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摘要：新商標法的實施，對加強商標管理發揮了巨大作用，但其立法的缺漏和理論上的爭議依然存在，表現在商標權與商標專用權的概念界定、商標侵權的歸責原則、以及商標淡化等方面。商標權與商標專用權的含義不同，但在立法中卻是作為同義語來使用的，其侵權行為的歸則原則是一個突破于傳統民法理論的混合原則；另外，在侵權界定時應將淡化侵權行為明確于立法當中，以做到司法統一。

關鍵詞：商標；歸責原則；淡化理論

新商標法自2001年l2月1日施行以來，對加強商標管理，充分保護商標注冊人的合理權利，有效制止侵權行為，發揮了巨大作用，但隨著經濟的發展和實踐的不斷深入，商標立法中的缺漏也漸漸凸現出來，筆者在認真學習商標法的同時，遇到了一些理論與現實的問題，有必要提出來，以期拋磚引玉。

一、商標權與商標專用權的概念界定

關于商標權與商標專用權的界定，多數學者是把兩者作為同義語來使用的，但有學者認為兩者其實是不同的。商標專用權是商標注冊人專有使用其注冊商標并排斥他人使用相同或近似商標的權利。它與商標權既有緊密聯系，又有不同的內涵、外延，二者不可相提并論。商標專用權未能揭示出商標權作為無形財產所有權的精髓，也無法涵蓋注冊商標所有人享有的權利”。這種觀點認為商標權是一個集合概念，內容是指注冊商標所有人對其商標所擁有的權利的范圍，它包括專有使用權、禁止權、轉讓權、許可使用權、續展權等。筆者認為，單從字面理解，商標權不同于商標專用權。但從我國商標立法的本意來看，其所使用的商標專用權一詞其實是指通常意義上的商標權。因為其所稱的保護商標專用權，并非狹義的商標專用，而是涵蓋了許可使用、商標轉讓等多種權項內容的規定。保護注冊商標的專用權，也就等于禁止他人擅自使用其注冊商標，這就是商標所有人所擁有的禁止權。其他諸如轉讓權、許可使用權、續展權之類均是由此而產生的。所以，在商標法的學習中，對注冊商標專用權的理解應作廣義理解，不可形而上學，斷章取義。這即是多數學者將商標權與商標專用權視為同義語的根源所在。

二、商標侵權的歸責原則

關于商標侵權的歸責原則問題，我國學術界一直存在較大分歧。一種觀點認為，侵犯商標權的行為是一般民事行為，應適用過錯責任原則；另一種觀點認為，侵害商標權不以行為人的過錯為構成要件，適用無過錯原則。要分析歸責原則，首先要明確何謂歸責。楊立新教授在《侵權法論》一書中指出：“歸責與責任不同，從一般意義上說，歸責是一個過程，而責任則是歸責的結果。如果將侵權行為的損害事實作為起點，將責任作為終點，那么，歸責就是連接這兩個點的過程。”并進一步指出，“歸則原則是確定侵權行為人侵權損害賠償責任的一般準則，是在損害事實已經發生的情況下，為確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則”。對于商標侵權來說，我國立法并無明確規定適用何種歸責原則，而是用列舉了幾種侵權行為的方式，并將行為人的過錯作為承擔侵權責任的前提，但在認定侵權行為是否成立時，卻不考慮行為人是否有過錯，這就將認定侵權與承擔侵權責任割裂開來，從理論上似乎難以自圓其說但在實踐中卻行之有效，因為行為人一旦被認定侵權行為成立，必須要停止其侵權行為且要承擔侵權責任，但如果行為人是善意的，可免除賠償責任，但其他責任還是要承擔的，比如要停止銷售等。基于此，筆者以為，我國商標法的歸則原則并非簡單地適用普通民法理論中的某一歸責原則。無論是過錯原則，還是過錯推定原則或無過錯原則，其認定侵權成立和承擔侵權責任是一個渾然一體的過程，即歸則原則也就是賠償的原則。從我國商標立法的規定來看，其歸則原則比較接近于過錯推定原則，因過錯推定原則是從損害事實的本身推定加害人有過錯，并據此確定過錯行為人賠償責任的歸則原則。其證據承擔原則是舉證責任倒置，即從損害事實的客觀的要件以及它與違法行為之間的因果關系中推定行為人主觀上有過錯。如果行為人認為自己在主觀上沒有過錯，則須自己舉證，證明自己無過錯；證明成立者，過錯推定，否認行為人的侵權責任；證明不是或者不能證明者。則推定過錯成立，行為人應當承擔侵權民事責任。從56條第3款善意銷售行為的免責看，與該條歸責原則基本相吻合。但從實質上看，并非如此。因為歸責是一個從起點——侵權損害事實，到終點——承擔侵權責任的過程，這個過程是完整的，不可割裂的。一旦認定侵權成立則必須要承擔侵權責任。所以說，我國商標法所規定的侵權行為實際是混合了無過錯責任原則及過錯責任(因過錯推定也是過錯責任原則的特殊形式)原則的變體，不能簡單地認定它適用哪一歸責原則(這可以說是我國立法實踐中的一大突破)。蓋因如此，學界才出現了歸責原則的分岐。還有學者采用折衷辦法指出，我國商標法在認定侵權行為時采用無過錯原則，而在承擔侵權責任時，采用過錯責任原則，這種觀點無疑將作為一個整體的歸責原則割裂開來，有形而上學的嫌疑，是值得商榷的。

三、寬展期內的商標侵權問題

我國《商標法》第37條規定：“注冊商標的有效期為十年，自核準注冊之日起計算”。第38條第一款規定：“注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，應當在期滿前6個月內申請續展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予6個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。”這兩條規定引發的爭議是，6個月的寬展期內商標權處于何種狀態?在寬展期內，他人使用該商標是否構成侵權?筆者認為，此時的商標權處于不確定的狀態，他人的擅自使用是否構成侵權要看商標權人是否在寬展期內進行了續展注冊。假設寬展期滿后，商標權人未行續展，則商標被注銷，商標權終止于10年期滿之日，寬展期內商標權已不存在，從而上述行為不構成侵權；若寬展期滿前，商標權人再行續展．續展注冊的商標有效期從上一有效期屆滿次日起計算，涵蓋了寬展期．則上述行為構成了侵權。所以說6個月的寬展期內商標雖未注銷，從形式上看商標所有人仍享有商標權，但這種權利并非實體性權利，否則，商標的保護期限會擴大為l0年6個月，這是與商標法第37條相矛盾的。應當說這6個月的寬展期延續的是商標權人的申請權，是一種程序性的權利，是法律賦予商標注冊人的一種“優惠”，即優先申請權．從而避免商標權人因不可抗力或其他正當事由錯過時機喪失其商標專用權。

四、馳名商標的淡化侵權問題

馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾熟知的商標。因馳名商標具有強烈的識別性、財產性及巨額的價值性，對其實行特殊保護已成為一個國際性的問題。我國作為WTO成員國，為適應TRIPS協議，在商標立法中增加了對馳名商標的特殊保護，這種保護體現在注冊程序中和商標使用中兩個方面。根據我國《商標法》和《馳名商標認定和暫行規定》的規定，對未在我國注冊的馳名商標，其保護范圍僅限于相同或類似的商品或服務上的注冊或使用。而對已在我國注冊的馳名商標，保護范圍不僅擴大到非類似的商品或服務上，并且還禁止他人將馳名商標作為商號使用。這一規定實際是對反淡化理論的吸收，但這種規定并不全面，一是沒有將未注冊的馳名商標進行反淡化保護；二是沒有明確地將淡化行為列為商標侵權行為，理論上，只是將其作為一般違法行為由行政機關予以制止，商標所有人要想獲得損害賠償尚無法律依據。

但在實踐中，某些法院依據淡化理論，對一些淡化商標的行為進行了侵權認定，如在浙江杭州民生藥業集團有限公司訴江西南昌某制藥廠商標侵權一案中，安徽省高級人民法院認定“2l金維他”注冊商標是原告多年生產活動創造出的品牌，是其辛勤勞動的成果，已成為社會公眾所熟悉的知名商標，被告在其制售藥品的包裝裝潢和標簽上使用“21SUPER—VITA金維他”字樣，構成了對原告中文“21金維他”注冊商標的淡化，影響了原告注冊商標的顯著性。在審理過程中，法庭考慮到本案中確有商標淡化的情形，以及被告侵權行為的持續時間、情節、主觀故意程度、原告的商標價值等綜合因素，最終判定被告賠償原告經濟損失50萬元。就商標淡化在我國已有的法律依據而言，我國《商標法》第13條規定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。《馳名商標認定和管理暫行規定》第8條規定：“將與他人馳名商標相同或者近似的商標在非類似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標注冊人的權益，從而構成《商標法》第8條第(9)項所述的不良影響的，由國家工商行政管理局商標局駁回其注冊申請；申請人不服的，可以向國家工商行政管理局商標評審委員會申請復議；已經注冊的，自注冊之日起5年內，馳名商標注冊人可以請求國家工商行政管理局商標評審委員會予以撤銷，但惡意注冊不受時間限制。”同時在第9條中規定：“將與他人馳名商標相同或者近似的商標使用在非類似的商品上，且會暗示該商品與馳名商標注冊人存在某種聯系，從而可能使馳名商標注冊人的權益受到損害的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以制止。”上述法規中實際都包含了商標淡化的基本內容，但是它們既沒有明確商標淡化的具體構成條件，也沒有規定其法律后果，因此，在實踐中法院只能根據其原則精神，依照民法的侵權原理進行審理。此外，在我國正式加入的《巴黎公約》、TRIPS協議等國際條約中都為馳名商標或其他具有一定知名度的商標提供了反淡化保護的詳細規定。我國法官依據淡化理論對該類案件作出審判，是我國司法實踐中的一大突破，但這種判例似乎超越了“以法律為準繩”的界線，為法官濫用自由裁量權埋設了伏筆，難免為人所詬病。故將商標的淡化理論明確合理地吸收到立法當中，使法官有法可依，是制止商標淡化侵權的當務之急。

所謂商標的淡化，是指將他人的馳名商標使用在不相同、不相似的商品或服務上，從而弱化了馳名商標的顯著性，阻礙了馳名商標與其所用商品的聯系，或者使馳名商標演變為商品通用名稱的一種行為。這種行為實際是一種侵權行為，也是一種不正當競爭行為。商標的淡化理論，最早在美國提出。1927年，美國學者富蘭克·斯凱特在《哈佛法律評論》上撰文指出：商標權人不僅禁止他人將他的商標用于相互競爭的商品上，而且應當禁止使用在非競爭性商品上。美國律師協會知識產權分會主席湯姆斯·E·史密斯指出：“如果法院容許或者放任‘勞斯萊斯’餐館、‘勞斯萊斯’自助餐廳、‘勞斯萊斯’褲子、‘勞斯萊斯’糖果存在的話，那么不出十年，‘勞斯萊斯’商標的所有人就不再擁有這個世界馳名商標。”許多學者也都認為，馳名商標有著巨大的聲譽，任何人對馳名商標的任何不良使用，都可能沖淡、弱化甚至玷污該商標的識別性和顯著性，損害該商標承載的商譽，給商標權人造成重大損失。所以說，對馳名商標進行反淡化保護是非常必要的，但這種保護的范圍有多大，是值得深入探討的話題。這一話題在肯德基與按摩中心商標糾紛一案中充分展現出來。盲人按摩師韓春玲創辦了“北京愛心自強按摩中心”并注冊了“愛心自強”中文商標。2001年12月，他們又向商標局提交了英文名稱“AKFC”商標注冊申請，注冊類別是42類。2002年l1月7日，經商標局初步審定后，在《商標公告》上予以公告。2003年2月18日，肯德基國際控股公司認為“AKFC”玷污、污損了自己的“KFC”商標，對“AKFC”商標向國家工商總局商標局提出異議。理由是“KFC”是一個在社會相關公眾中被廣為知曉的商標，且“AKFC”和“KFC”從發音以及外觀上如此相似(AKFC可以讀成AKFC，含義相于中文‘一家KFC’)。若“AKFC”得以注冊使用，它將沖淡人們頭腦中“KFC”與公司經營餐館服務的獨一和排他的聯系，損害“KFC”的商業價值。按摩中心辯稱：“愛心自強按摩中心”英文名稱為“AixinKeep—iftCenter”，縮寫為AKFC，此商標無論原意、類別、念法、圖形、字母的使用都與KFC(KentuckyFriedChickenInternationalHoldings，Inc．的英文縮寫)不同和不相似。這對異議人KFC商標在食品和餐飲服務行業的“獨一性”和“排他性”構不成任何損害；AKFC是一個字，表達一個完整的意見，在A和K之間沒有空格，不會拼讀成“AKFC”，故異議人的“一家KFC”論點過于牽強。該案的糾紛尚無結果，但引發的問題令人深思。商標淡化理論一直存在爭議，即使在美國也有反對意見，有律師曾在眾議院討論聯邦反淡化法時指出，傳統的混淆理論不僅更容易操作，同時也完全能夠應付，沒有必要去建立一個誰也說不清楚的淡化理論。尤其是這一理論正脫離產品本身，朝著類似版權和專利權一樣的絕對壟斷權發展，這樣勢必賦予商標所有人太大的保護范圍，妨礙正常的商業貿易。筆者認為，商標淡化理論的提出不無根據，“阿司匹林”、“熱水瓶”演化為通用名稱的教訓不可不吸取，若僅僅因為該理論尚未發展成熟或尚未達成學界、實務界的共識便置之不理，難免有因噎廢食之嫌。關鍵是，在引用這一理論時，要采取謹慎合理的態度，不可濫用，否則會導致草木皆兵，動輒得咎的局面。認定商標淡化，一般應注意把握以下幾點：公務員之家

首先，從客觀上這種淡化行為必須有可能給馳名商標所有人造成損失，或者已經造成損失。一般認為，商標淡化并不要求必須具備實際的損害后果，而只要有發生這種損害后果的可能性即可。對這一點的把握較為困難，容易導致淡化的濫用，故應由馳名商標所有人舉證來證明其受損害的可能性與淡化行為存在因果關系。

其次，商標淡化行為人主觀上必須有過錯，這種過錯表現為故意淡化和過失淡化兩方面。故意淡化往往表現為行為人故意污損、玷污他人的馳名商標，或利用其商譽“搭便車”等方面；過失淡化則是因未盡到合理的注意義務在不知道的情況下使用他人的馳名商標行為。研究商標淡化行為人主觀上的故意或過失具有重要意義。一是只有具備主觀過錯，才能構成商標淡化，沒有過錯的行為，一般不是商標侵權行為；二是具體研究行為人主觀上的故意或過失，有利于明確行為人承擔責任的方式、范圍。一般說來，行為人如果故意實施商標淡化行為，即惡意侵權的，則承擔的責任要重得多，尤其是要承擔比較重的損害賠償責任。但如果是過失實施商標淡化行為，即善意侵權的，則承擔的責任范圍要小得多，一般不會承擔損害賠償責任，或者只承擔較輕的賠償責任。這一主張的依據來源于《巴黎公約》第6條規定，即：對馳名商標的淡化，行為人若是惡意的，則權利人隨時可以要求成員國的有關主管機關撤銷行為人對該商標的申請注冊，并禁止其使用，還可以采取一定的制裁措施；若行為人只是無意間構成了對他人在先馳名商標的淡化，則權利人的上述權利須在固定期限(至少5年)內行使這里的固定期限是一個除斥期間，如果權利人沒有在這個固定期限內行使上述權利，則行為人將不再承擔商標淡化的法律責任，并可能取得繼續使用該商標的權利。