摘要：法律規(guī)避是否有效，不能簡單地看所規(guī)避的是內(nèi)國法或外國法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，還要看所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證當(dāng)事人的正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)，當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，其規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情，其規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；效力

一般認(rèn)為，法律規(guī)避（evasionoflaw）是指當(dāng)事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。

傳統(tǒng)的觀點以當(dāng)事人所規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法為基點來判定規(guī)避行為是否有效。總的說來，這種傳統(tǒng)的觀點有三種：肯定規(guī)避外國法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無效。

盡管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認(rèn)為，這種觀點過于簡單，對實際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。

筆者認(rèn)為，因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個方面來分析其效力。

摘要：法律規(guī)避是否有效，不能簡單地看所規(guī)避的是內(nèi)國法或外國法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，還要看所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證當(dāng)事人的正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)，當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，其規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情，其規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；效力

一般認(rèn)為，法律規(guī)避（evasionoflaw）是指當(dāng)事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。

傳統(tǒng)的觀點以當(dāng)事人所規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法為基點來判定規(guī)避行為是否有效。總的說來，這種傳統(tǒng)的觀點有三種：肯定規(guī)避外國法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無效。

盡管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認(rèn)為，這種觀點過于簡單，對實際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。

筆者認(rèn)為，因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個方面來分析其效力。

摘要：法律規(guī)避是否有效，不能簡單地看所規(guī)避的是內(nèi)國法或外國法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，還要看所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證當(dāng)事人的正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)，當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，其規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情，其規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；效力

一般認(rèn)為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。

傳統(tǒng)的觀點以當(dāng)事人所規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法為基點來判定規(guī)避行為是否有效。總的說來，這種傳統(tǒng)的觀點有三種：肯定規(guī)避外國法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無效。

盡管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認(rèn)為，這種觀點過于簡單，對實際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。

筆者認(rèn)為，因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個方面來分析其效力。

摘要：在國際私法領(lǐng)域，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴(yán)重沖突著各國法律的威嚴(yán)。因此，研究法律規(guī)避問題的構(gòu)成要件和效力問題，從而促進(jìn)國際民商事交往的正常發(fā)展也顯得更具有理論價值和實踐意義。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；法律規(guī)避的構(gòu)成要件；法律規(guī)避的效力

法律規(guī)避又稱法律欺詐，是指在涉外民商事領(lǐng)域，當(dāng)事人有意識地變更法院地國沖突規(guī)范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應(yīng)適用的強(qiáng)制性和禁止性實體規(guī)范或程序規(guī)范的一種規(guī)范層面的選法行為或逃法行為。

一、法律規(guī)避的構(gòu)成要件及特性

在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：(1)當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；(2)被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；(3)法律規(guī)避是通過故意制造一個聯(lián)結(jié)點的手段實現(xiàn)的。而“四要素說”認(rèn)為：(1)從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意；(2)從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定；(3)從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的；(4)從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個要件：(1)法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；(2)當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機(jī)；(3)被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實體法，并且必須是這個法律中的強(qiáng)制性規(guī)則；(4)法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范聯(lián)結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的；(5)法律規(guī)避必須是既遂的；(6)受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。

關(guān)于法律規(guī)避在國際私法上的性質(zhì)，目前學(xué)界認(rèn)為主要分為傳統(tǒng)觀點和新觀點。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為法律規(guī)避是欺詐行為、逃法行為、違法行為。這種新觀點是對傳統(tǒng)觀點提出的挑戰(zhàn)，目前有相當(dāng)一部分學(xué)者支持這種觀點。此種觀點認(rèn)為法律規(guī)避是一種非欺詐行為、合法性行為、擇法行為。

一、法律規(guī)避的構(gòu)成要件及性持

在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：(1)當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；(2)被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；(3)法律規(guī)避是通過故意制造一個聯(lián)結(jié)點的手段實現(xiàn)的。而“四要素說”認(rèn)為：(1)從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意；(2)從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定；(3)從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的；(4)從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個要件：(1)法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；(2)當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機(jī)；(3)被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實體法，并且必須是這個法律中的強(qiáng)制性規(guī)則；(4)法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范聯(lián)結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的；(5)法律規(guī)避必須是既遂的；(6)受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。

關(guān)于法律規(guī)避在國際私法上的性質(zhì)，目前學(xué)界認(rèn)為主要分為傳統(tǒng)觀點和新觀點。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為法律規(guī)避是欺詐行為、逃法行為、違法行為。這種新觀點是對傳統(tǒng)觀點提出的挑戰(zhàn)，目前有相當(dāng)一部分學(xué)者支持這種觀點。此種觀點認(rèn)為法律規(guī)避是一種非欺詐行為、合法性行為、擇法行為。

二、法律規(guī)避的效力

法律規(guī)避是否有效，不能簡單地看所規(guī)避的是內(nèi)國法或外國法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，還要看所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證當(dāng)事人的正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)，當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，其規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情，其規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步。

從總體上看，大陸法系國家普遍認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺騙行為，根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，就應(yīng)當(dāng)排除當(dāng)事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。所謂“欺詐使一切歸于無效”就是法律規(guī)避行為應(yīng)被否定其效力的理論根據(jù)。法國學(xué)者巴迪福認(rèn)為，規(guī)避法律的行為損害了沖突規(guī)范及其指定的準(zhǔn)據(jù)法的威信，本質(zhì)上是一種欺詐行為，只要不存在其他相反的解釋，就不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其法律效力。此外，法國等大陸法系國家的司法實踐也嚴(yán)格遵循規(guī)避法律無效的規(guī)定。英美法系的國家的一些學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人；如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。因而在英美法系國家，法院一般不承認(rèn)法律規(guī)避問題。因為英美法院如果不讓內(nèi)國法為當(dāng)事人所規(guī)避，它們可以通過其他方法，如對沖突規(guī)范作出某種解釋，以排除外國法的適用，從而達(dá)到同一目的。

摘要：在國際私法領(lǐng)域，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴(yán)重沖突著各國法律的威嚴(yán)。因此，研究法律規(guī)避問題的構(gòu)成要件和效力問題，從而促進(jìn)國際民商事交往的正常發(fā)展也顯得更具有理論價值和實踐意義。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；法律規(guī)避的構(gòu)成要件；法律規(guī)避的效力

法律規(guī)避又稱法律欺詐，是指在涉外民商事領(lǐng)域，當(dāng)事人有意識地變更法院地國沖突規(guī)范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應(yīng)適用的強(qiáng)制性和禁止性實體規(guī)范或程序規(guī)范的一種規(guī)范層面的選法行為或逃法行為。

一、法律規(guī)避的構(gòu)成要件及性質(zhì)

在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：(1)當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；(2)被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；(3)法律規(guī)避是通過故意制造一個聯(lián)結(jié)點的手段實現(xiàn)的。而“四要素說”認(rèn)為：(1)從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意；(2)從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定；(3)從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的；(4)從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個要件：(1)法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；(2)當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機(jī)；(3)被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實體法，并且必須是這個法律中的強(qiáng)制性規(guī)則；(4)法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范聯(lián)結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的；(5)法律規(guī)避必須是既遂的；(6)受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。

關(guān)于法律規(guī)避在國際私法上的性質(zhì)，目前學(xué)界認(rèn)為主要分為傳統(tǒng)觀點和新觀點。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為法律規(guī)避是欺詐行為、逃法行為、違法行為。這種新觀點是對傳統(tǒng)觀點提出的挑戰(zhàn)，目前有相當(dāng)一部分學(xué)者支持這種觀點。此種觀點認(rèn)為法律規(guī)避是一種非欺詐行為、合法性行為、擇法行為。

一、法律規(guī)避歷史淵源

法律規(guī)避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。該案事實如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時人，因與王子結(jié)婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達(dá)到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結(jié)婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結(jié)婚。鮑富萊蒙王子在法國提起訴訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認(rèn)為，該離婚判決是借法律規(guī)避而取得的，應(yīng)否定其效力，再婚當(dāng)然也無效。其后，國際私法學(xué)界開始對其廣泛關(guān)注和深入研究。

二、法律規(guī)避概念

國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達(dá)到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。

在現(xiàn)實生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當(dāng)事人為了規(guī)避一國不準(zhǔn)離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費(fèi)用，到一個手續(xù)簡單且花費(fèi)較小的國家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國法律規(guī)定不準(zhǔn)買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負(fù)而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動；在國際海上運(yùn)輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費(fèi)用和嚴(yán)格的船舶監(jiān)管，專門到那些費(fèi)用很低，而且監(jiān)管不嚴(yán)的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點的事實狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實踐多不對此進(jìn)行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴(yán)。

三、法律規(guī)避構(gòu)成要件

一、法律規(guī)避歷史淵源

法律規(guī)避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。該案事實如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時人，因與王子結(jié)婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達(dá)到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結(jié)婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結(jié)婚。鮑富萊蒙王子在法國提起訴訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認(rèn)為，該離婚判決是借法律規(guī)避而取得的，應(yīng)否定其效力，再婚當(dāng)然也無效。其后，國際私法學(xué)界開始對其廣泛關(guān)注和深入研究。

二、法律規(guī)避概念

國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達(dá)到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。

在現(xiàn)實生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當(dāng)事人為了規(guī)避一國不準(zhǔn)離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費(fèi)用，到一個手續(xù)簡單且花費(fèi)較小的國家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國法律規(guī)定不準(zhǔn)買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負(fù)而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動；在國際海上運(yùn)輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費(fèi)用和嚴(yán)格的船舶監(jiān)管，專門到那些費(fèi)用很低，而且監(jiān)管不嚴(yán)的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點的事實狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實踐多不對此進(jìn)行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴(yán)。

三、法律規(guī)避構(gòu)成要件

內(nèi)容摘要：法律規(guī)避作為國際私法中的一個獨(dú)特法律問題，與一般當(dāng)事人規(guī)避法律的行為有著顯著的區(qū)別，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴(yán)重沖突著各國法律的威嚴(yán)。因此，研究法律規(guī)避問題的構(gòu)成要件和效力問題，從而促進(jìn)國際民商事交往的正常發(fā)展也顯得更具有理論價值和實踐意義。

Abstract:Evasionofthelawtakesintheprivateinternationallawauniquelegalmatter，dodgeslegalwiththecommonlitigantthebehaviortohavetheremarkabledifference.Theevasionofthelawphenomenonusuallyoccursthatseriouslyconflictsthevariouscountries''''lawdignity.Therefore,weshouldresearchevasionofthelawquestionconstitutionimportantdocumentandpotencyquestion.Thusthepromotesoftheinternationalpeopletradingcontactnormaldevelopmenthavethetheoryvaluenessandthepracticesignificance.

關(guān)鍵字：法律規(guī)避法律規(guī)避的認(rèn)定法律規(guī)避的效力

Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw

法律規(guī)避的構(gòu)成要件

法律規(guī)避是指在涉外民商事領(lǐng)域，當(dāng)事人有意識地變更法院地國沖突規(guī)范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應(yīng)適用的強(qiáng)制性和禁止性實體規(guī)范或程序規(guī)范，的一種規(guī)范層面的選法行為或逃法行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學(xué)者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領(lǐng)域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個領(lǐng)域，諸如公司法、運(yùn)輸法、保險法等。

摘要:國際私法中的法律規(guī)避是指涉外法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實現(xiàn)自身利益而制造或改變某種連接點的行為，規(guī)避對自己不利的法律，使有利于自己的法律的得以適用。隨著中國改革開放的不斷深入，中外交流也變得異常頻繁，法律規(guī)避問題逐漸變成一個重要問題，但在理論界對法律規(guī)避一直存在很多分歧。本文主要從法律規(guī)避的定義、效力等方面出發(fā)，展開對法律規(guī)避制度的討論。

關(guān)鍵詞:法律規(guī)避制度;法律規(guī)避的定義;法律規(guī)避的效力分析

一、法律規(guī)避的含義及符合條件

(一)法律規(guī)避的含義。現(xiàn)在普遍認(rèn)為，法律規(guī)避又稱法律欺詐，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了利用某一準(zhǔn)據(jù)法，故意制造或改變連接點，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。［1］但筆者以為“法律欺詐”和“法律規(guī)避”是兩個性質(zhì)完全不同的事情，規(guī)避法律的行為并不等于欺詐的行為。法律規(guī)避僅指當(dāng)事人為了適用自己希望適用的準(zhǔn)據(jù)法，故意改變或制造連接點，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的行為。首先我們要明確“法律欺詐”的含義。《民法通則》解釋規(guī)定:民事欺詐行為是指在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的過程中，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方做出錯誤的表示的行為。綜上所述，“欺詐”就是指故意欺騙他人，并誘使對方做出錯誤意思表示的行為。［2］因此，“法律欺詐”應(yīng)滿足以下兩個條件:客觀上要有欺詐行為，主觀上，要有希望他人基于錯誤認(rèn)識而做一定行為的心理狀態(tài)。在法律規(guī)避中當(dāng)事人在客觀方面只實施了改變連接點并主張適用新的準(zhǔn)據(jù)法的行為，主觀狀態(tài)為希望改變適用的準(zhǔn)據(jù)法，并無欺詐的故意。因此，法律規(guī)避行為并不等于法律欺詐，筆者認(rèn)為目前對法律規(guī)避的定義合理性還有待商榷。(二)法律規(guī)避與公序良俗原則的關(guān)系。在司法實踐中，常常會出現(xiàn)一種錯覺，法律規(guī)避制度和公序良俗原則的適用范圍和適用情形往往是相同的，因此有人主張法律規(guī)避制度不是一個獨(dú)立的問題，附屬于公序良俗原則的范疇，公序良俗原則可以完全取代法律規(guī)避制度。但筆者認(rèn)為規(guī)避制度和公序良俗原則是兩個不同的制度，兩者的適用范圍和性質(zhì)都不同:前者的適用范圍為法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，法官沒有自由裁量權(quán)，調(diào)整對象更多的屬于法律范疇;后者的適用對象為違反社會公共利益和公共秩序的行為，法官具有一定自由裁量權(quán)，調(diào)整對象更多的屬于道德范疇。兩者是交叉關(guān)系，僅有部分重合，也可以把兩者的關(guān)系看作法律與道德之間的關(guān)系。違反公序良俗原則的行為，不一定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，此時可以用公序良俗原則來否定當(dāng)事人的行為，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益;相反，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，不一定違反公序良俗原則，此時就可用法律規(guī)避制度否定當(dāng)事人的行為，保護(hù)社會公共秩序。因此可知，法律規(guī)避制度是一個獨(dú)立的問題，其與公序良俗原則相輔相成，共同維護(hù)我國法律的權(quán)威和當(dāng)事人合法權(quán)益，兩者對我國法制統(tǒng)一和法律的穩(wěn)定性都有重大作用，缺一不可。(三)法律規(guī)避的符合條件。對于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，理論界有多種說法，但比較出名的是三要素、四要素和六要素。我國理論界以四要素為通說，筆者也比較贊成四要素的觀點。根據(jù)四要素，法律規(guī)避應(yīng)滿足以下四個條件:首先當(dāng)事人要有逃避某種法律適用的心理狀態(tài);其次，本應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法為內(nèi)國法的強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定;然后，當(dāng)事人是以改變或者制造某種新的連接點的方式來達(dá)規(guī)避法律的目的;最后，當(dāng)事人成功規(guī)避了法律，要有結(jié)果。

二、目前關(guān)于法律規(guī)避效力主要以下三種有觀點

［4］(一)無效說。一部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避屬于法律欺詐行為，根據(jù)古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”，他們認(rèn)為“法律是嚴(yán)肅的、神圣的，任何人都不能以欺詐或取巧的方法來解釋法律、應(yīng)用法律”。因此還是應(yīng)該適用原本應(yīng)適用的法律。目前許多國家出于對正義的追求和對本國法律尊嚴(yán)的維護(hù)，大多禁止或限制法律規(guī)避行為。但是對如何限制或禁止法律規(guī)避行為，這些國家又產(chǎn)生了分歧，由此派生出兩種觀點:1．規(guī)定禁止規(guī)避本國的強(qiáng)行法。如中國《涉外民事法律關(guān)系適用法》的司法解釋就采用這種觀點，明確指出“當(dāng)事人故意制造連接涉外民事關(guān)系的連接點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力。”，因為這種觀點在尊重當(dāng)事人的自由與維護(hù)法律權(quán)威之間找到了一種平衡，所以許多國家都采用這種觀點。2．第二種觀點擴(kuò)大了禁止規(guī)避的對象，把外國強(qiáng)行法也納入了禁止規(guī)避的范圍內(nèi)。第二種觀點追求法樸素的法律平等原則，認(rèn)為所有主權(quán)國家的法律應(yīng)該平等的受到保護(hù)，平等的得到適用，因此把外國法也列入了保護(hù)范圍。但在司法實踐中，因為一國的司法資源有限，所以很少有國家采用這種觀點。(二)有效說。從根源上講，法律規(guī)避是因為法律適用沖突而產(chǎn)生的，法律適用沖突是指相互沖突且存在多個不同的且都應(yīng)該被私人遵守的不同法律而導(dǎo)致個人在遵守法律方面面臨沖突。［5］一些英美法系學(xué)者認(rèn)為，出于對意思自治原則的尊重，沖突規(guī)范本就是用于找到準(zhǔn)據(jù)法的工具，適用何種沖突規(guī)范并不屬于命令性規(guī)定，當(dāng)事人是有選擇余地的，因此當(dāng)事人出于一定動機(jī)通過改變沖突規(guī)范而適用其它準(zhǔn)據(jù)法的行為，本就是合法的行為，法律不應(yīng)該強(qiáng)行把它評價為不合法的行為。例如德國著名的兩位法學(xué)家薩維尼和華赫特就持這種觀點［6］，他們說過:“當(dāng)事人改變連結(jié)點的行為本身是各國國際私法所允許的。由于沖突規(guī)范自身的結(jié)構(gòu)以及其援引法律的功能導(dǎo)致連結(jié)點的變化必然造成法律適用本身的變化，其責(zé)任并不能由當(dāng)事人承擔(dān)，當(dāng)事人對某些連結(jié)點的變動，并不違背沖突規(guī)范的原意，其最終適用的法律依舊是該國沖突規(guī)范援引的結(jié)果。”［7］