分包商提供履約擔保。

(9)臨時進口物資稅收擔保

篇3

引言：談及個案監督的發展沿革和現狀

一、權力機關對司法機關監督的法律分析

（一）法院的憲法地位

（二）人大對法院監督的性質

二、人大對法院的個案監督

（一）個案監督的定義

（二）個案監督的沿革

三、人大對法院個案監督的現實操作和存在的爭議

（一）人大對法院個案監督的現行規定和具體操作

（二）人大對法院個案監督的爭議

四、人大對法院個案監督的弊端和理由

（一）人大對法院個案監督實踐運用中存在的問題

（二）人大對法院的個案監督法理合理性問題

（三）人大對法院的個案監督規范依據合法性問題

五、完善我國人大監督制度的法律思考

篇4

一、西方對違憲案件的審查方式

在不同的國家里，違憲審查的部門不同，但是共同的是違憲審查機構的專業化與獨立性：專門審理政府或立法機關侵犯公民權利的案件，獨立于普通法院、獨立于行政機關，并且都關注過程合法性。從違憲審查的手段上說，現代國家通過兩種方式對法律及法律性文件的合憲性進行審查[4]。

（一）事先審查制。即在法律、法律性文件頒布生效之前所進行的合憲性審查，一旦被確認違憲，該項法律、法律性文件便不得頒布實施[5]。這是為了防止法律違憲事件的發生，在法律未頒布之前，對其進行合憲性審查。事先審查又稱為預防性審查，即在法律、法令、法規等生效之前進行的審查。如法國憲法委員會進行違憲審查的方式通常采用事先審查，“各項法律在頒布以前，議會兩院的內部規章在執行以前，均應提交憲法委員會審查，以裁決其是否符合憲法。為了同樣的目的，各項法律在頒布以前，可以由共和國總統、總理、兩院中任何一院議長，或由60名國民議會議員或60名參議院議員提交憲法委員會。” [6]被宣布為違反憲法的條款不得公布，也不得執行。對憲法委員會的裁決不得上訴，憲法委員會的裁決對于政府各部、一切行政機關和司法機關具有強制力[7]，如法國。

（二）事后審查制。即頒布實施之后進行的合憲性審查。這是在法律頒布之后且發生了違憲事件以后，為了處理違憲糾紛應請求而進行的審查, 事后審查也稱為懲罰性審查，即在法律、法令、法規等生效之后進行審查。實行事后審查一般在法律尚未引起具體訴訟時進行，并且必須在政府或議會提出請求的條件下進行，凡經宣布為違憲的法律即失去法律效力。德國既可以進行事前審查也可以進行事后審查，而意大利則是在法律實施后的一段期限內進行審查[8]。

（三）混合制。這是采取事前審查和事后審查相結合的方式進行的一種審查制度，如美國、英國、加拿大等西方國家經常使用。

二、違憲審查的基本模式

（一）立法審查模式。立法機關審查模式是憲法或憲法慣例所規定的立法機關負責審查、裁決違憲案件的一種違憲審查模式，也就是由最高國家權力機關行使的違憲審查權。由立法機關實施違憲審查的體制始于英國。英國奉行“議會至上”的原則，奠定了由議會行使違憲審查權的基礎。“雖然英國至今仍然實行這一體制，但由于英國是實行不成文憲法的國家，在形式上沒有高于普通法律的憲法，構成憲法組成部分的憲法慣例和成文法都是可以為新的憲法慣例以及議會新的立法所改變的。因此，在英國實際上不存在法律違憲的問題，其體制和經驗也缺乏普遍意義。” [9]目前由立法機關行使違憲審查權的國家主要有英國、新西蘭、比利時、芬蘭、荷蘭、盧森堡等[10]。由立法機構負責違憲審查的模式。這種模式最大的優點在于它保證了違憲審查機關的最高權威性 ,從而保證了立法機關制定的法律得以更有效貫徹和執行。這種模式最大的缺點是審查的有效性不足 ,因為這種模式的實質是立法機關自己審查自己 ,失去了違憲審查的真正意義，達不到違憲審查的實際效果 ,難以保證其有效性和合理性。此外在實行這種模式的國家中，立法機關往往是國家最高權力機關，由于權力集中，事務繁忙，難以切實履行違憲審查的職責[11]。

（二）司法審查模式。即普通法院違憲審查模式，又稱美國模式，是美國最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中所確立的。由普通法院行使違憲審查權的理論淵源在于三權分立原則和聯邦黨人的“法院應該有審查法律的合憲性的權力”的思想。在分權的政府中，司法機關是三權中最弱的一支，不能采取任何主動的行動。為了保證三權的制衡，必須由司法機關“審查執法甚至立法機構的決定，從而保障政府在法定軌道內行動”[12]。美國式的由普通法院審查立法和行政行為是否符合憲法的做法，開創了司法審查的先例，對世界各國的實踐和憲法理論的發展產生了重大的影響。據統計，目前世界上實行美國模式的國家有60多個，其中絕大多數屬普通法系的國家[13]。司法模式的優點：一是通過這種方式審查憲法 ,可以將憲法適用于普通法院的審判活動之中 ,將違憲審查納入普通的司法活動之中 ,也可以使憲法的實施置于法院的經常地和有效地監督之下 ,使憲法爭議的解決具有了有效的司法程序保障。二是在這種模式下 ,法官可以直接適用憲法的有關條文進行判案 ,公民個人可以通過違憲訴訟來保障自己的權利 ,使違憲審查經常化 ,從而更有利于憲法意識的形成 ,在全社會形成尊重憲法的良好風尚[14]。不足:一是這種審查方式要求法官的職業素養和法院的威信很高 ,必須建立在法院的地位相對獨立的情況下才能有效保障這一模式的正常運轉 ,因而實行這一模式的國家大都是英美法系的國家。二是這種模式屬于事后審查。如果沒有權利主體到法院 ,法院不能主動提起審查 ,實際上采取的是不告不理的原則 ,是一種消極的事后審查方式。三是這種審查由于受審查法院的級別限制 ,往往審查的效率比較低[15]。

（三）專門機構審查模式。專門機構違憲審查模式又稱凱爾森模式、奧地利模式、歐洲模式，它由奧地利在1920年首創。具體又可分為兩種形式，即以德國為代表的制度和以法國為代表的憲法委員會制度。在違憲審查的歷史上，立法機關審查制曾經為許多國家所采納。然而在二戰以后，不少國家為了有效地維護其秩序，保障基本人權，紛紛拋棄原有的立法機關審查模式，轉而實行普通法院或專門機構的違憲審查模式，尤其是專門機構違憲審查模式為許多歐洲和其他一些地區的國家所采納[16]。專門機關審查模式的優點，一方面保證了審查機關相對于議會的獨立，另一方面事前與事后審查模式的結合（主要是德國）也使違憲審查制度更加嚴密。缺點在于脫離或干擾司法實踐，導致普通法院法官審查案件不得不依賴于的判決的狀況；容易對立法產生實質性影響；容易導致審查機關凌駕于其他機關地位之上的結果。

三、政治問題不審查原則

政治問題不審查原則，在英美通常被稱為“政治問題原則”，在歐陸則稱為“統治行為原則”。從理論上而言，政治問題屬于政治部門的權限，根據憲法，應當由行政機關、立法機關或者由兩者共同協商、斟酌、運用裁量權決定。因此，憲法審判機關就應當尊重政治部門的意見，不干預或者不介入政治問題或統治行為的糾紛，這就是所謂的“政治問題不審查原則”[17]。違憲審查制度中之所以確立“政治問題不審查原則”，原因固然很多，但概括起來主要有：其一，法官不是政治與行政專家，在收集、整理、分析各種情報與資料方面，難以與國會議員和行政官員相比，因此要求法官憑借自身的情報收集、整理能力來發揮決策的機能，實在強人所難。其二，法院或者法官如果干預政治問題，必然會導致憲法審判機關卷入政治漩渦，司法權之獨立性及中立性將受重大影響，憲法審判機關的權威性也難免不受到損害。其三，基于三權分立的原理，憲法審判機關不宜介入立法機關、行政機關的政治決定，否則將動搖權力分立的基石與信念。其四，基于民主主義思想的責任政治原理，參與政治問題的議會議員或人民代表和行政官員，是由人民選舉產生，并對其負政治責任，一旦失信于民，則面臨罷免落選的政治后果，而法官并非來自選舉，不承擔政治責任，若政治問題不由負政治責任的議員或人民代表、行政官員作出決定反而由不負政治責任的法官作出決定，實在有悖于“責任政治”的理論與邏輯。基于以上四點，政治問題不審查原則有了堅實的理論基礎[18]。從實證層面而言，政治問題不審查原則是由美國聯邦最高法院首法官馬歇爾在1803年的一項案件的判決中[19]認為“聯邦憲法賦予總統若干重要的政治權能，總統自得以自己之裁量權行使之，并以政治的資格對國家負其責任，為執行這些職務，總統有任命若干官吏之權限……這些官吏之行為具有政治的性質……其權能既委任行政機關，則行政機關之決定系終局之決定……絕非可由法院加以審查者。”從此，政治問題不審查原則幾乎成為世界各國法院避免卷入政治漩渦的避風港，因為法官如果超越合理的司法權界限，無視其資格或能力，恣意過問政治，政治司法化的結果不但不會出現，反而會致使司法政治化的惡果[20]。

不過政治問題與法律問題并無分明的界線，例如國會的議事程序、議決方式為國會自律之事項，均屬于政治問題，與憲法無關，不構成違憲審查的對象。但是自律事項之決定應符合自由民主秩序的原則，如議會議事程序明顯抵觸憲法或與自由民主的秩序相背，則該項政治問題就會蛻變為法律問題，自然構成違憲審查的對象。又如，在美國，州議會選舉中的選區劃分問題，聯邦最高法院在1946年時認為該問題是政治問題，法院無權過問，但到上世紀60年代，它又認為選舉中選區的劃分問題，關系到憲法規定的平等保護條款的實現問題，不是政治問題而是一個法律問題，法院有權對此作出判斷。我國臺灣省也確立了政治問題不審查原則。臺灣司法院大法官會議于第328號解釋文指出：“國家領土范圍之如何界定純屬政治問題；其界定之行為，學說上稱之為統治行為，依權力分立之原則，不受司法審查。”[21]

四、違憲審查的制度保障

司法審查制度的完善對于司法審查順利、有效地進行具有保障作用，沒有完善、健全的法律制度對司法審查機構的組成、地位、職權、行使職權的原則、程序、手段等內容作出規定或確認，司法審查機構就無法正常運轉[22]。

“在普通法院審查的模式下，普通法院承擔司法審查的工作，法院的建立、法官的選任、職責、職務保障、司法審查的手段、方式往往是由憲法和有關法院、法官方面的單行法規規定的，司法審查的程序則同民事、刑事、行政案件審理程序一致，故往往沒有專門的司法審查程序法，而是采用民事訴訟法規、刑事訴訟法規和行政訴訟法規，司法審查原則往往通過長期的司法實踐，形成一整套判例和慣例加以確立。” [23]以美國為例，1787年聯邦憲法第三條第一項規定了聯邦法院的任職期限及報酬，第三條第二項劃定各級聯邦政府管轄范圍及聯邦最高法院的初審案件、上訴案件的管轄范圍。聯邦法院經過實踐操作，總結出一系列司法審查原則，如政治問題拒絕審查原則、合憲性推定原則、憲法判斷回避原則等。可見，美國各級法院尤其是聯邦最高法院的司法審查制度是相當完善、健全的[24]。

在審查模式下，司法審查制度的完善趨勢最為明顯和典型，主要表現在兩個方面:第一，通過制定或修改憲法，規定違憲審查的主體、審查權力、提訟或審查主體、審查機構成員組成、任期、職務保障、裁決效力等內容，為司法審查制度完善提供基礎和依據。如法國第五共和國憲法規定憲法監督專門機構是憲法會議(又稱憲法委員會)，它還規定了憲法會議的組成、任命方式、職務限制、職權范圍、審查方式、提起違憲審查的主體、裁決的權限和效力。第二，制定規范司法審查專門機構行使權力的專門性法律。如德國在1951年3月12日制定《聯邦法》，以后多次修正，該法共4章107條，4章內容依次規定聯邦的組織與管轄權、法院的地位、法官的資格、任期、回避、法院的管轄權、對法官的保障等內容[25]。

注釋：

[1][6][7][8][22][24][25]蔡東麗：《論西方國家的司法審查制度》，載《華北水利水電學院學報(社科版) 》2005年第6期。

[2]參閱王霞林主編：《地方人大監督研究》，南京大學出版社2003年版。

[3]楊金華：《違憲審查制度的比較分析》,載《人大建設 》2006年第5期。

[4][5]王申：《法治的理念與實踐》，載《云南大學學報(法學版) 》2005年第10期。

[9]王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第634頁。

[10]傅瑋：《論我國憲法監督體制之重構》，載《湘潭大學碩士論文 》2006年5月1日。

[11][14][15]郭洪：《完善我國違憲審查制度芻議》，載《四川行政學院學報》2008年第4期。

[12]參見杜鋼建：《外國制度研究》，載《湘江法律評論》（第2卷），湖南人民出版社2008年版，第295頁。

[13][16]費善誠：《試論我國違憲審查制度的模式選擇》，載《政法論壇》1999年第4期。

[17][18][19][20][21]胡：《違憲審查原則論》，載《湖南科技大學學報(社會科學版)》2004年第3期。

篇5

摘 要 大學生受教育權是一項基本的憲法性權利,是一項基本人權,在我國受到憲法、法律和我國批準的國際公約的確認和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看,大學生受教育權利的實現中存在一些問題,通過對這些問題的分析,對這些問題進行思考,從而得出解決這些問題的對策與建議。

關鍵詞 思想政治教育 法制教育 大學生 受教育權 權利實現

教育對一個人的成長與發展有著極其重要的作用。受教育權是大學生依法享有的一項基本權利。學生受教育權的實現是學校教育的終極目的,學生受教育權不容侵犯,而實踐中侵害學生受教育權的現象屢見不鮮。大學生主要生活在學校這個特殊的環境,這增大了學生侵權的可能性。當然還存在其他個體、機關等等對學生受教育權的侵犯,所以有必要對現有的大學生受教育權的實現問題進行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。

一、大學生受教育權利實現問題的提出

1.從憲法精神看大學生受教育權利實現中的問題

大學生在受教育權利實現過程中存在一些憲法學方面的問題。如我國憲法第46條規定:“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”高校應該試圖提高辦學水平、豐富教育資源、提升教育質量、完善管理制度,以此來保證大學生受教育權的實現。近年來,由于學生維權意識不強,對侵犯受教育權概念模糊,學校侵犯學生受教育權的現象比比皆是,在學生受教育權利實現過程中存在諸多問題。

2.從行政法視角看大學生受教育權利實現中的問題

大學生在受教育權利實現過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學資格審查、紀律處分、學籍管理、學位授予等原因引發的糾紛大量出現,典型的如田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學校與學生之間的行政侵權案件,這說明近年來行政案例越來越普遍化。

3.從民法視角看大學生受教育權利實現中的問題

大學生在受教育權利實現過程中存在很多民事問題。“違反本法規定,侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益,造成損失、損害的,應當依法承擔民事責任①。”最典型的案例就是“齊玉荃案”,最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權的手段,侵犯了齊玉荃根據憲法所享有的受教育的基本權利,并造成具體損害,應承擔相應的民事責任”的司法解釋。

4.從刑法視角看大學生受教育權利實現中的問題

大學生在受教育權利實現過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會引起如此廣泛關注,是因為它代表了一類特殊人群――大學生。馬加爵在受教育權利實現中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學生在服刑的同時也應當受到人性化對待,犯罪的同時應當有接受教育的權利,筆者認為服刑期間大學生的受教育權利不應當被剝奪。

二、大學生受教育權利實現的學理分析

1.大學生受教育權利實現的憲法學分析

大學生與高校之間存在憲法方面的法律關系。我國憲法第46條的規定是具有歷史正當性和解釋力的。在1990年代中期以前,國家對接受高等教育的大學生實施著全方位的保障與供給,當時“國家培養青年”義務在教育機會均等的前提下確實落到了實處。然而,隨著我國高等教育體制改革的不斷深化,憲法第46條對大學生學習權愈來愈失去了其應有的解釋力和涵蓋力,時至今日更是凸顯了其內在矛盾性。

2.大學生受教育權利實現的行政法律關系分析

大學生與高校之間存在行政法律關系。作為行政法律關系的相對人,大學生有義務遵守學校的合法的管理制度。但作為行政相對人,大學生也擁有一系列的相對人權利。當高校公共權力不當介入其自由領域時,大學生有拒絕的權利;而對于高校的管理工作,大學生則有監督權、參與權;并在法律允許的范圍內,大學生有請求的權利等。

3.大學生受教育權利實現的民事法律關系分析

大學生與高校之間存在民事法律關系。作為民事法律關系的一方當事人,大學生與高校之間擁有完全平等的權利和義務。隨著高校擴招和實行繳費上學,使大學生與高校間的關系發生了很大的變化。尤其是大學生在承擔相對高昂的學費的同時,其“消費者”意識開始覺醒,作為教育資源的“消費者”,大學生享有諸多的權利,如知情權、參與權等。作為民事法律關系的一方當事人,高校管理者和大學生之間權利義務是平等及對等的。

4.大學生受教育權利實現的刑法關系分析

大學生在受教育權利實現過程中存在刑法關系。近年來由于社會文化價值觀的劇烈變化,與學生自身的價值觀形成反差,激化了學生內心的矛盾,加上大學生的這一群體自身心理特征,校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關系的雙方,受害者有權利提訟,要求法院追究被告的刑事責任,做出相應的補償;被告有權利提出上訴,要求律師辯護,在審判期間應當受到人性化對待。

三、大學生受教育權利實現問題的對策與建議

1.大學生受教育權利實現問題在憲法方面的思考

憲法和法律應保障其救濟渠道暢通無阻。在我國司法界,法院通常會認為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規定的受教育權,但是由于我國沒有憲法訴訟制度,不能通過憲法訴訟予以救濟;而憲法在我國又沒有直接的法律效力,不能進入普通司法程序作為法院判案的依據,因此法院對受教育權案件的態度通常是不予受理或駁回,只有司法救濟才能給憲法全力以最有力的救濟。

2.大學生受教育權利實現問題在行政法方面的思考

行政訴訟保護范圍應進一步擴大。行政訴訟范圍僅限于人身權和財產權,因此只好把人身權和財產權做擴大解釋,受教育權被解釋為“直接或間接包括人身權和財產權”,直至把受教育權遭受侵害引發的人身權和財產權損害的結果視為受教育權本身。這種解釋非常牽強,在事件中也會遭遇法院不予受理的結果,在行政訴訟保護范圍還不夠全面。

3.大學生受教育權利實現問題在民法方面的思考

民事訴訟保護范圍不夠完善。因民事訴訟無權審查學校做出的公權力性質的處分行為,所以即便學生勝訴,其受教育權也難以得到有效救濟,同時無法追究侵犯受教育權者的行政責任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經濟賠償不是我們的最終目的,我們希望法院和政府能對冒名頂替者本人,以及其中的責任人、責任單位拿出一個讓老百姓能接受的說法。”這類事件說明在民事訴訟保護范圍方面還不夠全面。

4.大學生受教育權利實現問題在刑法方面的思考

完善刑事法律保障受教育權。《刑法》第418條規定:“國家機關公務人員在招收公務員、學生工作中,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或拘役。”盡管該條涉及了學生招生工作,但是對受教育權整個實現過程的保護還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權的實現,在條件成熟時,應通過修改刑法設立專門刑名嚴厲打擊嚴重侵害受教育權的犯罪行為。

參考文獻:

[1]吳媛.大學生受教育權救濟途徑比較研究.法制與社會.2008. 08(上).

[2]馬馳.大學生犯罪原因及對策分析.法律論文資料庫.2008.10.

[3]馮麗萍.馬加爵殘忍殺害四名同學被執行死刑.2004.06.17.四川新聞網. 省略

[4]陳思靜.中外高等教育史發展沿革的分流與合流.中國科教創新導刊.2008(8).

[5]范履冰.受教育權法律救濟制度研究.西南大學博士學位論文. 2006:104.

[6]張蔚.受教育權法律保護淺析――以高校學生受教育權為視角. 山東大學碩士學位論文.2006:37.

[7]勞凱聲.教育體制改革中的高等學校法律地位變遷.北京師范大學學報.2007(2).

[8]張嘉軍.違反訴訟契約之救濟.國家檢察官學院學報.2010(01).

篇6

論文關鍵詞 房屋產權 土地制度 房屋所有權 土地所有權 土地使用權

《禮記》曰“修身、齊家、治國、平天下”。家國天下是中國人斬不斷、舍不下的“根”與“信念”。現代社會，對于“家”的重視并沒有因為時間的延伸而削弱，“家”對中國人而言，仍然具有“根”與“信念”的重要意義。精神境界的“家”的存在與發展，離不開物質意義上的“家”——房屋與土地。

前段時間，人民日報微信公眾號再次確認房屋所有權的永久性。 但是根據我國《憲法》第十條，土地所有權屬于國家和集體，個人僅享有一定期限的土地使用權。房屋所有權與土地所有權歸屬不同，房屋所有權與土地使用權年限不同，在特定情況下，必然存在一定緊張關系。如何處理好房屋所有權、土地使用權、土地所有權之間的相互關系，對維護公民合法權益，保障國家利益，維護社會和諧具有重要意義。

一、我國房屋產權概述

（一）房屋產權概念

房屋產權是指，房產的所有者按照國家法律規定所享有的權利，也就是房屋各項權益的總和，即房屋所有者對該房屋財產的占有、使用、收益和處分的權利。我國房屋產權主要由房屋所有權和土地使用權兩部分組成。

房屋所有權作為物權中的所有權，是私有財產權的一種，依法受到法律保護。此外，房屋所有權也不存在年限規定，其永久屬于房屋所有權人。土地使用權是土地所有權的衍生權利。《憲法》第十條規定我國土地所有權屬于國家和集體。土地使用權是國家和集體基于土地所有權，向相關的自然人、法人和其他組織出讓的土地使用權利。根據不同的土地使用用途，土地使用權的年限也不同，一般情況下，民用住宅建筑權屬年限為70年，商用房屋建筑權屬年限為40年。

（二）房屋產權內在矛盾

房屋產權的兩大組成部分，房屋所有權與土地使用權之間存在一定的緊張關系。

其一，權利屬性不同。房屋所有權屬于民事法律關系中的財產權，是私權；土地使用權作為土地所有權的衍生權利，其屬性也不能簡單視作私權。

其二，時間限定不同。房屋所有權具有恒久性，房屋所有權作為私人財產權，應當永久有效；房屋使用權則具有期限限定。

其三，房屋與土地之間的分界線，法律未明文規定。雖然房屋與土地所有權相互獨立，但是，在物理上二者相互聯結。

二、當前土地制度下的房屋產權問題

《憲法》第十條規定我國當前的土地制度，對土地所有權、使用權等均作出詳細規定。在房屋所有權與土地所有權不一致的制度架構下，房屋產權存在一系列問題尚待解決。

（一）土地所有權公有化之問題

第一，土地所有權公有化、國有化，是公權力向私權擴張的重要表現。首先，所有權作為民法物權體系的重要基石之一，其本質屬性應當屬于私權。但是不論是《憲法》、《土地管理法》還是《物權法》，都將土地所有權列為例外規定。其次，土地作為重要的生產資料，其所有權分配是社會資源分配的重要環節。社會財富是一定的，國家和集體占有土地這一絕對優勢資源，私人主體的權益將受到限制。再次，私人主體僅享有土地使用權，且該權利受到大量限制。因此，土地所有權歸屬于國家和集體，是將私權利公權化，是對國家公權力的擴張。

第二，土地所有權的所有者缺位，經濟利益旁落。國家與集體都是抽象概念，無法具象為某一組織、機構或個人，因此，國家和集體無法直接行使土地所有權。《土地管理法》第二條第二款規定，“全民所有，即國家所有土地的所有權有國務院代表國家行使”；第十條規定，“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理”。土地帶來的經濟利益非常可觀，是各省經濟發展的重要支柱。2015年前三個季度GDP，房地產投資占海南省的46.42%，即使是江蘇上海等發達地區，所占比例也高達12～13%。國有土地所有權為全民所有，亦即國有土地的收益應當由全民共享。但是由于缺乏統一規范，全民所有之賬戶體系未建立，國有土地的收益主要由各地方政府支配管理。即在國有土地所有權人缺位的情況下，實則由代管人取代國有土地所有權人對國有土地行使各項權能。同理，關于集體土地所有權，也存在主體缺位的情況。

（二）土地使用權到期或依法征收后，房屋產權如何保障問題

房屋產權包括房屋所有權與土地使用權，二者缺一不可。《憲法》第十條第四款明確規定土地使用權可以依法轉讓。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行規定》第十二條規定：“土地使用權出讓最高年限按下例用途確定：居住用地70年。工業用地50年；教育、科技、文化、衛生、體育用地50年；商業旅游、娛樂用地40年；綜合或其他用地50年。”土地使用權的有期限性與不穩定性，和房屋所有權的永久性之間存在一定矛盾。

第一種情形，土地使用權到期。應對該種情況，可以采取依法續期等方法延續土地使用權，使得房屋所有權與土地使用權歸屬一致。

第二種情形是土地使用權被依法征收。《憲法》第十條第三款規定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”即法律規定補償機制，彌補房屋產權人因征收征用所遭受的損失。但是，對于土地征收與征用的決定，公民只能接受而缺乏異議機制，不少公民通過自殺、沖撞政府等不合理、不合法的行為表達不滿。

三、如何化解當前土地制度下的房屋產權問題

對于如何化解我國房屋產權存在的一系列問題，目前主要有兩種模式，一種是改革土地公有制，另一種則是在維持當前土地制度不變的前提下，針對各個問題所做的適當調整。

（一）模式一：改革現有土地制度

在該種模式下，主要存在兩種觀點。

第一種觀點是實行土地私有化，即將土地所有權與房屋所有權統一歸屬于房屋產權人。該觀點可行性較低。首先，土地制度改革涉及范圍廣。其次，土地制度改革公平分配難。再次，土地制度改革阻力大。由此可見，改革土地制度可行性不高，況且在當前社會背景下，改革的必要條件尚不具備，該觀點不宜采用。

第二種觀點是通過強化土地使用權制度，虛化土地所有權制度，間接變更現有土地制度。這是借鑒英國的土地制度，英國采用絕對自由繼承地產制度，“fee simple absolute in possession”，意為土地保有權人可以無限制的保有土地，并自由的行使使用權、處分權、收益權等權能。這種制度通過虛化土地所有權，強化土地保有權人各項權益，實現土地權利的穩定化、個人化和自由化。第一，放寬甚至取消土地使用權年限。有利于平衡房屋所有權永恒性與土地使用權有限性之間的差距。第二，構建土地使用權人對土地占有、使用、收益、處分等權利運行機制。由土地使用權人行使對土地的相關權能，促進土地自由交易，充分發揮土地潛在價值，實現藏富于民。同時，房屋產權人直接參與土地自由交易，更有利于保障其合法權益。

（二）模式二：保留現有制度框架

第一，建立土地收益共享機制，保障土地所有權人實際權益。創設統一土地收益賬戶統籌管理土地收益，建立透明公開的土地收益管理制度，真正實現土地所有權人的合法權益。首先，設立統一土地收益賬戶，統一管理地方各類土地凈收益。其次，建立土地收益管理信息公開制度。最后，建立巨額支出聽證制度。

第二，逐步統一土地所有權制度，統籌城鄉土地規劃。統一土地所有權制度，亦即取消集體土地所有權，實現集體土地國有化。首先，取消集體土地所有制，統一并入國有土地所有制，有利于真正實現人民。其次，根據實際用途進行土地分類管理。工業用地、農業用地以及建設用地等應當嚴格區分，分類管理。

第三，加強立法、司法、執法工作，落實房屋征收征用以及補償機制。土地征收征用以及補償問題的解決，是房屋產權面臨的一大難題。對于該問題的法律解決途徑，應當綜合立法、司法、執法多個領域，尋求合理有效的對策。首先，在立法層面，應當進一步加強立法工作。其次，在司法層面，應當公正審判，依法裁決。最后，在執法層面，應當依法行政，文明執法。

第四，完善監督制約機制，保障房屋產權人合法權益。權力的濫用危害私人權利，因此，必須完善監督制約機制，將權力關進籠子里。其一，強化行政機關內部監督。利用行政機關部門與部門之間、上下級之間的監督關系，制約權力合法規范運行，杜絕侵犯房屋產權人合法權益的行為。其二，建立并完善外部監督體系。行政機關應當依法履行信息公開義務，保障公眾知情權。相對應的，社會公眾應當提高監督和維權意識，督促行政機關依法辦事。新聞媒體應當積極履行其社會功能，客觀引導公眾輿論，行使社會監督權能。

篇7

論文摘要:由于學生權利的不可侵犯性與高校自主管理的教育規律，高校管理權與學生權利的沖突從高校設立起就開始存在。隨著我國社會主義法制建設的逐步推進，學生權利意識增強，近幾年，這兩種權利的沖突趨于激烈。這種沖突的實質是利益的沖突。由于現階段我國的相關法律法規不健全，這種沖突將長期存在，要解決這一沖突，一方面依賴于國家相關法律法規的出臺，另一方面，高校行使管理權時也辦須遵循一定的原則。

學生作為一名公民，無可爭議地享有憲法和法律規定的各種權利;高校作為辦學主體，依據《中華人民共和國教育法》第28條之規定，有權按照章程自主管理，享有管理權。在公民權利越來越重要的今天，這兩種權利在行使時，不可避免地會經常產生沖突。

一、沖突產生的原因

1.高校自治權范圍的過分擴張

大學自治并非指大學的所有事務均由大學自主處理，而是指為了實現基本法規定的科學自由和藝術自由，國家保障大學自主安排教學科研活動和其他內部事務。大學自治的核心是學術自由，大學自治的目的是為了保護學術自由不受侵犯。因此，這決定了大學自治的范圍不應是無限的，而必須在與學術相關的范圍內。恰恰相反在國內許多大學超出了學術方面自治的范圍，為了提倡所謂的“為了學生的一切”而不惜損害學生的各種合法權利和利益，大力的擴張對學生衣、食、住、行等生活方面的管理，勢必造成學校的管理權與學生權利的嚴重對立與沖突。

2.法律法規不健全

我國自建國初直至20世紀70年代末期，在高等教育領域一直不曾有專門的法律規定，對高校教育的管理均是依政策、上級指示而行。雖然自20世紀80年代開始，我國也逐步制定了一些諸如《學位條例》、《教師法》、《高等教育法》、《民辦教育促進法》等法律法規，但是由于這些法律法規來得太晚，加之對學校的管理和學生的權利規定的過于籠統，甚至還有高校管理中的許多領域沒有涉及到，因此，在這種情況下必然造成各個高校自主制定一大批校紀校規來管理學生，一旦這種校紀校規制定的程序和內容違法或不合理，勢必會造成學生權利和利益的犧牲，從而引發學校管理權與學生權利的沖突。

3.高校管理學生的程序違法或不適當

高校雖然享有學術自治權和許多法律法規授予管理學生的權利。但往往許多高校在行使管理和處分學生的過程中，由于程序違法而損害了學生的權利，從而造成高校的管理權與學生利益的沖突。如，高校宿舍管理人員在檢查學生宿舍時不提前通知或無學生到場，對違反校紀校規的學生違法使用警械或非法拘禁，將違紀的學生在大會上或廣播中公開批評等等。

4.高校為了自身的利益違規收費

近幾年教育亂收費，違規收費的間題，引起了社會的高度關注，雖然中央三令五申的強調和治理這一間題，其成效仍然很小。尤其是高校更為嚴重，高校為了自己的利益，巧立各種名目(轉專業費、專升本費、床上用品費、校服、系服費等)，隨意收取學生的錢財。其行為嚴重地損害了學生的合法權利。

二、沖突的表現形式

1.學校的管理權與學生受教育權的沖突

受教育權在我國是憲法賦予公民的一項基本權利。憲法四十六條規定:“中華人民共和國公民享有受教育的權利和義務。公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育的機會。”而在現行各高校的校紀校規中剝奪學生受教育權的規定很多，如:由于學生拖欠學費禁止學生參加期末或畢業考試，由于違紀動不動就開除學籍或不頒發畢業證書和學位證書等等。以上高校種種不準參加考試、勒令退學、不頒發畢業證書或學位證書、開除學籍的行為嚴重的背離了公民受教育權這一憲法權利。

2.高校的管理權與學生隱私權的沖突

隱私權是指公民不讓別人所知悉的個人私事。而高校在管理學生的過程中不可避免地會有意無意地涉及學生的一些隱私，如:高校在處分違反校紀校規的學生時，將其處分決定在校園公布或廣播，以警戒其他學生勿犯類似錯誤;在助學幫困的工作中，高校往往將其貧困生的名單在校園中公示，讓其學生監督或舉報其是否為真正的貧困生;有的高校為了更好地管理學生，還在校園的每一個角落，甚至在學生宿舍安裝探頭，來監視學生的一舉一動。雖然這些學校的出發點或意圖是好的，但其行為卻損害了學生的隱私權。

3.高校管理權與學生其他權利的沖突

近年來，高校管理與學生權利的沖突，不僅體現在受教育權和隱私權方面，而且在高校管理權與學生的人身權、財產權、表達自由、宗教自由、秘密通信自由、正當程序權以及平等權等方面也存在不少的沖突。其原因主要在于，學校具有自主管理的教學規律，為了維護教學秩序，保障教師的講學自由，其他學生的基本權利，必須在某種程序上限制學生基本權利的行使。例如，高校不可能基于“平等權”，而在高考招生辦不分地區，民族一視同仁按分數高低錄取;高校也不可能基于“表達自由”任意讓學生停課、集會、游行、示威以向學校表達不滿。

三、如何預防高校管理權與學生權利的沖突

篇8

[關鍵詞]憲法規范，基本權利，國家權力，民法效力

憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規范的一種，就法效力而言，其地位優越于其他法規范，憲法基本權利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權力的侵害。憲法在公法領域中具有直接的法效力在學術界和各國實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領域，無論是在學界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權利的民法效力問題，就是指憲法基本權利條款對國家與公民之間關系以外的民事領域是否發生以及如何發生法律拘束力，亦即憲法在私人關系中的效力問題。

一、傳統的憲法基本權利效力理論及其發展

根據近代傳統的憲法理論，憲法只是把國家權力作為約束對象。憲法被認為“是強調對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內容，一般都分為國家統治機構和國民基本權利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規定了國家統治機構的組織、權限和作用，這當然是對國家權力執行者的一種制約與限制；后者也應看做是對國家權力的一種制約，因為憲法規定的基本權利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權機關等公共權力的侵犯。可見，接受這種禁止侵犯基本權利的規范之對象，應該是公共權力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權力的依據，又規定了行使國家權力的范圍與方法。根據這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調整公民私人之間的法律關系。”（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權力機關的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統治關系而行使的公權力行為，國家以私人身分出現而行使的私法行為也被排除在外。憲法關于基本權利的規定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關系不產生規范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權利條款無涉的所謂“基本權利外之行為”。這就是傳統憲法理論中的憲法基本權利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀以前的德國尤為流行。“無效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領域，以維護私法自治原則。

普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權利、限制政府權力的法。在美國憲法中涉及公民基本權利的第1條至第10條所謂“權利法案”的修正案中，憲法規定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由。”其規范的范圍不涉及私人間的法律關系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關的確認。在該案中，美國聯邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權的行使，而不及于私人間的權利義務關系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權的運用并得到州法律、習慣執法或司法程序的支持。因為不涉及州權之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權利。聯邦的責任只是在州法或州權行為侵犯了憲法規定的基本權利時，防止其運作并提供相應的補救。憲法沒有授權聯邦制定規則去調整私人之間的關系。美國聯邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論。“國家行為”理論堅守保守立場，對憲法基本權利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

憲法的內容是對社會現實的直接反映。憲法基本權利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調控而自主運作。經濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經濟活動，也是以普通民事主體的身分出現的。私法被看做是傳統領域內私人的權利工具，國家機構則幾乎被完全排斥在私法領域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領域和公民個人權利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現代社會的發展，在經濟領域，壟斷組織的出現與發展，直接威脅到私法賴以存在的基礎-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結合基本保證了形式平等條件下的實質平等，使形式理性和實質理性達到基本統一。但隨著壟斷的出現，也出現了平等機會下的結果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質平等的分離使私法的平等價值發生了分裂，導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發揮其規范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統一，把原來屬于私法調整范圍的事項納入公法的調整范圍。在社會關系領域，民間社會各種組織和團體的規模逐漸擴展，結構日趨復雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權力以外的權力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權力以外的各種社會勢力壟斷性大企業，新聞輿論機構等大大增強，對公民基本權利的壓抑和侵犯之可能性及現實性大為增加，如果仍然通過傳統的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質又擁有巨大社會勢力的違憲侵權行為尤其是侵犯公民基本權利的行為。”（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權、生存權等受益權的出現以及

自由權功能的擴張，公民的基本權利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務。這就產生了憲法基本權利對私法領域的效力問題。

二、德國憲法基本權利的“直接效力”和“間接效力”理論

就傳統的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據《魏瑪憲法》的規定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結社自由不能在私法關系中被剝奪和限制。《魏瑪憲法》雖然提出了憲法基本權利條款適用于私法領域的問題，但這種新轉變并未引起學術界的重視。第二次世界大戰以后聯邦德國基本法在結構和措辭上大體延續了《魏瑪憲法》的上述規定，但基本法對于憲法基本權利條款能否調控私人法律關系并未做出明確的規定。然而由于社會結構的變遷，社會上形成了眾多的具有相當權力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權利條款在一定條件下可以適用于私法關系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學者展開了激烈的討論，憲法基本權利條款對第三人效力理論應運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關系中發生拘束力。

作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學者提出了“直接效力說”。“直接效力說”主張把傳統上的私法領域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權利條款應該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認為根據基本法“基本權利的規定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權利條款就得以在私法案件中予以實現。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領域的原則。勞工法院認為憲法基本權利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經濟與社會強勢集團的壓制。

“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權利構成的現實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產生了新的弊端，即將任何憲法基本權利條款不加選擇地移植到私法關系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關系的局面。

基于對“直接效力說”的這種批評，德國學者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷。“間接效力說”首先認為憲法基本權利是針對國家權力而制定的，并非專為私法關系而設。憲法基本權利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權利條款的功能只在于拘束國家權力。憲法基本權利對私法的效力是通過私法間接實現的。憲法基本權利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現。基本權利條款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關系產生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權利條款對私法關系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權利減去私法保障的部分等于憲法的保障領域。（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。

德國聯邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認為，基本權利是公民針對國家的防御性權力，基本法規定的憲法訴愿制度就是針對公權力行為的非常補救形式，但法院承認基本法并非價值中立的文件，基本權利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領域的所有行為的標準，私法條款必須符合基本權利條款的價值體系，并根據其精神予以解釋，基本權利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權利條款的影響，但私人之間關于私法上權利義務的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應由私法予以規定。基本權利的效力，是通過受它影響的私法內的概括條款的適用來實現的。私法內的概括條款是憲法基本權利對私法關系產生拘束力的中介和入口。聯邦在憲法基本權利和私法的關系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯邦勞工法院對憲法基本權利效力的解釋，也為學界所普遍認同。

從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發展過程，是與德國有關憲法的訴訟案件的司法實踐相聯系的。從表面上看，似乎這種發展是憲法效力在私法領域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當地說明了憲法規范在私法領域中的效力問題，也較為準確地反映了憲法在現代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。

三、美國的“國家行為”理論的發展及其司法實踐

在美國的司法傳統中，聯邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認為私法行為不屬于憲法基本權利規定的標的，憲法基本權利只拘束國家的公權力行為。但實際上私人行為也經常造成基本權利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯系，侵犯基本權利的私人有時獲得公權力機構的某種授權，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統的“國家行為”理論的嚴格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權利保障不力，也與保護人民基本權利的法治精神背道而馳。于是，美國聯邦法院在戰后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態度，拓展了“國家行為”理論的內涵。關于“國家行為”性質的認定，主要有以下幾個方面：

1.國家介入行為。因國家許可、授權經營而處于優越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構成“國家行為”，應受憲法規范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經營必須先經政府主管部門批準取得執照，聯邦地方法院因此認為該行為可構成“國家行為”，應當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯邦上訴法院判決認定該家幾乎全由政府資助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應受憲法規范。后來，聯邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產的形式”參與私人活動，均應認定屬于憲法第14條修正案所規范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內容拓展到了極限。

2.公共職能行為。一些與國家幾乎沒有聯系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業中心、公共事業機構等實施的侵權行為，也構成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業中心散發有關宗教的宣傳品。聯邦最高法院指出，該商業區具有一般公共社區的所有特征，雖屬私人所有，但本質上也具有“公共職能”，應該適用憲法規定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構，應屬于公共領域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務置于憲法約束范圍的可能性。

3.國家的不作為。國家公共權力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權力與私人間的連帶關系，將外觀上純屬私人的行為轉化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權力對私人侵犯基本權利的行為置之不理，持消極態度，不履行保障公民權利的義務。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯邦最高法院在判決中認為，政府應當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應當適用憲法使政府承擔責任。

美國的“國家行為”理論內容的拓展，是現代社會結構變遷所引起的公共權力社會化的結果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯系而獲得了一定的公共權力，在一定范圍內代行某些統治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權力人的作用。因此，憲法規范在私法領域的適用仍以是否與國家權力相聯系以及國家權力是否介入為要件。就其實質來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權力的轉移來回避憲法責任，而不是憲法效力向私法領域的無限擴展。

四、我國對憲法基本權利的民法效力的認識

在我國，關于憲法基本權利在民事領域中的效力，學界至今還沒有形成系統的理論，對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側重于憲法在社會現實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據的批復》，認為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”。這一批復對我國司法實踐產生了相當大的影響。雖然從原則上講，該批復并沒有排除在民事、經濟、行政等案件中適用憲法規范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復為指針，不再將憲法作為審判依據。

在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關力圖將憲法基本權利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中，最高人民法院對“關于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為，侵犯了憲法中明文規定的勞動者所享有的勞動保證權，應屬于無效民事行為。有學者據此認為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據，具有開創性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。）

我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后，在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關公民基本權利的條款是否適用以及如何適用的問題。

關于憲法基本權利條款是否適用的問題，學界多數人都持肯定的態度，認為法院可以適用憲法規范作為裁決基本權利爭議的依據。筆者也基本同意這種觀點。應該說，在一定條件下，憲法基本權利條款是可以直接適用于私法領域的。某些基本權利在本質上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權如受教育權、勞動權等，其義務主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務責任而設置的權利，因此它是針對國家的請求權，是一種相對權，但這種相對權可以隨著社會的發展衍化為一種對世的規范，類似于私法中的“債權物權化”，在解釋上可以稱其為“相對權的絕對效力”。因此，受教育權成為一種具有絕對效力內容的相對權，其義務主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。

關于如何適用憲法的問題，學術界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項都做出了規定的情況下，如果普通法律符合憲法規范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項都做出規定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認為，如果兩種規范不相互抵觸，兩種規范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學院學報》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實際上涉及的是法律的位階理論問題。“位階確立的是上位階效力的優先性，而不是其適用的優先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實際上是混淆了法律位階理論中的“效力優先”和“適用優先”的關系。“效力優先”是指上位法效力優先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效。“適用優先”則是指法院在適用法規范時，應優先適用低位階的法規范，不得徑自越越過低位階的法規范，直接適用高位階的法規范。只有低位階的法規范對此沒有規定的情況下，才存在直接適用高位階的法規范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處。“間接效力說”認為，在適用法規范時，必須優先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實踐有著相當的借鑒意義。

篇9

論文關鍵詞　檢察機關　公益訴訟　公共利益

近年來，全國各地檢察機關都在不斷探索檢察公益訴訟制度的工作模式，并已取得初步性的成果。但是檢察機關辦理公益訴訟案件并沒有獲得法律依據，新修改的《民事訴訟法》也沒有將檢察公益訴訟納入修改的范圍，造成檢察公益訴訟司法實務中如火如荼進行卻沒有法律支撐的尷尬境地。為解決這一難題，筆者從自身檢察工作實踐的角度擬對我國建立檢察公益訴訟制度發表一些粗淺的看法。

一、公益訴訟的內涵及公共利益的界定

公益訴訟起源于羅馬法，是相對于私益訴訟而言的。羅馬法曾提及：“私益訴訟乃保護個人所有權的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定外，凡市民均可提起。”

現代意義上的公益訴訟，始于20世紀西方自有資本主義向壟斷資本主義過渡的時期。當時隨著科技進步和生產規模的變化，社會主體之間的利益關系錯綜復雜，某一法律關系不僅單純的影響當事人自己，而且還影響到社會公共利益。在窮盡個人權利仍無法保護公共利益的時候，國家作為公共利益的管理者和經濟秩序的維護者就會采取相應的救濟手段，一方面要阻止不法侵害繼續；另一方面使受到的損害得以補償。公共利益的司法保障機制也順應得到新的發展。

何為公共利益？美國學者龐德認為利益"是人類個別地或在集團社會中謀求得到滿足的一種欲望或要求，因此人們在調整人與人之間的關系和安排人類行為時，必須考慮到這種欲望或要求。"他把利益分為個人利益、公共利益與社會利益。"公共利益簡稱為公益。公共利益和私人利益相比，公共利益的內涵和外延具有不確定性，盡管如此，公益仍是一種客觀存在，是不確定的多數人的利益。

那么如何界定公共利益呢？筆者認為通常需要把握以下四個標準：一是公共性和不確定性。上面已經提及公益是不確定的多數人的利益，公共性和不確定性是其本質屬性。公共性是指利益受益主體的普遍性，不確定性是指公共利益和受益主體在不同的地區、不同的社會發展階段有不同的內容和標準。二是合理性。一種公共利益的實現往往以另一公共利益或個人利益的減損為代價，因此在界定公共利益的時候應以理性的原則進行權衡和取舍。三是正當性。一種利益界定為公共利益并加以保護，必定對其他利益造成一定程度的減損，如果該種公益與減損的其他利益相比不具有正當性或對減損的其他利益不進行適當程度的補償就有違社會正義和公平。筆者認為公共利益的界定應具有正當性，取得最大多數人的認同，并對減損的其他利益作相應的補償。

二、檢察公益訴訟的必要性和可行性

有學者認為，公益訴訟在本質上是民事行政訴訟，如果賦予檢察機關提起公益訴訟的權利，存在放縱公權力過度干預私權的危險。在檢察公益訴訟中檢察機關既是訴訟的提起者又是訴訟的監督者，其雙重身份背離民事訴訟結構的正常規律，使得該民事訴訟呈現出嚴重失衡的狀態。對此，我國學者江偉教授指出：在后現代法學時期，私權絕對的觀念已經得到批判和修正，如果私權的保護會損害社會公益并且該種公益按照比例原則不得不進行保護時，國家就有權對私人利益進行適當的干預。檢察機關作為公益訴訟的主體是在遵循當事人訴訟權利平等的基礎上由其內部特定的部門進行的，是當今司法體系內最為理性的選擇，因此構建檢察公益訴訟不僅必要而且可能。

(一)檢察機關提起公益訴訟有現實的法律依據

我國《刑事訴訟法》第七十七條第二款規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”這被學術界公認為目前我國公益訴訟的唯一法律依據。 在憲法層面，我國檢察公益訴訟也獲得了支持。我國憲法明確規定：人民檢察院是國家法定的法律監督機關。檢察機關憲法定位的目的在于保障國家法律的可訴性，保障人民管理國家事務的可行性。明確檢察機關的憲法定位，強化檢察機關的法律監督功能，強化對國家公共利益的保護，有效制約公權力的無限擴張為檢察機關提起公益訴訟提供了憲法支持。另外支撐檢察公益訴訟的法理依據還有檢察機關的民事公訴權理論、侵犯國家利益或社會公共利益行為的可訴性理論以及國家有限干預私權理論。

（二）檢察公益訴訟能達到訴訟經濟的目的

我國新頒布的《民事訴訟法（修正案）》賦予有關機關和社會團體對群體糾紛的訴訟資格，未建立社會公共利益的司法救濟制度奠定了基礎，是我國公益訴訟制度史上的一大進步。但是修正案中對“有關機關、社會團體”沒有進行明確的限定，造成了該法律規范的模糊性和不確定性。其次，由社會團體或個人提起公益訴訟不僅成本高而且影響力有限。檢察機關提起公益訴訟不僅有法律地位的保障，而且有人、財、物方面的保障，檢察機關作為法定的監督機關具有較高的法律地位和獨立性，不用擔心檢察機關濫用訴權和法律訴訟結構失衡的問題。因此，由檢察機關提起公益訴訟是目前最為理性的選擇。

（三）行政機關不宜作為公益訴訟的主體

在我國,行政機關作為原告提起公益訴訟曾在個別立法中有所體現，如《海洋環境保護法》規定：行使海洋環境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。但是筆者認為行政機關不宜作為公益訴訟的主體，原因有以下幾個方面：一是公益訴訟權帶有司法權的屬性，這與行政機關行政權的屬性相背離；二是由行政機關提起公益訴訟，行政機關既是行政主體又是訴訟主體，集行政權與訴權于一身，有壓迫或威脅另一方當事人的嫌疑，會打破行政平衡掩蓋行政失誤，不能達到公益訴訟的目的。公益訴訟的造成,往往或至少有時與行政違法或行政懈怠相關聯。這種情況的客觀存在,一方面消解了行政機關提起訴訟的動力；另一方面,在其提起訴訟后,也會導致訴訟的中途流失。”

三、檢察公益訴訟制度的構建

（一）檢察公益訴訟應遵循的基本原則

1．公益訴訟正當性原則

設立公益訴訟救濟性原則的目的是對檢察機關提起公益訴訟的訴權范圍進行限定。因為并不是所有損害國家利益、社會利益的侵權行為都要由檢察機關提起公益訴訟，危害性較小的侵害國家利益和社會利益的行為還可以通過行政處罰行為進行解決，如果泛泛的將所有危害國家利益、社會利益的侵權行為都納入公益訴訟的范圍，勢必造成國家訴權的浪費和濫用。因此，檢察機關在提起公益訴訟前應進行必要的權衡，如果其他社會手段不能阻止該行為對國家利益、社會利益的損害，說明該種侵害已達到相當嚴重的程度，檢察機關就有必要對其提起公益訴訟，否則就會導致公權力對市場經濟和市民生活的過分介入，影響私權自治與國家干預的平衡，從而違背設立檢察公益訴權的初衷。

2．權利處分受限原則

檢察機關在提起公益訴訟的過程中，起訴權應受到某些必要性的限制，例如檢察機關不能隨意放棄訴權，不能與當事人和解等。因為檢察機關雖然是以自己的名義提起公益訴訟，但是公益訴訟的法律后果卻是由國家和社會來承擔，如果檢察機關在公益訴訟中可以隨意放棄訴權、與對方當事人進行和解，勢必造成國家訴權的弱化，影響公益訴訟的嚴肅性與權威性。另外，在公益訴訟中，對方當事人也不能向檢察機關提起反訴，因為反訴成立的一個必要性條件是反訴與本訴存在法律上或者事實上的牽連關系，而在公益訴訟中，檢察機關僅是國家的代表，與對方當事人不存在這種法律上或事實上的權利義務牽連關系，因此，在公益訴訟中被告方當事人的訴權也應受到一定程度的限制，其不能向檢察機關提起反訴。

3．訴訟地位平等原則

檢察機關提起公益訴訟，既具有當事人的地位，又具有法律監督者的地位。就其所具有的當事人的地位而言，檢察機關與被告方的訴訟地位應該是平等的，雙方享有同等的訴訟權利，履行對等的法律義務。如檢察機關應享有普通當事人具有的訴權，比如申請回避權、變更或撤銷訴訟請求權、庭審中的請求調解權等。

（二）檢察機關辦理公益訴訟案件的流程

1．立案

筆者認為檢察公益訴訟的立案應遵循以下兩個標準：首先是存在國家利益、社會利益等公共利益遭受損害的客觀事實；其次是對這一侵害事實沒有主體去起訴，其中包括沒有特定的主體起訴或者特定主體怠于起訴。從我國目前的司法實踐來看，下列案件可以納入檢查公益訴訟的立案范圍：（1）國有資產流失案件；（2）環境污染和環境破壞的公害案件；（3）侵害消費者權益的具有社會危害性的案件；（4）壟斷、限制競爭、不正當競爭的案件；（5）嚴重違背社會主義道德規范和公序良俗的案件；（6）其他損害國家利益和社會公共利益的案件。本條屬于兜底規定，是否受理由檢察機關審查掌握。 檢察機關立案時進行形式審查而不是實質審查，立案后后應制作立案決定書。

2．起訴

在提起檢察公益訴訟的過程中，筆者建議由檢察機關的公訴部門來行使公益訴訟的訴權，因為公訴部門有代表國家追究犯罪責任的經驗，無論是在案件審查環節還是在起訴環節，公訴部門都有較為完整的模式，這樣可以減少訴訟成本，提高檢察公益訴訟實現的可能性。在提起公益訴訟的過程中，經過審查，認為事實清楚、證據確鑿，符合起訴條件的，檢察機關公訴部門可以制作起訴書。正式起訴前，還應進行程序審查和實體審查。所謂程序審查，是指審查從立案到案件終結的程序是否符合法律規定，比如案件涉及的證據保全是否合法，查封、扣押財物的手續是否合法等。所謂實體審查，是指審查證據的標準是否達到證明的程度。在審查結束后制作起訴書時，應有明確的被告及具體事實和理由。一審判決后，檢察機關對審判結果不服的可以上訴，不能提請上級檢察機關抗訴。因為在公益訴訟中檢察機關既是當事人又是法律監督者，直接提起抗訴有造成裁判權不公之嫌，不利于司法獨立。

3．案件執行

公益訴訟案件裁判生效后應自動轉入執行程序，由第一審人民法院執行機構負責執行，人民檢察院有權對執行過程實施全程監督，對執行不力的有權提出糾正意見。在執行過程中，有關執行執行中止、執行和解、執行回轉、執行終止的規定，可以適用普通民事訴訟程序的規定，此時，人民法院應及時向人民檢察院通報執行情況以保證執行的嚴肅性，切實維護國家社會公共利益。人民法院在作出執行中止、執行和解、執行回轉、執行終結的決定之前， 應當征求原提起公訴的人民檢察院的意見。 人民檢察院不同意的， 不得作出該決定檢察公益訴訟的執行不得收取任何費用。

篇10

關鍵詞：依法治校，法制教育，人文關懷

 

（一）依法治校是社會主義市場經濟發展的需要

隨著社會主義市場經濟的發展和法制化進程不斷加快，人們的法治觀念也在不斷加深。論文格式。加入世界貿易組織，與世界的接軌程度越來越緊密，這使得年輕一代的思想思維模式受到國外思潮的影響越來越大，年輕人的思維也發生了根本性的變化。論文格式。社會主義法治社會進程步伐的加快，社會整體法制意識增強，學生家長和大學生本人法制意識維權意識也不斷提高，傳統意義上定向思維的大學生思維模式已經不再存在，學生管理工作面臨許多挑戰, 傳統的管理思、管理模式和管理方法已越來越不適應新時代、新形勢的要求, 不符當代大學生的現狀, 其中一些原來就存在的問題也更加凸現出來，樹立學生管理新理念, 依法加強高校學生管理。

（二）依法治校是建設和諧校園的重要保證

《高等教育法》、《普通高等學校學生管理規定》和《教育部辦公廳關于進一步做好高校學生住宿管理的通知》等法律法規，是我們辦好大學的法律依據，依法治校是貫徹黨的十六大精神，推進依法治國基本方略的必然要求，是教育事業深化改革、加快發展，推進教育法制建設的重要內容。實行依法治校，就是要全面貫徹黨和國家的教育方針，嚴格按照教育法律的原則與規定，開展教育教學活動，尊重師生人格，維護他們的合法權益，提高學校依法處理各種關系的能力。實行依法治校，就要不斷完善學校各項民主管理制度，實現學校管理與運行的制度化、規范化、程序化，依法保障各方的合法權益，形成教育行政部門依法行政，學校依法自主辦學、依法接受監督的格局。推進依法治校，有利于運用法律手段調整、規范和解決教育改革與發展中出現的新情況和新問題，化解矛盾，維護穩定，構建法制、文明、和諧的校園。

（三）依法治校是深化高校改革、實現對學生有效管理的內在要求

當前許多校擴大辦學規模, 建立大學城；通過合并實現學科優勢互補, 提升辦學實力, 并且斷探索教育管理改革新思路, 探索“校院二級管理”新模式。這些新并或擴大規模的高校在過渡期間和改革期間, 加強學生規章制度建設、依法加強生管理顯得尤為緊迫, 否則必然影響平穩過渡, 影響進一步深化改革。依照相關法律和規章制度依法治校，是學校自身改革和發展的需要。

改革開放以來教育領域還未完全建立起法制化、規范化、科學化的體制,和具體的學生工作相關的管理規定到去年才得以出臺新規，高校要對學生進行有效管理, 就必不可少地需要制定一系列校規校, 依法加強學生管理, 使管理工作有章可循。

三、新形勢下如何做到依法治校

隨著各級教育的發展與辦學自主權的擴大，教育管理越來越復雜，出現的許多新情況、新問題，都要依靠法律和教育規章制度來理順關系，規范行為，加強管理，只有這樣才能做到依法治校，建設和諧校園。

（一）完善學生管理法律法規，學校規章制度要與國家法規相一致

學校的規章制度體現一個學校的人文精神和校園文化。完善的規章制度是是確保硬件條件和諧有序進行的法寶和靈魂。

首先，學校的規章制度和校規校紀的制定必須在憲法和法律法規的范圍內制定，不能與上位法律相沖突，創新性的內容也必須不違背上位法律的基本精神。4其次，學生規章制度的修改和清理必須及時，對于內容不適當,或過時的規章制度,學校應與時俱進,及時予以修改或撤消、廢止。重點清理那些直接涉及教職工和學生權益的文件以及與上級部門法規不相一致的文件。校紀校規的清理，以保證其與國家法律、法規和規章的一致性。再次，學校在對已有文件清理的同時，還必須制定一整套嚴格規范的管理工作制度，讓“正當程序”滲透到學校管理的全過程，以保證學校各項行政管理工作長期按照依法治校的理念實施，這是法治管理的必然要求。最后，學校制定的規章制度和處理辦法必須公示，做到程序公開、公正，讓學生了解和掌握。并征求意見，反復修改。

（二）依法治校要尊重人權、以人為本，兼顧人文關懷

用尊重和保障人權的憲法精神更新高校的法治管理理念，以尊重和保障人權的憲法原則重新審視高校的管理工作、創新管理機制，是當前時代的要求。論文格式。尊重權利的一個重要要求就是慎用權力。這是判斷對學生處理合理性的一個重要尺度。學生所犯錯誤是否夠得上“勒令退學”或“開除學籍”這種剝奪受教育權性質的處分，必須以法治的精神來判斷。也就是說，對學生行為“錯誤”性質的價值判斷，并不能代替對其所犯“錯誤”程度的事實判斷。毫無疑問，學校依法享有對學生的管理和處分權利，它的確屬于學校合法的自由裁量行為。但是，正因為如此，它也就成為一項管理者必須根據公認的合理性原則來行使并接受監督和評判的權力。所謂合理性，說白了就是要合乎情理。在學校管理工作中的情與理，就是要兼顧學校的教育目的和保護學生的合法權利。探尋二者合理兼顧的制度“臨界點”以實現二者的平衡，是學校管理工作中的一項艱巨任務。學校不能不顧育人和管理的導向問題，但為此而實施的管理措施以及對學生有可能造成的不利影響，應被控制在一個盡可能合理的限度之內，即所采取的措施應與其正當目的之間存在邏輯上的關聯性———必然聯系，從公正的意義上具有必要性以及用社會通常觀念來理解具有適當性。高校學生的人性化管理是法治化管理理的“調節器”和“助推器”。5法治化管理是學生管理下作中一種有效手段。以學生為本，使學生的合法權益受到充分的尊重；在法治理性的寬容信任中，使學生的合法權益得到切實的保護，是校園和諧的基礎。也就是說，通過依法治校、建立法治秩序，才能真正實現校園的和諧。法治文明對管理工作者的要求是“認真地對待權利”。管理工作應充分體現尊重人權的理性精神。

（三）加強對大學生的法治教育，提高大學生法律素養

法律素養是大學生全面素質的重要內容之一，法制教育是培育大學生良好的法律品質、提高法律意識、增強法制觀念的有效途徑，關注大學生法制教育對依法治國的進程具有重要的現實意義。信息社會、知識經濟時代的到來以及國際社會思潮的影響，對高校人才培養提出了新的要求，法治社會要求高校的法制教育在主體、客體、內容以及方法上有所創新。當前，高校招生規模不斷擴大，學生類型增多，教育的形式不斷多樣化，以上種種新變化都對高校的法制教育提出了新要求。加強大學生法制課程教育，開展豐富多彩的課外法制教育實踐活動，鍛煉學生運用法律知識、分析實際問題的能力，提高大學生法律素養。

依法治校，是一個漫長的過程，不可急功近利，它不僅和社會的法制水平有關系還和社會的經濟發展水平、教育的發達程度都息息相關；加強依法治校，提高學生管理工作水平，使學生管理工作干部依法行使自己的行政管理權；賦予學生平等的民事權利，做到學生的合法權利受到法律保護，只有這樣學生工作才能得以健康發展，學校管理水平才能得以提高，享得更多的社會聲譽。

參考文獻：

1．《高校學生管理工作的法制化構建淺探》 楊 科 唐百峰《滄桑》 2006年第1期

2．《論高校學生法制化管理與人性化管理的關系》 張鳴鳳，李璞 《中國高等醫學教育》2006年第1期

3．《高校學生法制化管理探討》 李建軍 《重慶行政》2006.4

4．《父母地位說:美國高校與學生法律關系的主導理論》李 奇 洪成文 《比較教育研究》2004年第四期

5．《論我國普通高校與學生的法律關系》 翟新明 《陜西理工學院學報(社會科學版)》2005年2月第23卷第1期

6.《試論高等學校與學生的法律關系》 蔡國春 《高等教育研究》2002年9月第23卷第5期

7. 《我國高校與大學生法律關系研究述評》朱孟強《武漢理工大學學報》2007年第2期

[1] 董丙劍 （1981—） 男 山東菏澤人 碩士 西安石油大學繼續教育學院助教 訴訟法學方向

2 李世福（1957— ） 男 寧夏人 西安石油大學繼續教育學院高級工程師

3 《高校學生管理工作的法制化構建淺探》 楊 科 唐百峰 《滄桑》 2006年第1期

4 《高校學生法制化管理探討》 李建軍《重慶行政》 2006.4

5 《論高校學生法制化管理與人性化管理的關系》 張鳴鳳，李璞 《中國高等醫學教育》2006年第1期