中國自1954年制定第一部憲法以來，曾三次大規模修憲，先后產生了1975年的“憲法”、1978年的“四個現代化憲法”及1982年的“改革開放憲法”。1982年的修憲方式類似于制憲，不僅設立了憲法修改委員會，而且還采行了公開討論程序、將改憲草案提交各界人士討論，歷時達四個月，比1954年制憲時的討論時間多一倍。但1982年制憲式的改憲只是使中國從非正常的政治狀態回歸到1954年的憲法體制而已，并未改革憲法體制。[1]此后，中國又分別在1988年、1993年和1999年對憲法作了三次小規模修正，重點在于從憲法上承認和保障經濟改革的成果、改變既有的所有權關系。然而，無論是上述的三次大改還是三次小改，都沒有觸及國家權力結構，修憲活動的方向顯然不是限制國家的權力，而是界定個人權利、調整限制個人自由的程度和方式。

1999年3月的憲法修正案具有不可低估的意義，它雖然只是局部性改動、也并不徹底，但在承認私人財產權的合法性方面邁出了關鍵的一步，由此將產生重要影響，使社會秩序經歷從量變到質變的過程。對憲法作了這樣的修正之后，個體和私營經濟的進一步發展壯大，必然要求在司法實踐中不斷地重新定義國家與市場的關系以及社會主義意識形態與市民財產權的關系，從而日益凸顯出憲法中的內在矛盾，而且有可能在一定條件下導致體制性危機，進而不可避免地提出更徹底的憲法改革要求。

筆者認為，為了準確把握目前中國憲法體制的特征，也為了了解今后如何在中國重建憲政，有必要認真分析現行憲法的演變、特別是1988年以來關于財產權的三個憲法修正案。依此宗旨，本文首先概述中華人民共和國憲法發展的過程、根本規范的主要內容和問題，并具體考察所有制方面的基本爭論以及試圖在意識形態與社會現實之間尋找某種均衡點的改革措施。其次，透過權力話語的種種修辭來解讀在社會結構急劇變遷背景中出臺的1999年憲法修正案文本，說明它對現行憲法體制的影響，并揭示國家制度內部存在著的教義性與正當性之間的緊張和沖突。最后，通過分析異質因素的互動關系，展望政治改革以及重建憲政主義體制的可能性。

一、中國憲法修改的歷史回顧

1954年9月20日頒布的憲法的總綱規定:中華人民共和國是工人階級領導的以工農聯盟為基礎的人民民主專政的國家（第1條）；國家的一切權力屬于人民[2]，而人民行使權力的機關是全國人民代表大會以及地方各級人民代表大會（第2條）。在社會經濟體制方面，這一憲法明確提出了通過社會主義工業化和社會主義改造的方式、一步一步地消滅剝削制度、建立社會主義社會的目標（第4條），特別強調了全民所有制國營經濟的主導地位和優先性，但同時又承認經濟成分的多元化，容許全民所有制的國營經濟、集體所有制的合作社經濟以及個體經營經濟、私人資本主義經濟和國家資本主義經濟的并存（第5條、第10條）。在財產權方面，1954年憲法規定，國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋以及各種生活資料的所有權（第11條），依法保護公民私有財產的繼承權（第12條），但與此同時也規定，國家為了公共利益的需要可以依照法律規定的條件對城鄉土地以及其他生產資料征收、征用或者收歸國有（第13條），并禁止任何人利用私有財產破壞公共利益（第14條）。憲法在關于公民的基本權利和義務這一章里還明確宣告，中華人民共和國的公共財產神圣不可侵犯，愛護和保全公共財產是每一個公民的義務（第101條）。

但是，這一憲法頒布還不到一年，就掀起了農業合作化和資本主義工商業社會主義改造的高潮，把原計劃到1967年才完成的社會主義改造一下子提前了12年完成[3]。此后不久，又發生了反右派斗爭，這場政治運動極大地沖擊了1954年憲法中規定的公民權利（特別是言論自由和人身自由）。一些法學家的護憲主張也受到了嚴厲批判[4]。1958年，時任上海市委宣傳部長的發表了“破除資產階級法權思想”一文，非常激進地批判了私有財產、商品等價交換、雇傭關系以及其他個人權利[5]。在以后的十幾年中，中國又經歷了所謂“”式的非理性的社會主義產業化、被稱為“四清”的“社會主義教育”運動以及“無產階級”等一系列社會動蕩，終于使得1954年憲法名存實亡。

一、前言：最高法院的改革討論

戰后引入日本的違憲審查制度極不活躍，日本最高法院并未充分履行其“憲法守護人”的職責，這一點是能夠得到多數人認同的。日本最高法院幾乎沒有在解決人權問題和承認新的人權方面對立法部門和行政部門起到任何指導作用，對于憲法第九條長期采取的是可將其稱之為司法拒決的消極主義的態度，基于這樣的狀況，有必要進行一些改革的呼聲便自然高漲起來。

就最高法院的改革，人們已提出各種構想，主要有：對于法令違憲不能拘泥于是非黑白兩者必取其一的判斷手法，而可以考慮從技術方面的改進著手，如開發和活用適用違憲和合憲限定解釋等更為有彈性的憲法判斷方法；改變法官的選任程序，在由內閣任命之前通過專門設立的由專家組成的咨詢委員會；改變法官結構提高學者和女性的比率；或是進行人事方面的改革，采用年輕人才降低法官的平均年齡，甚至考慮進行有待修改憲法的根本性制度改革。

現在最受大家關注的是，能不能將在歐洲已成為主流的憲法法院引入日本。有關這個建議，原最高法院法官伊藤正已的倡導[①]和讀賣憲法修正草案[②]很有名。但對這一點，懷疑將德國型的憲法法院移接到日本的司法制度中能否順利地運作下去、主張必須要考慮到建構制度的社會背景和司法傳統、法官素質的謹慎論[③]，以及認為在日本、法院的活動哪怕是積極起來，在保障人權方面也不能寄予太大希望，相反也許只會通過積極的合憲判斷來完成其維護制度之作用的戒備觀[④]仍根深蒂固。憲法法院的設立，還需要程序上的憲法修正，這也被看作是對改革產生躊躇的重要原因。

于是，現在附隨性違憲審查制度的大致框架沒有改變，不過、作為能夠使最高法院迅速而積極地行使違憲審查權的手段，法院正在討論是否有必要引進一種制度，通過法院的裁量來限制上訴[⑤].這種提案產生的原因是由于最高法院將違憲審查積極度不夠歸結于負擔過重，希望能夠通過此提案來減輕最高法院的負擔，使最高法院集中精力解決憲法問題。在這種情況下，最高法院便能維持其司法法院的性質。與之相類似的還包括建議最高法院采取德國式具體規范制度的提案[⑥].同樣從減輕負擔和部門分化的角度出發、也有一種提案認為，可以在最高法院中設立專門解決憲法問題的部門，使這一特別部門單獨進行憲法審判。[⑦]這種提案與憲法法院構思的區別在于，它并未使憲法審判機關從最高法院中完全地分離和獨立出來，而僅僅只是進行內部組織的改革。這大概與在聯邦法院內設立憲法審判專門機構的瑞士憲法審判制度較為接近。

筆者曾在一個以司法制度改革為主題的集會中提出過一個構想，建議能否在借鑒德國戰后司法改革經驗的同時，“即使是為了喚醒國民對司法民主化的關注也好，能否嘗試創設一個可以承擔憲法價值的新的司法機關”[⑧].筆者直到現在也沒有收回這一建議的打算，因為目前我們仍然應該從德國等歐洲各國的憲法審判制度中學量的東西。不過，就讀賣憲法修正草案中的憲法法院構思而言，盡管其表面上似乎是在模仿歐洲各國的憲法法院，但在精神和理念方面實則與之存在很大隔閡。或者說它只是德國憲法法院制度的照搬照抄，難以成為一個能夠承擔憲法價值的新的司法機關。讀賣憲法修正草案因提出了德國式的憲法法院構思而遭到抵觸，原因就在于日本并不十分了解憲法法院原本究竟是什么、它以那些歷史事件為背景、它的設立是基于一些怎樣的理念。現在提及憲法法院，居然還有一種圖式化的理解正大行其道，以為它的本質只是抽象性違憲審查，它的功能只是與人權保障（私權保障）相對立意義上的憲法保障。本文試圖在抽出并且更正憲法法院本質的同時，以讀賣憲法修正草案中的憲法法院構思為批判材料，論述日本應從歐洲的憲法法院學習哪些東西。

1993年憲法修正案將“堅持改革開放”寫入憲法，2018年憲法修正案又將“改革”寫入憲法序言，將其明確為革命、建設、改革三個社會主義發展階段之一。這一變動不僅宣示了國家繼續推進和深化改革的決心，也反映出我國憲法的“改革憲法”屬性。回望我國憲法的修改歷程，我們可以發現憲法的修改與改革開放具有強烈的正相關性，二者既是相互促進的關系，又統一于憲法權威性的樹立。

一、改革開放與憲法修改的相互促進性

（一）改革開放是憲法修改的動力源泉與核心價值。1.私營經濟的發展推動了1988年修憲。十一屆三中全會以后，解放和發展生產力成為國家的中心任務，為了適應生產力發展的需要和改革開放的深入化，我國在1988年進行了憲法修改，明確了非公經濟的法律地位和土地的可出讓性。2.市場經濟的發展和改革目標的明確推動了1993年修憲。黨的十四大確定了建立社會主義市場經濟的目標，這與憲法關于“實施計劃經濟”的規定產生了直接沖突，進而推動了1993年憲法修正案的誕生，將憲法第十五條修改為“國家實行社會主義市場經濟”，并修改了一系列相關性規定。3.經濟體制改革的深入及政治體制改革的嘗試推動了1999年修憲。市場經濟本質上是一種法治經濟，這就對政府實行依法治國提出了要求。本次憲法修正案將鄧小平理論納入憲法，并明確了“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”等改革目標。4.新世紀的新經驗、新任務推動了2004年修憲。2002年黨的十六大系統總結了黨的十三屆三中全會以來中國特色社會主義建設的基本經驗。本次修憲不僅將“三個代表”重要思想納入憲法，還首次將“尊重和保障人權”提升到憲法高度，并完善了土地征收、社會保障、緊急狀態等一系列制度。5.改革開放的深入促成了2018年修憲。改革開放的深入產生了許多新問題，黨和國家的事業又有了許多新的重要變化。2018憲法修正案將“新時代中國特色社會主義思想”寫入憲法，明確其對黨和國家事業的指導作用。同時在健全黨和國家監督體系、推進政治體制改革等方面也進行了修改。（二）憲法修改為改革開放提供保障并發揮引領作用。1.憲法修改及時總結了我國改革開放的成熟經驗。我國憲法修正案的主要內容，不論是憲法政策性規定的變化，還是經濟制度的變化，都是對上一階段我國改革開放實踐的科學總結。2.憲法修改為改革開放提供了最高法律效力保障。憲法修正案一方面將改革成果納入憲法規定，另一方面將“改革開放”直接寫入憲法文本，為改革開放提供了最高法律效力保障。3.憲法修改在改革開放的持續深入中發揮了引領作用。我國社會主義建設的最終目標通過憲法修正案的形式體現在憲法文本中，使憲法的內容符合我國經濟社會的發展方向，提升了憲法的權威性，同時用根本大法的形式將我國社會主義的發展方向明確化，有助于憲法在經濟社會中發揮最高引領作用。綜上所述，改革開放與憲法修改之間是一種相互促進的關系。一方面，改革開放是憲法修改的動力源泉與核心價值；另一方面，憲法修改及時總結了改革開放的成熟經驗，為改革開放提供保障并發揮引領作用。

二、改革開放與憲法修改統一于憲法權威性的樹立

（一）憲法的修改理念、原則與方式有利于憲法穩定性的維護。首先，基于對憲法穩定性與權威性的尊重，我國形成了“審慎修改、循序漸進”的憲法修改理念。在1993年修改憲法時，中共中央在《關于修改憲法部分內容的建議的說明》指出：“這次憲法不是作全面修改，可改可不改的不改，有些問題今后可以采取憲法解釋的方式予以解決。”此后數次憲法修正案都堅持了這一理念，最大程度上維護了憲法的穩定性，實現了憲法適應性與穩定性的協調發展。其次，我國的憲法修改原則有助于維護憲法的穩定性。我國的憲法修改原則包括三個方面：第一，堅持中國共產黨對憲法修改的領導地位原則，有助于克服憲法修改中視野的局限性和利益訴求的復雜性，使憲法修改能真正反映民意和社會主義的發展需求。第二，堅持民主集中制原則，充分凝聚民意，民意的廣泛性與多元化也有助于憲法穩定性的維護。第三，堅持部分修改、逐步修改原則，這種修改方式有利于憲法的穩定性、連續性。最后，在憲法修改方式上，要嚴格依照法定程序修改憲法。憲法根本大法的地位要求其具有嚴格的修改程序。這有助于從程序上限制憲法的頻繁修改，維護憲法的穩定性。（二）憲法的穩定性在改革開放的過程中逐步提高。1.從憲法修改頻率來看，憲法的修改頻率在降低。從1982現行憲法實施，到目前我國進行了5次憲法修改。前4次憲法修改的間隔維持在5年左右，但第4次與第5次修改的間隔長達14年。充分說明我國憲法在逐步走向完善，憲法的穩定性在逐步提高，因為一部穩定的、合理的憲法是不需要頻繁進行修改的。2.從憲法的修改內容來看，我國的經濟體制改革趨于完善，政治體制改革進入攻堅階段。從憲法中關于經濟制度的條文修改來看，五次憲法修改主要涉及經濟制度條文修改的分別是2條（1988）、6條（1993）、4條（1999）、3條（2004）、0條（2018）。這種數量上的變化，反映了在經濟制度領域，我國憲法的穩定性在逐步提高。同時，我們也看到有關政治制度改革的條文數量在大幅上升，標志著我國政治體制改革進入了攻堅階段。3.公民憲法意識的增強有助于憲法穩定性的維護。改革開放以來，我國公民尊重和信仰憲法的意識不斷提高，從意識對物質具有反作用的角度看，公民憲法意識的增強有助于維護我國憲法的穩定性。三、新時代的改革開放與憲法修改2018年憲法的修改表明我國政治體制改革進入攻堅期，在新的改革背景下，我們應該在正確認識改革開放與憲法修改的基礎上，吸收憲法修改過程的經驗教訓，提升憲法修改技術，使憲法穩定性與適應性實現協調發展。1.要正確認識改革開放與憲法修改間相互促進的關系。政治體制改革進入攻堅階段，要求我們正確面對政治體制改革中的某些變化，即使其與憲法不一致，也不能簡單地將其視為違憲而停止改革的進程，凡是符合“三個有利于”要求的變革我們都應鼓勵其進行實驗，引導其成長。同時，在改革進入成熟期時，當成熟的經驗符合“制度突破—推行全國—黨的理論—憲法文本”的邏輯時，應將其上升為憲法規定，及時總結改革開放經驗、鞏固改革開放成果，指引改革開放的進一步發展。2.要堅持我國憲法修改的基本理念、原則與方式。憲法的發展歷程表明它具有良好的包容性和發展性。我國應堅持“審慎修改、循序漸進”的修改理念，堅持中國共產黨在憲法修改中的領導作用，堅持依法修改、民主修改、部分修改的憲法修改原則，嚴格遵循憲法修改的法定程序，在政治、社會、經濟的變革過程中維護憲法的穩定性。3.要發展完善憲法變遷的新方式。我國的憲法變遷主要采取憲法修改的方式，全國人大常委會尚未作出過正式的憲法解釋。在我國憲法修改仍較為頻繁的情況下，發揮全國人大常委會的憲法解釋職能，不僅能夠降低憲法修改的頻率、及時回應改革開放實踐、節省經濟社會成本，對于維護憲法的穩定性也大有裨益。4.要不斷提高憲法修改的技術水平，在改革開放背景下使憲法修正案具備前瞻性、指引性。首先，對于變化頻率較大的制度性規定，要使之寬泛化、原則化，減少憲法文本與社會現實的不適應性，為憲法解釋提供空間。其次，要提高憲法修改的科學性、前瞻性，以減少修憲頻率，增強憲法的穩定性。最后，要健全民眾參與憲法修改的機制。

作者:孫誠鈺 單位:河南財經政法大學法學院

[提要]中國憲法應當從“改革憲法”向“憲政憲法”轉變，作者以此為基點，結合20年來經驗，討論憲法改革面臨的理論問題。首先，憲法之根本法則由以人本和自由為核心的價值法則、張揚人民主權的政治法則和體現程序理性的程序法則構成，蘊涵道統、政統和法統，是憲法合法性、權威性和穩定性的終極來源和根基。其次，憲法作為法律應具有的效力有賴于違憲審查和憲法訴訟，但不是憲法的一切內容都要司法化；應區分憲律與憲德，并按法治的要求加以識別和轉化。其三，界定違憲主體和違憲行為應以立法模式為主兼及治理模式，人民代表大會制度下的憲法監督要體現人民主權和程序理性的完好結合。最后，憲法是價值法則通過政治法則和程序法則在公共領域里的運用，以約束權力和保障權利為核心；憲法改革應圍繞憲法核心問題，調整好國家權力與階級結構的關系、國家權力內部的橫向、縱向關系以及執政黨與國家政權機關的關系；同時，轉化使用走進權利時代過程中的積極要素，將人權概念引入憲法，并改進權利體系和權利救濟。

關鍵詞根本法則憲政憲法效力憲法淵源權力體制權利保護

引言：憲法與改革

紀念現行憲法頒布二十周年，重溫修憲、行憲的歷程，百感交集。二十年前修憲之時，思想解放方興未艾，經濟改革起步未久，市場經濟體制和依法治國方略皆未確立，要制定一部能行之久遠的憲法，何其難也。盡管我們不能說，修憲者們對許多基本理論問題都有明確而且正確的答案[1]，但是，他們就一些重大而又困難的問題所作的決斷，可謂果敢無畏，意義深遠。例如，和平時期修憲之通例乃是以被修改的憲法為基礎，1982年修憲卻決定不以1978年憲法而以1954年憲法為基礎[2]；兩院制問題提出后[3]，經過自由討論，決定堅持人民代表大會制度[4]；1975年憲法和1978年憲法把公民權利和義務一章放在國家機構一章之后，修憲者決意將這一章提前[5]。這類政治決斷，吸收了中國憲政建設的歷史經驗和教訓，獲得了廣泛的社會支持[6]，算得上重大的憲法改革。

20年來的行憲史，也是憲法的變遷史。憲法且行且改，可以說，是一部“改革憲法”。它為認可和推動改革而制定，又因改革而屢屢修改。現在應考慮的問題是，憲法不單要跟著改革的步伐走，不斷確認和鞏固改革的成果，還要更多地引導改革、指導改革，為改革留出必要的空間，為中國社會的發展和中華文明的傳弘提供宏大而堅固的理論和制度框架，并在必要時能夠限制改革、約束改革。從世界憲法史看，大致說來，有三種類型的憲法，一是“革命憲法”，一是“改革憲法”，一是“憲政憲法”[7]。“革命憲法”創制于奪取政權的革命時期，旨在從法律上確認和鞏固革命成果。它的合法性基礎不是過去的法統，而是革命本身。“改革憲法”出現于因國家的形勢和任務發生很大變化而必須在經濟、政治、文化和社會的廣泛領域推行大幅度改革的時期，旨在確認和鞏固改革成果，維護改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同時，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某種革命的意義，既依托原有體制又在很大程度上改造原有體制，所以，“改革憲法”的合法性基礎既是現有法統，又是改革本身。這決定了無論實體方面，還是程序方面，都在一定程度上允許違憲改革、違法改革。倘若“革命憲法”已然成功了卻合法化問題，“改革憲法”這一過渡時期或許成為不必。“憲政憲法”出現于革命或改革已基本完成并確立憲政體制和法治原則之后。這個時候，不僅有憲法，而且有憲政；不僅有法律，而且有法治。憲法真正享有最高的法律權威，國家和社會管理的一切活動，包括各方面的改革，都納入憲法和法律的軌道。一切權力危機，皆為憲法危機。一切重大改革，皆為合憲改革。“憲政憲法”既是改革的，又是守成的；既是發展的，又是穩定的；而且，守成和穩定的成分占居主導。惟其如此，憲法方可為安邦定國、長治久安之基石。

拋棄以階級斗爭為綱，確立以經濟建設為中心、改革開放的基本國策，并強調發揚民主，加強法制，意味著中國憲法在經歷了1975年憲法和1978年憲法的曲折后開始從“革命憲法”向“改革憲法”轉變。現在，我們又到了一個新的歷史關口，應高瞻遠矚，繼續推進憲法改革，逐步完成從“改革憲法”向“憲政憲法”的歷史性轉變。

本文作者：楊洪貴工作單位：武漢大學歷史學院

在澳大利亞的歷史上,土著是一個備受折磨、慘遭踐踏,同時又非常吸引人的少數民族。¹從白人踏上澳洲大陸起,經過百余年的種族屠殺、種族隔離以及疾病的侵襲,到19世紀后期當地土著人口銳減,以至于人們普遍認為土著是一個注定要滅亡的種族。在1900年7月9日通過的5澳大利亞聯邦憲法6的制訂過程中,澳大利亞聯邦的創建者們幾乎未經討論就通過了有關土著的條款,即憲法第51條26款和第127條。第51條26款的內容是:為了維護澳大利亞聯邦的安寧、秩序,促進聯邦政府對國家的良好治理,聯邦議會擁有對各州除土著以外的任何種族的居民制定特別法律的權力。第127條的內容是,在統計澳大利亞聯邦、州以及其他地方的人口時,土著居民不得計算在內。º憲法第51條26款使澳大利亞聯邦政府放棄了對全國土著居民的責任和義務,致使從澳大利亞聯邦建立到1967年憲法改革完成之間60多年里土著事務管轄權屬于各州政府,而不屬于澳大利亞聯邦政府,成為聯邦政府解決全國土著問題的障礙;而第127條則表明,在澳大利亞白人的心目中,土著不是人,不值得計入人口之中,»土著在澳大利亞政治生活中毫無價值。澳大利亞聯邦的創建者們就這樣用憲法條款將土著排斥在澳大利亞社會之外,從而確立了對土著居民的制度化歧視。澳大利亞憲法有關土著的條款成為歧視土著人的標志,不斷遭到人們的批評。20世紀50)60年代,澳大利亞白人與土著的關系日趨緊張,為土著爭取平等與權利的運動蓬勃展開,這迫使澳大利亞聯邦政府與各州政府相繼進行改革,改善土著的地位,提高土著的待遇。1967年澳大利亞通過全民公決進行憲法改革,修改了憲法第51條26款,賦予聯邦政府對全國土著的管轄權;廢除了憲法第127條,規定將土著人口納入澳大利亞聯邦人口統計之內。1967年的憲法改革被人們稱為澳大利亞白人與土著關系史(一個充滿不幸的領域)上非常難得的里程碑,被稱為白人與土著社會、政治關系史上的分水嶺。¹本文擬對1967年憲法改革的由來、結果及其對土著問題的影響進行初步探討。

一、1967年憲法改革的由來

1911年,南澳大利亞州政府把北部地區移交給澳大利亞聯邦政府。聯邦政府開始在所轄北部地區介入土著事務。此后,社會各界就聯邦政府是否應該對整個國家的土著事務擔負責任展開爭論,并逐漸在人們的心目中形成這樣的觀念:除非聯邦政府直接干預土著事務,否則土著狀況不會改變。當年成立的澳大利亞土著保護協會就認為,聯邦政府干預是解決土著問題的有效途徑,是實現土著與其他澳大利亞人的平等、結束種族歧視的有力保障,因為作為代表全體澳大利亞人的聯邦政府擁有更多的資源。º1929年一份提交給澳大利亞聯邦政府的報告也呼吁,聯邦政府應該承擔起保護土著幸福的責任。»鑒于此,1937年澳大利亞聯邦政府召集各州政府負責土著事務的官員開了第一次關于土著問題的全國性會議。在沒有全國土著管轄權的情況下,澳大利亞聯邦政府開始在土著事務上尋求各州政策的協調。二戰爆發后,為了補充軍隊和后方的勞動力,澳大利亞政府招募土著。到1945年9月,大約有3000名土著和托雷斯海峽島民在軍隊中服務,還有一些人受雇于準軍事組織。¼由于勞動力缺乏,澳大利亞聯邦政府開始重視土著事務。為戰時需要,柯廷政府(1941)1945年)要求聯邦政府接管14項權力,其中就包括管理全國土著的權力,并要求修改憲法第51條26款的內容。1944年澳大利亞就是否同意聯邦政府接管這14項權力舉行了全民公決,但公決要求選民要么全部贊成,要么全部反對。由于這14項權力有的是相互對立的,結果公決失敗,修改憲法第51條26款的愿望也落空了。½盡管如此,這次公決使越來越多的人開始關注土著問題,成為二戰后澳大利亞憲法改革運動興起的前奏。二戰后澳大利亞的土著問題越來越成為國內外關注的焦點之一,憲法有關土著的條款顯得越來越不合時宜,要求修改憲法的呼聲越來越高。其主要原因是:首先,基于對土著的了解和認識的加深,越來越多的澳大利亞人同情土著的悲慘遭遇,并要求改變土著的狀況。二戰后隨著廣播、電視的普及,人們可以更為便捷地了解有關土著的狀況;加之20世紀50年代汽車在澳大利亞人中開始普及,人們有能力和有機會進入土著居住區。這些因素客觀上為澳大利亞白人更好地了解土著的狀況提供了條件。而一些土著活動家和熱心土著事務的進步人士對土著狀況的積極披露,更加引起了人們的注意。人類學家如拉德克利布朗和阿道夫斯耶爾金等皆撰文真實地介紹土著居民的狀況,呼吁政府提高土著的地位,要求政府改變歧視土著的政策,并號召全國關心土著,要求給予他們更好的受教育機會,以改善他們的生活環境。人類學家唐納德湯姆遜曾經長期研究土著居民的生活,他于1949年在墨爾本的5先驅報6上發表文章指出,那些沒有見過北部領土、西澳大利亞和昆士蘭畜牧場土著的人,是很難想像土著生活境遇的全部悲慘情形的。¹1949年10月5星期日先驅報6曾刊登倫德爾牧師有關土著狀況的報道:大城市里沒有土著人,某些州甚至把他們限制在6英里以外,不許進入城市。購買必需品時,要到供應土著和貧民的專門商店購買。酒吧、舞廳和游泳池完全禁止土著進入。在20世紀50)60年代,土著活動家費斯班德勒(FaithBandler)就以親身經歷向人們控訴種族歧視給土著帶來的巨大痛苦。»1957年澳大利亞土著協會(AAF)的一位秘書艾琳邁克雷斯(IreneMcllwraith)被派往沃爾格特(Walgett),調查那里發生的種族沖突,她對當地土著極為貧困和備受歧視的狀況感到非常驚訝。后來她根據自己在土著居住區的所見所聞寫了一份反映土著悲慘狀況的報告,并分別呈交新南威爾士州和聯邦政府的官員、政黨領袖、議員等并提供給報社,引起了很大的反響。¼其次,隨著二戰后經濟和社會的發展,白人與土著的交往日益增多,由此導致白人與土著關系緊張。土著與白人的紛爭主要表現在兩個方面:一是越來越多的土著從保留地和其傳統的居住區遷到非土著社區的邊緣居住下來,這引起了白人的不滿和擔心,他們害怕土著的到來會影響自己的生活,因而要求聯邦政府在國家層面上加強對土著事務的管理,尤其是對土著跨越州界遷移的管理。南澳大利亞州首席檢察官鄧斯坦(Dunstan)就曾抱怨:大量土著從北部地區流入南澳,聯邦政府應對此負責。0½另一方面,隨著二戰后澳大利亞礦業和牧業的發展,經濟開發活動深入到以傳統方式生存的土著地區,對土著的生存構成了嚴重威脅。為保護自身利益,土著開始起來斗爭。例如,從20世紀60年代中期開始,澳大利亞北部的土著團體開始行動起來,保衛他們的土地免受采礦公司的侵害;南方各州的土著亦為擁有傳統的保留地而斗爭。¾在昆士蘭和北部地區,采礦公司不斷深入土著的保留地和基督教傳教團所在地,也引發了一系列圍繞土地權問題而展開的斗爭。1963年北方伊爾卡拉地區(Yirrkala)的約格人(Yolng)就向聯邦政府提交了一份樹皮請援書,抗議采礦公司占據他們的土地。¿在這些紛爭中,土著問題日益成為人們必須面對的重要問題。再次,國際社會反種族歧視的運動對澳大利亞的土著問題產生了重大影響。1948年12月10日,聯合國大會通過了5世界人權宣言6,其中第二條規定:人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由,不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區別。0¹聯合國有關人權的基本原則成為指導澳大利亞土著為維護自身權益而斗爭的思想武器,同時聯合國還成為土著給聯邦政府施加壓力的合法渠道。著名土著事務活動家杰西斯特里特(JessieStreet)曾經希望通過英國反奴隸制協會向聯合國經社理事會的人權委員會申訴澳大利亞土著的人權問題,但遭到多方阻撓,未能如愿。為了直接與聯合國接觸,后來史瑞特主張建立全國性的澳大利亞土著機構并得到人們的支持,º并于1958年2月成立聯邦土著進步理事會(FCAA)。全國性土著機構的建立為澳大利亞土著與國際社會的接觸提供了方便。經過長期努力,1969年澳大利亞土著代表團最終到達紐約,向聯合國秘書長直接提交了關于澳大利亞土著狀況的報告。國際社會也開始關注澳大利亞土著的命運。1945年舊金山會議上,澳大利亞被列入種族主義陣營0。1949年蘇聯代表團團長A維辛斯基在聯大特別政治會議上揭露澳大利亞對土著的暴政和土著的悲慘狀況,呼吁國際社會對其予以關注。»1952年聯合國大會總務委員會則把澳大利亞的同化政策與南非的種族隔離政策相提并論,一起列入議事日程,二者在大會上受到同聲譴責,如一些非洲國家把澳大利亞說成是亞洲的南非0。1963年6月聯合國托管理事會會議上,蘇聯代表直接批評澳大利亞代表,指出澳大利亞憲法第127條就是歧視土著的最好證據。¼有鑒于此,在20世紀50年代后期尤其是60年代,澳大利亞聯邦和各州政府開始把土著問題提上議事日程,并開始廢除有關歧視性的法律和給予土著相應的權利、待遇。1962年澳大利亞聯邦取消了對土著選舉權的限制,1966年取消了對土著社會保障的限制并在同年簽署了5關于消除各種形式的種族歧視的國際公約6。½各州政府也積極響應,1962年南澳州通過的5土著事務法6成為州政府放棄對土著生活實行家長制控制的開始,西澳州和昆士蘭州也分別于1962年和1965年給予了土著選舉權。1965年南澳州政府明確表示放棄同化政策,實施一體化政策,成為全國土著政策轉變的信號。1966年南澳州通過5禁止歧視法6,禁止基于種族或者膚色的歧視和偏見。¾這些改革成為澳大利亞憲法改革的先導。與此同時,澳大利亞國內各派政治勢力對憲法改革的緊迫性的認識日益加深。1962年工黨議員金比茲利(KimBeazlay)極力主張廢除憲法第127條和修改憲法第51條26款,立即在議會和聯邦政府內部產生反響。總理孟席斯同意廢除憲法第127條,但不同意修改憲法第51條26款。他認為單獨為土著立法是對其他澳大利亞人的歧視。1965年澳大利亞聯邦政府向議會提交一項憲法改革議案,該議案提出廢除憲法第127條,而憲法第51條26款維持不變。議會通過了這個議案,但沒有采取進一步的措施即實施憲法改革的必要步驟)))全民公決。最終該議案的設想未能實現。1966年霍爾特(Holt)政府上臺后順應潮流,于1967年3月提出了修改憲法議案,該議案要求廢除憲法第51條26款中除土著種族以外0的語句和憲法第127條,并確定于1967年5月27日進行全民公決。這個議案得到了澳大利亞社會各界的支持和歡迎,政治家、進步社團、民主人士、報刊和其他媒體紛紛表示贊同,力陳憲法改革的重要性和必要性,呼吁澳大利亞人投票支持。

二、1967年全民公決的結果及存在的問題

1967年5月27日澳大利亞就有關土著問題的憲法修正案如期舉行全民公決。該憲法修正案試圖授權聯邦政府做到兩點,即:為全國的土著立法和將土著人口納入人口統計之中。全民公決向選民提出的問題是:你是否贊成修改憲法,廢除有關土著的條款,以便在統計人口時把土著計入其中?公決結果令人振奮,所有州對該憲法修正案的支持率都很高,全國以接近90%的支持率通過了該憲法修正案(見表1)。公決成功對于20世紀50年代以來一直致力于憲法改革以謀求改變土著地位的人們來說,無疑是一次巨大的勝利。同時,我們也要看到,在這次憲法改革勝利的背后也存在著很多隱憂,它們預示著憲法改革雖已完成,但要想實現土著與白人的真正平等,還有很長的路要走。首先,這次全民公決雖以高票獲得通過,但澳大利亞白人社會對土著的接納程度依然有限。在對憲法改革議案的公決中,澳大利亞人的熱情普遍高漲,并最終以非常高的支持率通過了憲法改革議案。但是在1967年5月27日舉行的全民公決中,土著人口多的地方,人們多投票反對憲法改革;而城市和土著人口少的地方,人們多投票支持憲法改革。¹具體來看,土著人口比例較小的塔斯馬尼亞、維多利亞和新南威爾士的支持率超過或接近90%;而土著人口比例比較大的西澳、昆士蘭和南澳的支持率相對要低一些,其中西澳最低,僅為78.84%,反對者竟占18.56%。支持憲法改革的人們絕大多數是那些很少(或者根本就沒有)與土著接觸或一起生活過的人;而那些經常與土著接觸,必須和土著交往的生活在農村及邊遠地區的人們卻不樂意這樣做。還需要指出的是,在1967年全民公決中,北部地區和首都直轄區的居民未能參加投票,參與投票的只是6個州的選民而已。而當時北部地區的人口大約有7萬多,僅土著人口就有2.1萬,¹約占當地總人口的13。所以,北部地區和首都直轄區的居民對無法在關系切身利益的問題上表達意見極為憤怒。就在投票當天,他們在艾麗斯斯史普林斯(AliceSprings)舉行了一次抗議示威游行活動。º可見,澳大利亞白人社會對土著的偏見依然很深、對土著的接納程度依然非常有限。而且,偏偏是那些經常與土著打交道的人們不接納土著,甚至許多有善良愿望的白人,一旦真要他們與土著做鄰居,則又難免憂心忡忡。»這反映出一個更深層次的問題,即:澳大利亞白人雖然在道義和法律上認可了土著的存在,但在心理上、在現實生活中卻不愿意接受土著。其次,各派政治勢力普遍支持憲法改革,但執政黨(自由黨)與反對黨(工黨)及民間團體支持憲法改革的出發點有所不同。自由黨聯邦政府進行憲法改革的主要出發點是應對國際壓力,而不是真正從內部改善土著的處境。這與反對黨和民間團體將憲法改革等同于聯邦政府負責全國土著事務、切實促進土著處境快速改善的愿望形成對比。這也是公決成功后五年里澳大利亞聯邦政府在土著事務方面無所作為的重要原因。隨著國際交往的日益廣泛,土著政策成為澳大利亞參與國際交往的重大障礙。在冷戰格局下,當澳大利亞充當美國的伙伴、為美國對抗蘇聯而吶喊助威時,才發現自己由于歧視土著而處于尷尬之中0;¼種族主義的壞名聲使澳大利亞的國際影響力也大打折扣,在今天種族主義被明確地歸類為一種疾病的世界上,澳大利亞因為它的白澳政策而背有種族主義的壞名聲。我們參加國際上的討論,提高我們的嗓音時)))在保衛人權、維護人類福利方面,我們應該大聲疾呼)))我們的發言由于整個大陸遍布著成千上萬蜷縮在垃圾堆上的被歧視,被壓迫的人民而變得一文不值。0½在推進憲法改革的過程中,孟席斯和霍爾特當政時所考慮的主要是如何緩解國際社會的壓力,如何消除國際社會譴責澳大利亞種族主義政策的口實。1965年澳大利亞聯邦政府提出廢除憲法第127條的議案,當時孟席斯在議會中說道:憲法第127條與我們國家的形象完全不協調。0¹1967年5月26日,即就憲法修正案進行全民公決的前一天,霍爾特在呼吁選民支持改革的講話中就說道:除非我們對憲法改革表示支持,否則就會破壞澳大利亞的形象和聲譽,使世界各地渴望公正的人們對澳大利亞另眼相看。這說明,當時澳大利亞聯邦政府進行憲法改革在相當大的程度上是迫于國際社會的壓力,而不是真正出于澳大利亞社會追求民主、平等以創建現代文明國家的內在沖動。于是,1967年憲法改革成了當時澳大利亞聯邦政府向國際社會表明自己的立場、消除國際壓力,以利國際交往的一種手段。因此,孟席斯和霍爾特政府對改善土著的地位并不熱心。孟席斯政府在1965年提出了廢除憲法第127條的議案,并獲得了議會通過,但卻不按照修改憲法程序的要求進行全民公決。霍爾特在全民公決時就清楚地指出:聯邦政府沒有計劃發揮新的作用,或者在土著政策方面進行新的變革。»憲法改革成功后,霍爾特政府成立了一個小小的辦公室)))土著事務辦公室(OfficeofAboriginalAffairs)。該辦公室是一個咨詢機構,最初僅有3名工作人員,主要是調查和確定土著最緊迫的需要。1967年11月,澳大利亞聯邦政府又成立了由HG庫姆斯為主席的土著事務理事會(CouncilforAboriginalAffairs),協助土著事務辦公室的工作。¼1968年,時任總理約翰戈頓認為,土著問題與白人失業和貧困問題沒有什么差別,并在當年7月12日于墨爾本召開的聯邦與各州土著事務負責人會議上指出,聯邦土著事務辦公室與聯邦土著事務理事會的主要任務是向各州提供資金、信息支持,與各州政府密切合作,通過各州政府的組織機構來處理土著事務。½可見,聯邦政府并不急于承擔起管理全國土著事務的職責,而是依然寄希望于各州政府。在1967年公決成功后的5年時間里,澳大利亞聯邦政府并沒有真正擔負起對土著的責任和義務,土著的生活依然處在各州政府的控制之下,土著的處境也沒有明顯的改善。土著雖然名義上已成為澳大利亞的公民,但是他們依然沒有完全的公民權,以至于被稱為沒有權利的公民0(citizenwithoutrights),他們被剝奪了自由交往的權利,法律依然限制他們在一些城鎮及附近進行活動。¾與澳大利亞聯邦政府相反,反對黨和民間團體及進步人士卻普遍將憲法改革與聯邦政府切實負責土著事務、切實改善土著處境聯系起來。反對黨領袖惠特拉姆就認為,憲法改革會使聯邦政府為土著)))這個國家中一群被貧困和疾病包圍的人們)))真正做點事情,至少可以用整個國家的資源來改善土著的生存狀況。¿他還認為,如果公決以絕對多數通過,聯邦政府就應該立即采取行動解決土著問題。À在呼吁民眾支持憲法改革的過程中,各種報刊也表達了同樣的期望。1967年5月下旬5時代報6載文稱,憲法改革會為改善土著的健康、教育和住房狀況鋪平道路,會給土著過正常人生活的機會。5悉尼先驅晨報6載文指出,憲法改革的目標就是給予聯邦政府確切的權力,以為處在困境中的土著提供切實的幫助。聯邦土著與托雷斯海峽島民進步理事會(FCAATSI)把聯邦政府對土著事務擔負更大的責任說成是公決的必然結果。作為該理事會新南威爾士負責人之一的菲斯班德勒認為,修改憲法和給予聯邦政府以責任,土著就會獲得平等的權利和公平的機會。1967年5月19日摩根蓋洛普一次民意測驗結果表明,絕大多數受調查的人認為,憲法改革必然給予土著平等的機會,并改善他們的處境。¹反對黨和民眾認識到了土著問題的緊迫性,他們中的多數是從真正改善土著地位的愿望出發去支持憲法改革的。盡管在1967年憲法改革中執政的自由黨和反對黨的出發點不同,但在大方向上是一致的,即都贊成憲法改革,這也是1967年全民公決以絕對多數通過的原因。

本文作者：宛融志工作單位：廣東省公安司法管理干部學院

一、問題的提出

由于我們學院自身的特點,決定了我們學院在培養對象和培養目標上呈現了多元化的態勢,相應地,也就要求我們教學方式的多元化,在這樣一種頗具特色的教學環境中,如何改進教學方‘法,提高教學質量,從而培養出一批又一批理論功底扎實,同時有能適應社會發展需要的法律專業人才,是我們一直想要研究的課題。憲法學作為法學基礎理論學科,是所有法學專業學生必修的一門課程在多年的教學實踐中,我們發現:不同的教學對象,或同一教學對象對不同的知識點,學生們在課堂上的反應很不一樣,這種情形在公專法學專業學生中表現的尤為突出。經過課后與學生交談,我們才知道,原來學生們存在著喜“新”厭州日”的心理,一些公專法學專業學生認為,大一憲法學課程中相當一部分內容,在他們高三學習《政治常識》時,已經有所接觸,這部分內容對他們而言.缺乏新意,甚至有“炒冷飯”的感覺,現在他們希望老師講授一些過去沒有涉獵過的嶄新的內容經過一番了解,我們產生了一系列的疑問:究竟他們當中對憲法學這種喜“新”厭“舊”心理的普遍程度如何?大一的憲法學與高三的《政治常識》的內容是否有所雷同?學生對這些內容的掌握到了什么程度了為了解釋我們心中的疑惑,更為了有的放矢地改變我們的教學方法,調整教學內容.以期達到更佳的教學效果,我們組織了憲法學教學問卷調查,想籍此作為我們探究憲法學教學改革,以及憲法學考試改革的必要性及其有效性的切人點.

二、關于憲法學的課程體系和內容

學科體系是理論知識的結構和排列次序,以便學者有序地開展學習、研究,對本學科有一個全面的、系統的認識憲法學作為一門課程,同其他學科一樣,有著自己的學科體系作為2以〕2級公專法學專業的憲法學教材,是北京大學出版社出版,由魏定仁上編的憲法學,該書的學科體系是:全書共十章,第一、二章主要論述r“憲法的概論、憲法的歷史發展”:第三、四章講述“國家性質、國家形式”;第五章闡述“公民的基本權利和義務”;第六章講述“中央國家機關”;第七、八、九、十章分別闡述“我國的地方制度、司法制度、選舉制度、政黨制度”等問題大多數學生認為憲法學的課程內容與高三的政治常識有所雷同.究竟有多少內容是雷同的呢?我們對大一的憲法學和學生在高三的《政治常識》這兩門課的課程體系和內容比較分析,我們可以從中發現:()從課程體系土_看,憲法學中的‘國家性質”、‘國家形式”、“公民的基本權利和義務”、‘中央國家機關”、“地方制度”、“選舉制度”和“政黨制度”這幾章都分別在高三《政治常識》中出現過,歸具體章節詳略不同因此,憲法學課程的大部分內容的確與高二的《政治常識》有相同之處(一少從具體內容來看,憲法學作為法學的一門獨立學科,是以憲法理論、憲法歷史發展以及由憲法所規范的國家制度和原則為研究對象的一門科學,當然,憲法學在研究本[fiJ憲法的同時,也研究外國的憲法與憲政制度。但由于憲法學是以中國憲法為主要的研究對象,因此,憲法學的內容主要是反映和闡明憲法典的內容。總的來看,無論在體系結構方面或者在主要內容力-面,憲法學同作為國家根本法的憲法典之間,既相重合,又互有區別重合的是基本內容,不重合的是非基本內容而政治常識則是側重于對憲法典中的有關內容加以常識性的介紹,因此,憲法學中的“憲法概論”、“憲法的歷史發展”、“司法制度”、“國旗、國微、國歌和首都”和“最高人民法院和最高人民檢察院”等內容,都是政治常識所沒有的_盡管在表面上憲法學課程天部分內容與高三的政治常識有所雷同,但是,憲法學所體現出的理論深度和系統性,都是高中階段的政治常識所無法比擬的況且,大學課程設置的目的,是使學生受到系統的專業訓練,使知識徽增加,知識面拓寬)同時,憲法學作為法學專業的基礎學科,是學好部門法的基礎,因此,學生不僅要掌握憲法學有關的基本知識、基本概念和基本理論,認識憲法產生和發展的一般規律,領會和掌握我國憲法的基本精神和具體規范,而且還要學會運用基本知識和基本理論分析和解決問題的能力,從而為學好法學的其他學科打下堅實的理論基礎.

三、關于學生了解憲法學內容的情況

摘要：國家監察體制改革是一項重大改革，應當于憲、于法有據。目前，國家監察體制改革在總結前期試點經驗的基礎上，已在全國推開。這一改革整合了我國現有的監察資源，建立了一個集中、統一、高效、權威的新國家機構監察委員會。從憲法學角度來看，這項重大改革的憲法依據還不充分，一些具體的舉措在合憲性上也存在值得商榷之處，需要通過修憲、修法和立法等方式來使改革在正當性上更為充分，在合憲性上無可挑剔。

關鍵詞：國家監察體制改革;憲法;監察委員會

繼2016年12月25日全國人大常委會授權在北京、山西、浙江三省市開展國家監察體制改革的試點工作之后，黨的報告又明確提出“深化國家監察體制改革，將試點工作在全國推開”，2017年11月4日，全國人大常委會第三十次會議通過了《在全國各地推開國家監察體制改革試點工作的決定》（以下稱《決定》），2017年11月7日，《監察法（草案）》公開征求意見，國家監察體制改革正在全國穩步有序推開。國家監察體制改革設立了監察委員會這一新的國家機構，是實現“形成科學的權力結構”這一政治改革目標的重大決斷，其重要程度和對未來的深遠影響不言而喻。從憲法學的角度來看，監察體制改革所涉問題多是憲法問題，其中監察委員會的設立是否合憲以及如何合憲等是諸多問題之關鍵所在，也是監察體制改革順利推進的前提，需要對其進行審慎的思考并找到妥當的解決方法。

一、國家監察體制改革的現實必要性

監察制度在我國有悠久的歷史，獨立的監察機關古已有之。中國共產黨充分發揮人民監督的優勢，對我國的監察制度作了進一步創新，創造性地將黨內紀檢制度和行政監察制度有機結合起來［1］，構建了“三駕馬車”的模式，即“黨紀委為主導、檢察院為保障、政府監察機關為補充”［2］，三個監察機構既分工合作又相對獨立。我國這一套“三駕馬車”的監察體系是獨立于行政機關之外，代表黨和國家行使監督權的，是憲法中監督原則的體現。而西方的政治架構以“三權分立”為基本原則，監察機關只能隸屬于立法機構或行政機構，并不能獨立行使監察權以與立法、司法、行政三權并列。我國這套監察制度極具自身特色，然在全面推進依法治國的時代背景下，仍有若干不足之處需要改進。（一）紀檢監察合署辦公權限不清，“雙規”合憲性存疑。黨的十四大后，我國確立了紀檢、監察合署辦公的體制。二者雖是合署辦公，但分屬黨政系統，性質不同，行政監察機關以《行政監察法》為根據對同級政府進行監督，紀檢機關則依照黨內法規監督同級黨委。在反腐敗等工作實踐中，紀檢機關作用不斷提升，其權力也隨之擴張，常以紀律處分替代行政責任，混同違紀責任和違法責任，致使紀檢和行政監察機關二者權限不清。這一方面導致紀檢機關案件數量激增，承擔更多職能，另一方面又導致行政監察機關部分職能空心化，威信受損。此外，紀檢監察合署辦公的體制在黨紀與國法的銜接上也存在問題，主要表現為“雙規”這一措施在合憲性上存疑，理論上對此問題已經多有討論，主要意見包括這樣幾個方面。首先，實踐中，通常是紀檢機關先一步介入國家機關工作人員的職務犯罪中進行調查，然后決定是否進入司法程序，此舉對司法的公信力無疑是有損害的；其次，“雙規”是對被調查人員人身自由的限制，且其沒有明確的期限，很顯然違反了《立法法》中“限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律”的規定；最后，“雙規”期間，被調查人員不享有會見律師、通信等權利，所獲取的證據也被認為是非法證據應當予以排除，致使移送后，檢察機關很難通過其他途徑獲取有價值的證據，辦案難度大大增加。（二）行政監察獨立性不高，內部監督效率低下。《行政監察法》中明確了行政監察機關的雙重領導體制，但實踐中，監察機關在人事、經費、考核等事務上主要是受同級政府的領導，獨立性不高，因而行政監察演變成了監督者受被監督者領導的格局，這種監督必然是低效的。雖然對此曾進行過改革，但無論是“派駐統管”機制，還是“巡視”機制，都未能根本性清除雙重領導體制所帶來的不利影響［3］。行政監察機關的監察范圍受制于其性質和職權，僅限于行政系統內部，未能實現全覆蓋，屬于內部監督、自我監督。從監察過程上看，決策、執行和監督都憑一已之力完成，缺少對權力的必要制約，因而監督的成本高，但效率卻往往比較低下。（三）檢察監督本質上是同體監督，有效性不足。檢察院的性質在憲法文本中被表述為法律監督機關，其職權除檢察權之外，還包括對職務犯罪的偵查、提起公訴和法律監督。“在檢察監督模式下，檢察機關集偵查主體與偵查監督主體于一身，自偵監督淪為自我監督，其本質是同體監督”［4］。可以說，檢察院擁有的職權決定了其解決不了對自身偵查權實現真正有效監督的問題，而監督的有效性不足在實踐中容易導致侵害涉嫌職務犯罪人員合法權利的現象，有損司法的公正性。（四）異體監督容易流于形式，難有實效。我國《憲法》規定了監督原則，人大及其常委會、審判機關、檢察機關、審計機關等國家機構都可行使監督權。這種監督屬于外部監督、異體監督。但在實踐中，人大及其常委會囿于會期短、人員少、事務繁雜等多種原因，沒有時間和精力行使監督權。審判機關和檢察機關的人事財政等受制于政府，也很難發揮監督實效。而審計機關缺少獨立性，不能處置審計結果，其監督權有限。因此，異體監督效能有限，收效甚微。綜上所述，我國原有的監察制度設計存在資源分散，機構職能重疊、權限不清，各監督機關之間缺乏有效對接等問題，造成了冗員和低效，不能形成高效的反腐合力，因而對其進行改革已經成為完善中國特色社會主義監督體系的現實需要。雖然國家監察體制改革是大勢所趨，但于憲、于法有據仍然是這一重大改革的首要前提。

二、國家監察體制改革的合憲性分析

一、引言

當下正在進行的國家監察體制改革是全面深化改革背景下實現國家治理現代化的重大改革舉措。由于此項改革涉及中國憲法體制下國家權力體系的重大發展，相關學術討論對此問題進行了諸多探討。雖然，國家監察體制改革因涉及國家權力體系調整而關系到相關法律的制定、修改和解釋，但其核心仍然是一個具有整體效應的憲法問題。作為一個憲法問題的國家監察體制改革，既包括改革過程的有序展開，也包括憲法及相關法律對改革結果的確認。在此視角下，對國家監察體制改革的思考，不應該僅僅停留在改革過程本身如何在憲法的約束下展開，還應該在此基礎上對國家監察體制改革所涉及的一般性問題進行提煉和總結，以此指引現階段國家監察體制改革的有序開展和相關改革成果的憲法確認。為此，需要明確國家監察體制改革的憲法基礎、國家監察權的憲法定位以及憲法如何確認國家監察改革成果等問題。

二、國家監察體制改革的憲法基礎

從憲法的視角來審視國家監察體制改革，既需要保證國家監察體制改革過程在憲法的控制下展開，同時，最為重要的是要對其改革結果進行確認。國家監察體制改革是全面深化改革的重要舉措，其指向在于實現國家監督體制的完善，符合國家治理現代化的目標追求。改革開放以來，中國憲法的發展一直與改革相互關聯，以至于有觀點抽象出一種“改革憲法”類型，亦有“良性違憲”的觀點爭論。①其實，從轉型時期的憲法發展來看，應該采用一種動態的憲法穩定觀來審視改革與憲法的關系。②由此而言，當下的國家監察體制改革在總體上符合中國憲法對于改革實踐的正當性確認。不過，更加需要關注的是如何通過憲法保障相關改革措施的有序進行。目前，學術界關注多集中在這一點上。③值得注意的是，國家監察體制改革的成果必定要在適當時期通過相關法律體系的調整得到確認。那么，中國憲法體制是否為此保留了一定空間，就需要在理論上作進一步的厘清。（一）憲法作為國家權力配置的基礎框架。憲法作為組織國家權力和保障公民權利的根本法，國家權力的配置和協調是其基本功能之一。一般認為，權力的憲法配置有縱向和橫向兩個維度。就橫向維度而言，權力配置強調權力的權限問題以及權力的制約和監督問題。因此，在權力的橫向配置過程中，應當注意三方面的問題：第一，對于權力的橫向配置應當兼顧合法性問題，即權力配置應當依法有據；第二，權力的橫向配置必須遵循合理性原則，即權責分明原則，應該保證職權一致；第三，若在權力橫向配置過程中無法做到合法性與合理性的統一，則應當訴諸相應的制約和監督機制，而這種監督機制也主要存在于權力橫向配置的過程之中。④從縱向維度來看，權力配置主要解決的是權力來源以及權力授予的合法性問題，即根據某一組織的結構特征對權力進行自上而下的分配。尤其在行政體系之中，行政權力往往是依據法定的程序，通過自上而下的途徑層層授權的體系。但此種授權僅僅是行政權力的內部授予，只代表了權力配置縱向維度的內在方面，而其外在方面就是強調權力來源的合法性。雖然，有關權力來源的觀點主要有三：第一，權力來源于人民；第二，權力來源于憲法和法律；第三，權力來源于公共利益。但權力來源問題的探討從西方到東方都一直圍繞著人民（公民）這一概念。從早期立法權、司法權和行政權三權合而為一的“君權神授論”，到以洛克、孟德斯鳩倡導的權力分立理論所提倡的“權力民授論”，再到馬克思主義所開創的“人民主權論”，人民（公民）始終是權力來源的核心。此外，我國作為社會主義國家，國家的主人正是全體人民。⑤法律作為反映國家意志的各種規范的總和，它是由客觀物質條件決定的，權力的設置是由法律規范實現的。從表層意義來看，權力的來源可以說是法律，但是深入探究，權力的最終來源仍然是人民。從憲法學概念體系上來說，憲法對于國家權力的橫向與縱向配置就是國家政權組織形式和國家結構形式。因此，國家監察體制改革既然涉及對現有國家權力體系的發展，以中國憲法規范所形成的國家權力配置模式來審視國家監察體制改革的憲法空間就顯得必要。（二）人大制度下的多元權力包容體系。所謂憲法體制即是憲法對于國家權力的劃分與配置，以及以此為基礎而形成的有關國家機關之間的相互關系。在中國語境之下，人民代表大會制度是我國的憲法體制。中國憲法對于國家權力的配置主要圍繞著人民代表大會制度展開。在這樣的憲法體制下，人民代表大會既是國家的權力機關，又是立法機關，于是其可以對國家權力進行類型化設計。當然，由于人民代表大會不同于歐美國家的議會，它并沒有僅僅將國家權力類型化為明確的三權——立法權、司法權和行政權，而是僅僅將國家權力做了一個大概的類型化。換言之，在我國現行憲法體制之下，國家權力的分類在理論上不止是三權，現在表述的三權僅僅是一個滯后性的表達，并不能完全排斥監察權作為一種新的國家權力的可能性。簡言之，當前的憲法體制并沒有窮盡國家憲法體制的權力種類，而國家監察權正是如此。可見，我國憲法體制框架實質是一個多元權力的包容體制。我們可以根據時展需要和所需達到的改革目的，在憲法層面上將一個又一個不同于立法權、司法權和行政權的國家（憲法）權力表達出來。人大制度下的多元權力包容體系也有憲法規范上的依據。《憲法》第2條明確規定了“一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”此處的兩個權力雖然在表述上有所差異，但實質上具有相同的內涵。其中，前者明確指明是一切權力；而后者雖未明確指明是一切權力，但其代指的不僅僅是制憲權，還指代了憲法所規定以及暗含的其他權力。《憲法》第3條則表明了其他國家機關（行政機關、審判機關和檢察機關）如何通過權力機關產生并形成與權力機關的憲法關系。因此，可以說，在現有的國家權力類型體系下，還有通過人民代表大會制度創設其他新的國家權力類型的可能性。比如，將行政監察權以及其他具有監察性質的權力整合并上升為國家監察權，形成一個與其他國家權力（立法權、司法權、行政權、軍事權等）相并列的權力。這種“政治決斷”①符合我國憲法體制的多元權力包容框架，具有憲法基礎。也就是說，隨著往后改革的進一步深化，我們可以在現行憲法體制下根據社會發展的需要，進一步劃分出新的其他國家權力類型。

三、國家監察權的憲法定位

2016年12月25日，十二屆全國人大常委會第25次會議通過的《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》（以下簡稱《決定》）。該《決定》成為試點地區的“基本法”，規定了三地監察委員會的組成、選任等方法。此后，雖有眾多學者對于試點行為啟動的合法性問題產生了爭論，②但監察體制改革實踐已經逐步展開。③在世界范圍內，通過區分不同的國家權力類型并設置國家機構，是人類社會在管理國家方面的共識。我國現行憲法中關于人大體制下“一府兩院”的權力設置，也正是上述制度設計理念的體現。④雖然，人民代表大會制度在一定程度上區別于歐美國家的議會制度，但該制度在本質上仍然遵循通過權力類型的分工和協調來配置國家權力的基本思路。不過，按照國家監察體制改革的思路和要求，未來將產生新的國家監察機關，進而將傳統的人大體制下的“一府兩院”變成人大體制下的“一府兩院一委”，即在行政機關、審判機關、檢察機關的基礎上增加國家監察機關（國家監察委員會）。因此，必須厘清監察機關在國家機構中的性質和職能，這不僅有助于我們認清國家監察機關所應發揮的作用，也為我們理解現行憲法體制下的監察權問題奠定基礎。根據中共中央辦公廳的《方案》、全國人大常委會的《決定》以及北京市、山西省、浙江省三地的試點情況來看，監察委員會的主任由地方人大選舉任命，均由省級紀委書記擔任，副主任均由紀檢監察系統人員兼任，而委員由紀檢監察系統人員和原檢察系統反貪部門轉隸人員等擔任。雖然不同于紀委，但監察委員會的主任仍由紀委書記擔任，這無疑指明了監察委員會是黨政高度合一的機關，①即“一個機構，兩塊牌子”。可見，監察委員會實質上是整合了地方人民政府監察廳（局）、預防腐敗局以及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能而形成的一個全新的國家機構。②目前，學者們對于該全新國家機構的性質和職能有不同看法。筆者認為，從憲法的視角來看，國家監察委員會是在人大憲法體制下獨立于行政機關、審判機關和檢察機關的新的國家機構，其在憲法體制結構中將會行使一種新的國家權力類型即國家監察權。第一，國家監察委員會將不同于現有人大體制下的“一府兩院”的憲法定位。《憲法》第3條第3款規定了人民代表大會產生國家行政機關、審判機關以及檢察機關。該條款雖然并不能直接作證監察機關的性質，但根據《憲法》第2條和第3條第1、2款，在人民代表大會制度之下的所有國家機關，均只能由人民代表大會產生。換言之，即一切國家機構均由國家權力機關產生。因此，國家監察委員會由人民代表大會產生，其性質自然是國家機構，也自然與立法機關、司法機關和行政機關一樣，屬于一種國家機關。在現有的憲法規范中，并無“國家監察機關”這一概念。改革之前，在行政權力體系內部設有行政監察部門，從屬于行政機關，但國家監察委員會成立后，其性質將完全不同于行政監察機關。其將成為一個獨立的國家機構——國家監察機關，不再是從屬于行政機關的一部分。而且，國家監察委員會也作為獨立的憲法主體受同級人民代表大會及其常委會的監督。第二，國家監察委員會和黨的紀律檢查委員會在功能定位上有所差異。在我國，黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一是中國實行依法治國所要堅持的基本原則。黨的機構和國家機構合署辦公，往往可以發揮更大的優勢，是將“八二憲法”關于“黨的領導、人民當家作主與依法治國有機統一”這一政治原則的進一步“法權化”。③《方案》規定了“黨的紀律檢查委員會、監察委員會合署辦公”，但這既不意味將用紀律檢查方法代替監察手段，也并沒有將紀委的職能范圍擴大到黨派范圍之外。雖然這種合署類似于黨的中央軍事委員和國家的中央軍事委員會的關系，④但軍事委員會只有國家一級，而監察委員會除了中央一級以外，各地方均會設立。此外，黨的機構和國家機構在性質和職能方面也存在巨大差異，黨的機構由黨的代表大會產生，依據《中國共產黨章程》和相關黨內法規行使職權；而國家機構由人民代表大會產生，依據《憲法》和相關法律行使職權。因此，所謂的合署辦公其實是追求兩者的合作與分工，避免了反腐過程中的職權沖突和盲區現象。其中，合作強調黨的領導性，這既是黨的先進性體現，又有助于保障監察的大致方向，更是“充分顯示了政黨在反腐敗中的中心地位”；⑤分工意味著紀委和監察委員會各司其職，在不同的領域內進行具有針對性的監督，形成了監督的合力，提升了監督的效能，并最終有助于保障監督的效果。因此，合署辦公“合而不同”，紀律檢查和國家監察的“雙軌模式”不僅不會出現功能沖突和職責推諉的現象，反而在一定程度上豐富了中國特色的權力監督體系，并實現了黨和國家監督權力的全覆蓋。⑥第三，監察委員會職能大于行政監察，但不能替代檢察機關的監督。《行政監察法》第2條規定了行政監察的性質與職能，即人民政府內設的職能部門，其從屬于行政序列，具有鮮明的行政屬性，其監察的范圍也限定在國家行政機關、國家公務員和國家行政機關任命的其他人員之內。即便是第8條又進一步明確規定了行政監察機關的派出機構，但并未改變其性質與職能。而監察委員會則擴大了監察的對象，將中國共產黨各級機關、各級人大及人大常委會機關、各級國家行政機關、各級政協機關、各級審判機關、各級檢察機關、派機關、部分社會團體機關的工作人員均納入到國家監察的范圍之內，力圖實現監察對象全覆蓋。檢察機關的監督源于《憲法》第129條的明確規定——檢察機關是國家的法律監督機關。檢察機關的法律監督指人民檢察院通過參與刑事、民事和行政訴訟活動，依法對有關機關和人員的行為是否合法進行監督。①其獨特性首先體現在檢察機關和司法機關、行政機關的分立，這使得檢察機關所行使的檢察權獨立于司法機關的審判權以及行政機關的行政權。其次，檢察機關獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。再次，檢察機關的組成人員不得擔任全國人大常委會、國家行政機關和審判機關的職務。正是基于以上三方面原因，檢察機關監督的獨特性才得以凸顯。不過，這種檢察機關的獨特性——檢察權即法律監督權——僅僅是為了回應《憲法》規定和實踐背離所作出的初步論斷。在現行法律制度中，檢察權僅僅作為法律監督權的下位概念而出現，即檢察權理論和法律監督權理論的外延上存在落差，而這種落差既提供了檢察權的“可生長空間”，②又在另一方面說明了監察權的可能性。監察機關雖然整合了檢察機關反貪污賄賂、反瀆職侵權和職務犯罪預防等三項職能，但這并不意味著監察委員會成立后，可以完全行使檢察機關的職能，替代檢察機關的監督。檢察機關仍然保留了一定的監督權，即對監察委員會調查的法律監督、對涉嫌違法犯罪的批準逮捕、提起公訴、民事行政檢察、提起公益訴訟等。因此，國家監察體制改革雖然對現有檢察機關的憲法職權有所調整，但也可能成為優化檢察院憲法職權的契機。③當然，隨著國家監察改革的完成，檢察機關是否可以在《憲法》第135條的框架內落實對監察委員會職權行使行為的制約，④即檢察機關仍可以對公職人員（包括監察委員會及其工作人員）的職權行使監督還需要觀察和討論。第四，當前的法律所調整的法律關系并不能適用于監察委員會。不同的法律具有不同的調整對象，當前并沒有一部可以完全適用于監察機關的法律。若是按照一般法理，“監察法”所調整的法律關系主客體分別是監察機關和監察對象，理清監察法律關系是實現國家監察的重要手段和方式，因為“法治的一個重要特征是制度的統一性，而不要輕易有‘例外’，如果確實需要特別對待，則需要說明理由以證明其合理性”。⑤國家監察機關作為與行政機關、審判機關和檢察機關地位平等的國家機構，應該具有屬于自己的“基本法”（國家監察法）以及組織法（監察委員會組織法）。當然，這種區分主要是基于《國家監察法》和《監察委員會組織法》的不同屬性。《國家監察法》需要明確規定國家監察機關的職責、職權以及監察的手段和對象；而《監察委員會組織法》則需要從方式和程序方面確定其職權，并規定如何保障、監督其職權的實現。從現有改革思路來看，在中國憲法體制下，未來的國家監察委員會是一個新的國家機構，將被憲法授予國家監察權，并與人大體制下行政機關、審判機關和檢察機關形成平行結構。因此，這也使得中國憲法體制在國家機構以及相應的國家權力類型方面實現了新發展。不過，值得指出的是，國家監察機構和國家監察權的產生，并不是簡單地將行政監察權上升為國家監察權，而是將行政監察權、部分檢察院職權進行整合以后所形成的新的國家權力類型。也因此，國家監察改革在使國家權力體系豐富和發展的同時，對國家權力體系內部的協調性也提出了新的更高要求。這就猶如一個儀器設備，它的構造越精細、越復雜，也許越不容易出錯，但是一旦出錯，修復的難度就很大。為此，必須通過對改革試點經驗的總結，以中國憲法體制為基礎框架，在未來相關法律修改和法律制定過程中，對國家監察權力進行合法和科學的配置。

本文作者：朱孔武工作單位：廣東商學院法學院

我國經濟體制改革的立場既是計劃經濟逐步向市場經濟轉變的30年,也是民營經濟¹孵育成長為市場經濟主體的30年。回顧八二憲法的四次修改歷程,可以辨析出這樣一條制度演化軌跡:民營經濟為社會主義市場經濟體制奠定了堅實的微觀基礎,同時對于以法治為基礎的市場經濟制度的需求日益增大,直接推動了憲法變革º;歷次憲法修改既是對改革和發展成果的肯定,又為今后的改革和發展提供了憲法依據。本文關注的是,以市場經濟或民營經濟為主要動力機制的憲政制度變遷,是否可以主動變革以推動市場經濟或民營經濟的發展;如果可以,其必要條件是什么?基于這種問題意識,本文首先從新制度經濟學為理論視角¹,探討我國民營經濟發展與憲法變遷之間制度需求和供給的關系,指出修憲的方向和民營經濟的發展方向是一致性;然后對憲法變革及其動力機制的理論進行了梳理,指出民營經濟的發展是我國憲法變革的主要動力之一;最后指出,民營經濟的進一步發展和市場經濟的成功轉型最終必然有賴于憲政制度基礎的完善。

一、修憲的過程和民營經濟的發展具有一致性

憲法變革和經濟轉型的復雜關系一直是法學和經濟學等學科研究的重大課題之一,并且已經有許多論著問世。民營經濟的發展或者市場經濟的轉型與憲法變革之間的關系十分復雜,一個科學的分析框架至關重要。美國斯坦福大學法學院教授勞倫斯•M•弗里德曼(2004)的“法的根源與效果的理論”為我們提供了一個系統的法社會學的認識框架。他認為,以變動的起源和結果為標準來考察二者之間的因果關系以及其它關系,制度變革可以區分為四種基本類型:(1)起源于法律制度外部的變化,社會變遷影響到法律制度,但與此相應的法制變遷僅僅限于法律制度內部;(2)起源于法律制度的外部變化,通過法律制度最終仍然作用于外部環境,即法作為媒介的社會變遷:(3)不是由社會變遷引起的法制變遷,即變動的原因以及變動的影響都只發生在法律系統的內部;(4)起源于法律制度內部的變遷,影響卻波及外部環境引起社會變遷。作為“理想型”,純粹法制內在運動(3)很少單獨存在,實際上只存在三種類型。我國改革開放以來的憲法變革和民營經濟發展之間的關系大致屬于類型(2):民營經濟為社會主義市場經濟體制奠定了堅實的微觀基礎,同時對于以法治為基礎的市場經濟制度的需求日益增大,直接推動了憲法變革;歷次憲法修改既是對改革和發展成果的肯定,又為今后的改革和發展提供了憲法依據。我國以市場經濟為取向的改革目標逐漸得以明確并獲得初步成功,非公有制的發展壯大功不可沒。與其它處于經濟轉軌狀態的國家相比,我國的轉軌道路是比較成功的,其原因“不僅在于經濟迅速發展,更重要的是創造了一個有活力的非國有集體企業(民營經濟)部門”(斯蒂格利茨,1999)。回顧中國改革開放30多年的歷程,可以說,沒有民營經濟的發展,就沒有國民經濟的持續快速健康增長。根據數據顯示,民營經濟占中國GDP總量的66%,稅收貢獻率為71%,社會投資中占45%,就業人口占近90%。其中的中小企業4200多萬戶,占全國企業總數的99.5%,提供了全國80%左右的城鎮就業崗位,發明專利的650&,新產品開發的s0%以上,是創新不可忽視的力量。¹實踐證明,個體、私營等非公有制經濟的快速發展,不僅支持了國民經濟的高速增長,而且拓寬了就業渠道,促進了市場競爭,加快了一批新興產業和新興行業的發展,增加了財政收入,對于增強整個經濟的活力,充分調動社會各方面的積極性,發揮了重要作用。以浙江省為例º,民營經濟的發展成為社會經濟發展的關鍵因素。改革開放以前浙江省屬于中等發展水平的省份,1980年工業總產值只有210億元,其中民營中小企業產值700萬元,比重為萬分之三點五;2000年全省城鄉民營經濟實現工業增加值已經占全省工業增加值的百分之四十九。浙江省一舉成為全國最為發達的省份,人均國民生產總值和人均收入都僅僅次于北京上海等大城市,居于各省之首。按照執政黨“十六大”對中國特色社會主義的定義,民營經濟的發展將成為建設全面小康社會的關鍵因素,因為在今后若千年內,縮小東西部地區發展水平不平衡、城鄉差異以及就業問題,主要依靠發展民營經濟來解決。還以浙江省為例,由于民營經濟的拉動,農業勞動力人口占全社會勞動力人口的比重從1980年67.7%下降到2000年的37.2%,同期城市化率則從14.9%上升到48.7%。需要特別指出的是,憲法修改的方向正是建立市場經濟所必須的法治(憲政)制度,與市場經濟的改革取向一致,現行憲法的四次修正逐步確認了市場經濟制度。自1978年開始,我國進入了以社會主義現代化為目標的新的社會轉型時期。經濟制度和財產權關系方面:1982年憲法仍然承認社會主義公有制的優先性以及國營經濟的主導地位(第7條、第8條第3款),但同時又確認,城鄉勞動者的個體經濟是公有制的補充,國家保護個體經濟的合法權利和利益,并通過行政管理對個體經濟進行指導、幫助和監督(第11條)。民營經濟的發展逐步采取了以下方式:開放個體經濟、農民家庭承包責任制的推廣、鄉鎮企業的大發展(吳敬璉,2004)。隨著改革開放的不斷深入,經濟生活中出現了一些令人矚目的變化和問題。當時,雖然十一屆三中全會以后所取得的改革成果獲得確認,但雇工超過八人的私營經濟還未正式取得合法性。1988年憲法修正案增加規定:“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法權利和利益,對私營經濟實行引導、監督和管理(憲法修正案第1條)。”1992年10月召開的中國共產黨第十四次全國代表大會審時度勢,提出建立社會主義市場經濟的改革目標。1993年修改憲法,在經濟方面放棄了計劃經濟體制、正式宣布“實行社會主義市場經濟”;1999年修改為:“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟,是社會主義市場經濟的重要組成部分。”“國家保護個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監督和管理(憲法修正案第16條)。”2004年憲法修改,確認了“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展,并對非公有制經濟依法實行監督和管理。”從客觀立場上觀察,八二憲法的四次修改的特色之一就是對產權制度的逐漸確認,而作為市場經濟的關鍵制度安排,財產權的界定與民營經濟的發展是互為因果的¹。在二十多年的經濟改革過程中,我國通過承包經營權、土地使用權、企業經營權、法人財產權等一系列產權制度創新,推動了市場經濟和民營經濟的發展,財產權入憲的制度需求日益高漲。2004年對現行憲法的第四次修正,私有財產權實際上已經成為憲法規定的公民基本權利乃至人權的一部分,“公民的合法的私有財產不受侵犯”的內涵包括:私有財產權不受侵犯(當然采取非法手段獲得的私有財產不得轉化為不受侵犯的權利),包括不受國家的侵犯:為了保障私有財產權不受國家的侵犯,國家對私有財產的征收或者征用必須滿足兩個要件,一個是依照法律規定,另一個是必須給予補償。私有財產權具備了作為憲法基本權利的全部內容,國家承擔保護私有財產權的職責。

二、憲法變革的制度分析

在我國,有關憲政和市場經濟的關系問題不僅是法學和經濟學領域中的學術問題,而且與關于社會變革的實踐討論緊密聯系在一起。在過去的20年里,法學和經濟學領域最大的變化就是新制度主義被廣泛接受,法學和經濟學的美滿姻緣很大程度上正是通過“制度”媒介得以締結º。新制度主義認為制度結構、制度變遷是社會轉型的關鍵因素,有人甚至認為,只有完善的制度才是經濟增長的真正原因,因為在交易費用為正的情況下,不同制度安排的資源配置效率是不同的(道格拉斯•諾斯、羅伯特•托馬斯,1989)。而制度中最為核心的部分就是憲政制度,布坎南認為憲法是選擇規則的規則,生成制度的制度,居于制度立體結構的最上端(布坎南、塔洛克,2001)。在哈耶克看來,憲法即一般原則,一種特殊的規范整合結構、體制以及處理政治問題的公正程序(哈耶克,2001);新制度主義對制度的分析鞭辟入里,其觀點發人深思,其方法富有學理涵容性,對法學界產生極大影響,因為和經濟學相比,制度更應是“憲法”的。實際上,法學的憲法概念與制度主義經濟學的憲法概念具有一致性。根據《布萊克法律辭典》,憲法是“全部權威來源于被統治者的政府組織章程”。我國學者王世杰、錢端升指出,現代憲法的實質是“規定國家根本組織的”,即結構和體制。關于我國民營經濟的發展與憲法變革二者之間的關系,經濟學和法學之間的通約性是一個值得首先注意的問題。前文所指出的“法作為媒介的社會變遷”,實際上包括哈耶克所謂的“自發秩序’,和“建構秩序”的兩個制度變遷的“理想類型”¹。在新制度經濟學中,自發秩序對應于誘致性制度創新,建構秩序對應于強制性制度變遷º。當然,在實踐中并不存在純粹意義上的“理想型”,制度變遷兼有誘致性(自發秩序)和強制性(理性建構)兩種特征。因此,制度變遷的方式無非包括整體建構和局部建構兩種。我國的憲法變革在早期“建構”的因素少一些,隨著改革的深入,建構的因素逐漸加強。前面論述的修憲和民營經濟的發展具有一致性,說明我國法治進程和市場經濟的過渡是一種漸進的、演化的制度調適過程,其自覺建構的特征逐漸顯現。許多改革是通過局部試點進行的,允許存在試錯過程,利用了許多個體的分散知識和局部知識。每一階段的自發秩序是行為主體制度演化博弈的結果,而決策者則對制度演化博弈的結果通過制度的正式化亦即某種程度的局部建構加以確認,而這種局部建構又成為下一階段制度演化博弈的參數。制度變遷是由提高效率的社會需求所驅動的,制度隨著經濟基礎的演變而演變,從而使社會得以提高效率,而在原來的或較差的制度環境下效率的提高是不可能的(Knight,1992)。從2000年以來,占國民經濟總量四分之一的民營經濟成了整個經濟的龍頭,產生了強烈的制度需求以提高效率和擴大新興市場,這些制度包括產權的保護和合同的履行,社會通過提供法律、規則、習俗和傳統等必要的制度來回應這種需求。我國民營經濟的發展從農村自發的土地承包責任制開始的,最終推動了1993年憲法修正。與制度經濟學相比較,有關憲政制度變革的理論一直是憲法學理論的重要問題之一。由于理論傳統不同,大陸法系對憲法變遷的研究較為完備,德國學者耶利內克早在1906年的《憲法修改與憲法變遷》中就提出“憲法變遷”的概念,卡爾心施密特1928年在其《憲法理論》中將憲法變遷分為五種類型:憲法的廢棄、憲法的排除、憲法的排除、憲法的取消、憲法的停止(阿部照哉、池田政章,1975)。日本學者加以發揮,對憲法變遷和憲法修改進行了區分,“對于憲法的保障而言,極為重要的問題乃是,憲法規范雖未被修改,可是其本來的意旨卻因國家權力運作,而發生變化”(蘆部信喜,2001)。我國憲法理論在一定程度上更多地受到大陸法系的影響,一般把憲法變遷和憲法修改加以區別,將其稱之為憲法的“無形修改”(徐秀義、韓大元,1993)。二者的區分意義在于,發生與憲法規范完全相反的事實并且達到一定程度時,是否可以理解為產生與憲法修改相同的法效果,以及其是否可以被接受。國內理論界過去所討論所謂的“良性違憲”實際上就是指這種意義的憲法變遷。勿庸置疑,法律形式主義的憲法變革理論對憲法變革的意義與法理的靜態解釋十分精致,對憲法變遷的過程也有一定解釋功能。但是,這種形式主義的法律變革理論雖然能夠“預先賦予法律程序的每個步驟以特定意義”,卻無法有效地解釋憲法史上發生的憲法變革(阿克曼,2003)。鑒于英美法系主流的憲法變革仍然是形式主義的法律理論,對憲法變革問題研究得不夠,許多美國憲法學者通過借鑒普通法研究方法,從理論高度正視美國憲法在有限的20多條正式憲法修正案以外的變動,對形式主義的憲法變革理論進行了批判。其中,耶魯大學法學院教授布魯斯•阿克曼的理論影響較大,他強調作為先例的憲法改革實踐的重要性,憲法變遷的動力機制是“我們人民”(Ackerlnan,1991)。“我們人民”包括實體和程序兩個方面的內容從實體上看,通過積極地參與選舉,把自己支持的政治派別推上領導地位,以推動憲法改革的展開;從程序上看,一個能夠有效地促進政治精英和人民大眾進行有效互動。雖然,阿克曼所提出的憲法變革理論的內涵與細節在美國也有許多爭議,但其理論背后所彰顯的意義,尤其是關于憲法變革的階段和動力機制的理論對我國的憲法研究可能具有較大的借鑒意義。我國憲法變革的動力裝置可以分為自下而上的社會運動以及自上而下的社會改良這樣兩種不同的機制,前者主要包括民營經濟的發展,后者主要包括執政黨主導下的政治體制改革。最終決策者不是某一個,而是由各種行為主體組成的集合體,實際上是一個公共選擇的反復博弈過程。憲政的創造性的發展機制在民營經濟的發展和法律制度互動過程中也許得以形成。

中國自1954年制定第一部憲法以來，曾三次大規模修憲，先后產生了1975年的“憲法”、1978年的“四個現代化憲法”及1982年的“改革開放憲法”。1982年的修憲方式類似于制憲，不僅設立了憲法修改委員會，而且還采行了公開討論程序、將改憲草案提交各界人士討論，歷時達四個月，比1954年制憲時的討論時間多一倍。但1982年制憲式的改憲只是使中國從非正常的政治狀態回歸到1954年的憲法體制而已，并未改革憲法體制。[1]此后，中國又分別在1988年、1993年和1999年對憲法作了三次小規模修正，重點在于從憲法上承認和保障經濟改革的成果、改變既有的所有權關系。然而，無論是上述的三次大改還是三次小改，都沒有觸及國家權力結構，修憲活動的方向顯然不是限制國家的權力，而是界定個人權利、調整限制個人自由的程度和方式。

1999年3月的憲法修正案具有不可低估的意義，它雖然只是局部性改動、也并不徹底，但在承認私人財產權的合法性方面邁出了關鍵的一步，由此將產生重要影響，使社會秩序經歷從量變到質變的過程。對憲法作了這樣的修正之后，個體和私營經濟的進一步發展壯大，必然要求在司法實踐中不斷地重新定義國家與市場的關系以及社會主義意識形態與市民財產權的關系，從而日益凸顯出憲法中的內在矛盾，而且有可能在一定條件下導致體制性危機，進而不可避免地提出更徹底的憲法改革要求。

筆者認為，為了準確把握目前中國憲法體制的特征，也為了了解今后如何在中國重建憲政，有必要認真分析現行憲法的演變、特別是1988年以來關于財產權的三個憲法修正案。依此宗旨，本文首先概述中華人民共和國憲法發展的過程、根本規范的主要內容和問題，并具體考察所有制方面的基本爭論以及試圖在意識形態與社會現實之間尋找某種均衡點的改革措施。其次，透過權力話語的種種修辭來解讀在社會結構急劇變遷背景中出臺的1999年憲法修正案文本，說明它對現行憲法體制的影響，并揭示國家制度內部存在著的教義性與正當性之間的緊張和沖突。最后，通過分析異質因素的互動關系，展望政治改革以及重建憲政主義體制的可能性。

一、中國憲法修改的歷史回顧

1954年9月20日頒布的憲法的總綱規定:中華人民共和國是工人階級領導的以工農聯盟為基礎的人民民主專政的國家（第1條）；國家的一切權力屬于人民[2]，而人民行使權力的機關是全國人民代表大會以及地方各級人民代表大會（第2條）。在社會經濟體制方面，這一憲法明確提出了通過社會主義工業化和社會主義改造的方式、一步一步地消滅剝削制度、建立社會主義社會的目標（第4條），特別強調了全民所有制國營經濟的主導地位和優先性，但同時又承認經濟成分的多元化，容許全民所有制的國營經濟、集體所有制的合作社經濟以及個體經營經濟、私人資本主義經濟和國家資本主義經濟的并存（第5條、第10條）。在財產權方面，1954年憲法規定，國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋以及各種生活資料的所有權（第11條），依法保護公民私有財產的繼承權（第12條），但與此同時也規定，國家為了公共利益的需要可以依照法律規定的條件對城鄉土地以及其他生產資料征收、征用或者收歸國有（第13條），并禁止任何人利用私有財產破壞公共利益（第14條）。憲法在關于公民的基本權利和義務這一章里還明確宣告，中華人民共和國的公共財產神圣不可侵犯，愛護和保全公共財產是每一個公民的義務（第101條）。

但是，這一憲法頒布還不到一年，就掀起了農業合作化和資本主義工商業社會主義改造的高潮，把原計劃到1967年才完成的社會主義改造一下子提前了12年完成[3]。此后不久，又發生了反右派斗爭，這場政治運動極大地沖擊了1954年憲法中規定的公民權利（特別是言論自由和人身自由）。一些法學家的護憲主張也受到了嚴厲批判[4]。1958年，時任上海市委宣傳部長的發表了“破除資產階級法權思想”一文，非常激進地批判了私有財產、商品等價交換、雇傭關系以及其他個人權利[5]。在以后的十幾年中，中國又經歷了所謂“”式的非理性的社會主義產業化、被稱為“四清”的“社會主義教育”運動以及“無產階級”等一系列社會動蕩，終于使得1954年憲法名存實亡。