摘要：新商標法的實施，對加強商標管理發揮了巨大作用，但其立法的缺漏和理論上的爭議依然存在，表現在商標權與商標專用權的概念界定、商標侵權的歸責原則、以及商標淡化等方面。商標權與商標專用權的含義不同，但在立法中卻是作為同義語來使用的，其侵權行為的歸則原則是一個突破于傳統民法理論的混合原則；另外，在侵權界定時應將淡化侵權行為明確于立法當中，以做到司法統一。

關鍵詞：商標；歸責原則；淡化理論

新商標法自2001年l2月1日施行以來，對加強商標管理，充分保護商標注冊人的合理權利，有效制止侵權行為，發揮了巨大作用，但隨著經濟的發展和實踐的不斷深入，商標立法中的缺漏也漸漸凸現出來，筆者在認真學習商標法的同時，遇到了一些理論與現實的問題，有必要提出來，以期拋磚引玉。

一、商標權與商標專用權的概念界定

關于商標權與商標專用權的界定，多數學者是把兩者作為同義語來使用的，但有學者認為兩者其實是不同的。商標專用權是商標注冊人專有使用其注冊商標并排斥他人使用相同或近似商標的權利。它與商標權既有緊密聯系，又有不同的內涵、外延，二者不可相提并論。商標專用權未能揭示出商標權作為無形財產所有權的精髓，也無法涵蓋注冊商標所有人享有的權利”。這種觀點認為商標權是一個集合概念，內容是指注冊商標所有人對其商標所擁有的權利的范圍，它包括專有使用權、禁止權、轉讓權、許可使用權、續展權等。筆者認為，單從字面理解，商標權不同于商標專用權。但從我國商標立法的本意來看，其所使用的商標專用權一詞其實是指通常意義上的商標權。因為其所稱的保護商標專用權，并非狹義的商標專用，而是涵蓋了許可使用、商標轉讓等多種權項內容的規定。保護注冊商標的專用權，也就等于禁止他人擅自使用其注冊商標，這就是商標所有人所擁有的禁止權。其他諸如轉讓權、許可使用權、續展權之類均是由此而產生的。所以，在商標法的學習中，對注冊商標專用權的理解應作廣義理解，不可形而上學，斷章取義。這即是多數學者將商標權與商標專用權視為同義語的根源所在。

二、商標侵權的歸責原則

一、商標轉讓概述

商標權利的取得有兩種途徑，一種是原始取得，另一種是繼受取得。

轉讓注冊商標應當履行法律規定的手續，而且必須經過商標局核準公告后，轉讓行為才能生效。轉讓注冊商標而不向商標局辦理有關手續的，屬于自行轉讓注冊商標的行為。依據《商標法》第四十四條第公務員之家版權所有（三）項和《商標法實施條例》第三十九條的規定，將由工商行政管理部門責令限期改正；拒不改正的，報請商標局撤銷其注冊商標。

轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協議，并共同向商標局提出申請。受讓人應當保證使用注冊商標的商品質量。

轉讓注冊商標經核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。

轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當向商標局提交轉讓注冊商標申請書。轉讓注冊商標申請手續由受讓人辦理。商標局核準轉讓注冊商標申請后，發給受讓人相應證明，并予以公告。

摘要：隨著我國社會經濟的迅猛發展，侵犯商標權的行為方式日益翻新，侵權成本日益降低傳統直接侵權理論或是共同侵權理論已難以全面保護商標權人的利益。間接侵權，特別是商標間接侵權理論順應時代的需要，以更有效地保護商標權人的利益為落腳點，充分體現了其自身存在的必要性和實際價值

關鍵詞：間接侵權商標商標權

商標制度建立初期，受經濟條件和技術條件限制，對商標權人的保護重點在于防止那些具備一定財力的經濟實體在事實上作出嚴重損害商標人利益的侵權行為，從而創建了商標直接侵權制度。隨著科學技術的不斷發展，特別是網絡時代的來臨，侵犯商標權的方式不斷翻新。侵權成本大大降低，侵權方法日益簡單，傳統直接侵權理論已經不能有效保護商標權人的利益。在此背景下，商標間接侵權理論便真正體現其存在的價值。

一、間接侵權的定義及分類

(一)商標間接侵權的定義

“商標直接侵權”可概述為未經商標人許可，也缺乏“合理使用”等法定免責理由而在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標，導致消費者對商品來源產生混淆的行為。

略論如何認定商標侵權行為

商標是區分商品或服務來源的商業標識。隨著經濟的進一步發展，市場競爭進一步加劇，加之地方保護、對侵權獲利的瘋狂追逐等因素，商標侵權行為不時發生。但商標權被人為劃定成“禁”（禁用權）與“行”（專用權）的不一致。在“行”的方面，權利的效力僅及于核準注冊的商標和核定使用的商品或服務（商標法第五十一條），但在“禁”的方面，商標權人有權禁止他人未經許可在類似的商品或服務上使用近似的商標（商標法第五十二條第（一）項）。這樣就造成了商標權侵權行為認定的任務十分復雜和艱巨。有鑒于此，本文作者擬對商標侵權行為的相關內容進行一番探討，以有助于今后的工作。

一、商標侵權行為的種類

《中華人民共和國商標法》第五十二條，規定了五種侵犯注冊商標專用權：

1、未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。該條又可分成四種商標侵權的形式：a、被控侵權的商標與注冊商標相同，被控侵權商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品也屬于同一種類。b、被控侵權的商標與注冊商標相同，被控侵權商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品類似。c、被控侵權的商標與注冊商標近似，被控侵權商標所使用的商標與該注冊商標所核定使用的商品屬于同一種類。d、被控侵權的商標與注冊商標近似，被控侵權商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品相類似。

2、銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；

摘要：過錯責任原則的實質是主觀歸責，無過錯責任則是一種客觀責任或危險責任，英美法稱之為嚴格責任。在商標侵權領域適用無過錯責任原則有助于推進社會公平、提升效率。在我國今后的商標侵權立法中，應該堅持無過錯責任歸責原則的立法理念及方向。

關鍵詞：商標侵權歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率

商標侵權的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權的司法實踐中出現了許多的問題。本文擬以經濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權立法的歷史和現狀進行評價。

一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇

(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義

通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態，它有故意和過失兩種表現形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質是主觀歸責，要求在確定侵權行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規定商標侵權以故意或過失為要件的則在認定行為侵權時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態的一種非難，即行為人只有在有證據證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。

摘要：完善商標侵權損害賠償制度是學界一直探討的問題，本文針對我國目前商標法存在的不足，試圖從完善商標侵權損害賠償的計算方法，區分故意侵權與過失侵權．綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償，并引入精神損害賠償制度四方面來完善我國的商標侵權損害賠償制度。

關鍵詞：商標侵權損害賠償制度完善

一、完善商標侵權損害賠償的計算方法

我國現行商標法在計算商標侵權的損害賠償數額的問題上有三大標準：一是按照權利人因被侵權受到的損害確定，二是按照侵權人侵權所獲得的利益確定，三是按照法定賠償數額確定。三大標準看似完善，然存在如下缺點：(1)沒有規定“損害”的范圍和每項損失的計算方法；(2)舉證責任倒置給權利人增加了難度，不利于追究侵權人的責任；(3)法定賠償的數額只規定了上限未規定下限，且上限數額較低，不利于對馳名商標的保護。針對以上不足，筆者試提出以下建議：一是在確定賠償范圍時，不僅要考慮到權利人有形財產的損失，而且要考慮到權利人無形財產的損失，還要考慮到權利人間接財產損失；二是在確定侵權人在侵權期間所獲得利益的數額時，應規定侵權人有提供侵權期間全部財務檔案、生產流程檔案等義務；若侵權人不能舉證，則應承擔舉證不能的責任。三是在確定法定賠償數額時，應設定不同類型的商標的最低及最高賠償額。

二、區分故意侵權與過失侵權

我國商標法雖在第五十六條第三款規定了過失侵權，但是從整個商標法來看，其并未對故意侵權與過失侵權作出詳細的區分。因此，筆者認為，商標法應將故意侵權與過失侵權加以區分，并對不同情況下的侵權損害賠償予以分別規定。其理由如下：1．現實的局限。在經濟生活中，存在著大量的注冊商標，由于種種原因，這些注冊商標不可能為社會公眾都知曉，這既給侵權行為人提供了可乘之機，又給如何確定在發生商標侵權后，判定侵權行為人承擔損害賠償責任增加了難度。如前所述，大量注冊商標的存在，使侵權行為人并不一定就會知曉自己使用在產品或服務上的商標是別人已經申請注冊的商標。同時，由于商標權具有無形性等特征，商標權的權利范圍極易被人有意或無意的闖入，商標侵權行為極易發生。因此，對故意侵權或過失侵權的損害賠償分別予以規定，更能體現公平、公正原則。2．審判的需要。對故意侵權和過失侵權進行明確的區分，有利于權利人選擇合理的賠償方法，在訴訟中準確提出賠償金額；同時也有利于法官準確、及時判案，避免訴訟資源的浪費，并且可以為知識產權犯罪的認定提供方便。

英國是最早創立有關商標侵權犯罪行為刑法的國家，該部法律法規創始于1938年。近一百年的發展和逐步完善，目前，部分發達國家都已經建立健全較為完善的商標侵權犯罪行為的刑法規制體系，令人稱贊的是，部分國家內部非注冊商標侵權犯罪行為也相應的受到法律的嚴懲。我國目前基于1997年的《刑法》基礎上又不斷更新和完善，最終形成了以懲治印制、銷售假冒注冊商標為主的法律體系。

一、什么是注冊商標侵權犯罪行為

注冊商標侵權犯罪的行為，指的是由于違反法律法規的規定，侵犯他人或者銷售假冒商標，而造成侵害商標注冊人的合法權益，造成嚴重的后果，應該受到相應的處罰。

二、注冊商標侵權犯罪行為的表現形式

（一）利益驅使，侵犯他人合法權益商標作為經濟資源的一部分，也是個人的無形資產的表現形式，尤其是品牌和著名企業的商標，其價值要遠遠大于銷售量。一個品牌的創立往往要花費人一生的心血進行投資和潛心研究。當品牌流通與市場以后，受到顧客的好評和物質上的回報。某些人員由于利益的驅使，看到商品銷售如此走好，于是非法注冊他人商品的商標，以此減免了創建名牌產品過程中的費用和精力，然后銷售自己所制造的低劣產品，從而得到巨額的利潤。這是不法人員謀取利益的表現形式之一。

（二）侵犯注冊商標行為的多樣性

論文關鍵詞：電子商務商標侵權行為

論文摘要：網絡技術和電子商務的飛速發展在豐富了商務活動的運行模式的同時，也不可避免地帶來一系列新的法律問題，而其中又以知識產權領域的侵權行為最為突出。本文從電子商務發展的商標權制度的影響出發，重點論述了電子商務中商標侵權行為的表現形式，并分析了其歸責原則、構成要件和法律責任。

網絡技術和電子商務的發展為商標增添了更為豐富的內涵，但與此同時，網上商標侵權也愈演愈烈，商標侵權手段花樣翻新。電子商務的突飛猛進使網上爭奪顧客注意力的競賽迅速白熱化——已經有人將這場戰爭稱為“眼球大戰”，誰能夠鎖定客戶的注意，誰就可以在網絡時代生存。而在網絡空間利用他人商標，尤其是知名商標來招徠注意力，顯然是一條快捷之道，這種利用他人商標提高自身知名度，牟取非法利益的行為顯然構成了對商標權人合法利益的侵害。

一、網絡技術對商標權制度的影響

網絡技術給傳統社會帶來的最大影響是信息的及時交換和充分傳播，對以地域性、時間性、專有性為根本特征的商標權制度也產生了根本性的影響。

(一)商標權的地域性趨于淡薄

摘要:當前我國現行知識產權法和別的部門法相似，都存在一些不足的地方。而新的商標侵權形式則和法律適用性之間存在一定的問題，比如傳統商標法在網絡化的今天就出現了新問題，使得法律無法有效的解決所帶來的問題。本研究將傳統商標法作為研究對象，以商標立法作為理論的基礎，對搜索引擎商標侵權所出現的問題進行了論述。

關鍵詞:搜索引擎;商標侵權;商標侵權認定;責任分配

在當前的商標法當中尚無任何的關于網絡環境中所出現的侵權問題的解決辦法，故就導致了法院在進行該類案件處理的時候無法利用傳統法律進行判決，最終導致很多相似案件卻出現了不同判決結果的現象，同時在適用法律中也因對相應條文在理解層面上有所不通過給出的法律解釋也不同。

1在搜索引擎商標侵權案件中存在的法律問題

第一個問題是對其侵權行為的認定，，在大眾撤訴百度的案件當中，案件雙反進行爭議的焦點是百度作為被告是不是應該將“大眾”當成標識關鍵詞而銷售給第三方的行為是否是未經過許可而獲得相應權利的商標，在該過程中被告的行為是不是會構成商標侵權的行為進行認定。當將其判定為商標侵權的時候那些提供服務的網絡商行為是不是屬于商標性的使用，會不會造成侵權，屬于哪類的親群，對商標侵權及使用之間是否存在關聯性需要深入的探討。第二個問題是搜索引擎商標侵權過程當中存在的責任分配問題。在該類型的侵權案件中責任主體涉及到服務商、廣告客戶，而服務商實際上并未直接的去選擇關鍵詞，故應該最其是不是參與該侵權行為的責任進行認定，例如該過程是不是會對侵權起到幫助作用。

2商標侵權行為當中存在的關鍵要素認定

摘要：由于外觀設計專利和商標具有不同的保護目的，所以外觀設計專利侵權判定與商標侵權判定的判定基準不同。由于判定基準不同，所以在適用整體觀察、要部觀察等侵權判定原則以及其他具體判定方法上，外觀設計專利和商標侵權判定也存在明顯差異。

關鍵詞：外觀設計專利商標侵權判定

1前言

我國的專利法規定，專利分為發明、實用新型、外觀設計三種。與發明、實用新型不同，外觀設計專利保護的方案不涉及技術內容，外觀設計專利保護的是產品的形狀、圖案、色彩或者其組合，例如汽車的特有造型、電視機的特有外觀、產品包裝袋都有可能構成外觀設計專利。商標保護的是任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色等要素的組合。

由此可以看出，雖然外觀設計專利和商標都是對設計的保護，但商標保護的是一種產品標識，而外觀設計專利保護的是產品本身。知識產權糾紛中，有大量的案件是外觀設計專利侵權案件和商標侵權案件，相應地在司法實踐中就會涉及到侵權判定問題。外觀設計專利和商標侵權判定具有一些共性的原則，但在對二者進行侵權判定時又存在著明顯的差異，本文所要探討的就是外觀設計專利與商標侵權判定的區別。

2外觀設計專利與商標侵權判定的區別