1、研究項(xiàng)目基礎(chǔ)

我國(guó)現(xiàn)行憲法頒布并實(shí)施了已經(jīng)20余年，我國(guó)的民主法制建設(shè)有了很大的進(jìn)步。憲法學(xué)的理論研究也取得了豐碩的成果。但是，對(duì)于公民的憲法意識(shí)一直缺乏比較準(zhǔn)確的定量分析，這方面的實(shí)證調(diào)查和研究很少，而針對(duì)大學(xué)生這一群體的有關(guān)調(diào)查更是寥寥無幾。憲法意識(shí)狀況是憲法權(quán)威的思想基礎(chǔ)，研究大學(xué)生憲法意識(shí)對(duì)研究我國(guó)公民的憲法意識(shí)具有現(xiàn)實(shí)和積極的意義，研究范圍包括當(dāng)今大學(xué)生對(duì)于憲法知識(shí)的基本原理的掌握程度，對(duì)憲法功能的認(rèn)識(shí)，對(duì)憲法實(shí)施的評(píng)價(jià)，對(duì)于基本權(quán)利保護(hù)和行使?fàn)顩r的感受，以及對(duì)我國(guó)憲法實(shí)施所遇到具體問題的改進(jìn)建議。針對(duì)當(dāng)前社會(huì)的憲法司法化呼聲漸高，本次項(xiàng)目將針對(duì)有關(guān)數(shù)據(jù)研究構(gòu)建我國(guó)實(shí)施憲法司法化的可行性，就憲法司法適用性如何操作問題，設(shè)計(jì)若干具有現(xiàn)實(shí)意義的方案。

憲法是國(guó)家的根本大法，是制定一切法律法規(guī)的依據(jù)，目前已初步形成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，就是以憲法為基礎(chǔ)的。在談到我國(guó)憲法的發(fā)展歷程時(shí)，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、博士生導(dǎo)師韓大元教授說：“逐步從不成熟走向成熟，從原則走向現(xiàn)實(shí)。”

據(jù)韓教授介紹，我國(guó)憲法曾經(jīng)多次修改，1954年以來，憲法后來就進(jìn)行過八次修改。現(xiàn)行憲法是于1982年頒布的，是第四部憲法。1988年、1993年和1999年我國(guó)又先后進(jìn)行過三次修憲，先后將黨的一些新的政策和主張補(bǔ)充為憲法的條款，如確立了私營(yíng)經(jīng)濟(jì)、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法化；將社會(huì)主義初級(jí)階段理論、建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義的理論、一個(gè)中心兩個(gè)基本點(diǎn)等內(nèi)容寫入憲法總則；確定了鄧小平理論的憲法地位，并在憲法中規(guī)定了“實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的基本方略。三次修憲，使憲法的價(jià)值在社會(huì)改革進(jìn)程中得到普及，為建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系提供了統(tǒng)一的憲法基礎(chǔ)，同時(shí)，對(duì)確保中國(guó)走向法治社會(huì)和民主憲政奠定了良好基礎(chǔ)。在形式上，這三次修憲采取了修正案的方式，即不對(duì)憲法的正式文本的文字進(jìn)行變動(dòng)，而只是在憲法文本之后，另起序號(hào)增添?xiàng)l文，以后法優(yōu)于前法、新法優(yōu)于舊法的原則，確定實(shí)際有效的憲法規(guī)定。這種修改方式既有效地解決了不斷變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與法律條文之間的沖突，又較好地保持了憲法應(yīng)具備的穩(wěn)定性和連續(xù)性。[1]

其中山東女青年齊玉苓狀告陳曉琪冒名頂替上學(xué)侵害其受教育權(quán)就是其中的典型。2001年8月13日，最高人民法院專門就此對(duì)山東省高級(jí)人民法院作出了有關(guān)批復(fù)，認(rèn)定“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。針對(duì)公民因憲法基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的法律適用問題，最高人民法院專門進(jìn)行司法解釋，這為我國(guó)憲法進(jìn)入訴訟領(lǐng)域，強(qiáng)化公民基本權(quán)利的司法保護(hù)提供了有益的范例，并將在我國(guó)憲政發(fā)展過程中起到積極作用。韓大元認(rèn)為，類似這種憲法賦予的公民平等權(quán)受侵犯的事情在我們生活中其實(shí)并不鮮見，比如在就業(yè)問題上普遍存在的性別歧視、身高歧視等，就屬于同類問題，還有些部門規(guī)章中就存在違憲原則，同樣侵犯了公民的合法權(quán)益。所以，如何用憲法維護(hù)公民的權(quán)益，建立有中國(guó)特色的憲法訴訟制度仍是個(gè)值得探討的話題。

2、實(shí)踐目的和實(shí)施方案

[內(nèi)容提要]憲法司法化是指憲法規(guī)范由法院適用的過程，它是憲法法律性、憲法至上及保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)的根本要求，對(duì)憲政和法治建設(shè)具有重要意義。我國(guó)憲法司法化的總體思路應(yīng)當(dāng)是：賦予法院憲法解釋權(quán)，建立以人權(quán)保障為核心的憲法審判制度。

憲法的司法化，是指憲法規(guī)范在司法領(lǐng)域獲得普遍尊重，并經(jīng)由法院加以適用的過程。照常理，作為法律的憲法由司法機(jī)關(guān)適用，是憲法的應(yīng)有之義。然而，由于種種原因，我國(guó)現(xiàn)行憲法幾乎一直被排除在司法領(lǐng)域之外。因此，憲法的司法化對(duì)我國(guó)當(dāng)前的憲政法治建設(shè)具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、憲法司法化之根據(jù)

憲法司法化的根據(jù)主要包括：

（一）憲法的法律性是憲法司法化的前提。憲法是法律，在今天看來，應(yīng)是不言而喻的。作為現(xiàn)代國(guó)家法律體系的核心組成部分，憲法是調(diào)整公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，其法律性是指憲法與其他法律所共有的本質(zhì)屬性，是憲法作為法律所必須具備的一般素質(zhì)，其中最重要的當(dāng)屬憲法的規(guī)范性、可操作性和強(qiáng)制性。憲法的法律性意味著：第一，憲法和法律一樣，都是強(qiáng)制性規(guī)范，憲法強(qiáng)制法律及行為合憲。第二，憲法必須由一定的機(jī)關(guān)加以適用，適用憲法的機(jī)關(guān)須享有憲法解釋權(quán)，解釋憲法是適用憲法的前提。第三，違憲者必須承擔(dān)違憲責(zé)任，接受憲法制裁，違憲的法律無效。第四，憲法作為一切社會(huì)主體最高的行為準(zhǔn)則，具有直接適用性，即憲法既是公民或社會(huì)組織為維護(hù)或增進(jìn)自己權(quán)益的辯護(hù)理由，也是法院進(jìn)行裁決的直接依據(jù)。憲法及憲政的價(jià)值即在于憲法的法律性。憲法的法律性表明憲法可以而且必須被司法機(jī)關(guān)適用。①只有能夠被司法機(jī)關(guān)直接適用的憲法才是真正有效的憲法。正如一位美國(guó)最高法院的法官所說的那樣：“我們?cè)趹椃ㄏ旅妗５牵环Q之為憲法的是法官叫做憲法的法。”（185頁(yè)）憲法的司法適用性是憲法法律性的本質(zhì)要求和體現(xiàn)，憲法的司法化是憲法獲得實(shí)在法性質(zhì)的根本標(biāo)志和途徑。

（二）憲法至上是憲法司法化的邏輯基礎(chǔ)。憲法至上，意味著：其一是一切國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、其他社會(huì)組織及個(gè)人都居于憲法之下，這是對(duì)凌駕于憲法之上的特權(quán)或個(gè)人意志的完全否定；其二是憲法處于最高法的地位，其他任何法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章等都不得與憲法相抵觸，否則無效。由專門的司法機(jī)關(guān)來判定國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、其他社會(huì)組織及個(gè)人是否違憲，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章是否與憲法相抵觸，并宣布違憲的法律法規(guī)、行為無效，是現(xiàn)代國(guó)家推行憲政的一般手段。一方面因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)依專門的司法程序?qū)`憲案件進(jìn)行審查，可保證程序的公正；另一方面司法裁決的終局性及強(qiáng)制性使違憲行為、違憲法律、法規(guī)得以及時(shí)的較正，“預(yù)期”的憲法權(quán)威成為可以“看得見”的憲法權(quán)威。憲法至上，最終依賴于司法機(jī)關(guān)的憲法適用才能獲得制度上的保障。

內(nèi)容提要：本文對(duì)圍繞齊玉玲案件形成的憲法司法化討論進(jìn)行了細(xì)致的話語分析，從而展現(xiàn)了法律人在公共輿論中就“憲法司法化”問題所形成的兩個(gè)話語悖論。其一，“憲法化司法化”究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過程，還是對(duì)成文法進(jìn)行違憲審查的過程。這一悖論其實(shí)是法律人的一個(gè)特洛伊木馬計(jì)。其二就是“認(rèn)真對(duì)待憲法”究竟是對(duì)待抽象的憲法理念還是對(duì)待具體的憲法文本。由于采用了法律政策學(xué)的話語策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場(chǎng)了。這些悖論暴露出法學(xué)家公共知識(shí)分子在推進(jìn)憲政來所面臨的困境，一方面變法心態(tài)和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權(quán)威之間存在著沖突，另一方面憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與困境，作者提倡采用憲法解釋學(xué)的方法來取代法律政策學(xué)的方法。因?yàn)榉山忉寣W(xué)不僅展現(xiàn)了法律的智慧，而且是一種憲政改革應(yīng)當(dāng)遵循的政治美德。

一、問題的提出

2001年，山東省高級(jí)人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)受教育權(quán)”案（以下稱“齊玉苓案”）中根據(jù)最高人民法院的“批復(fù)”[1]直接援引《中華人民共和國(guó)憲法》（1982）（以下簡(jiǎn)稱《憲法》或憲法）中公民享有受教育的基本權(quán)利判決原告勝訴，由此，引發(fā)了“憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論無疑集中在話語層面，但是，如果我們不是將話語理解為一個(gè)反應(yīng)性的社會(huì)表達(dá)，而是理解為一種建構(gòu)性的實(shí)踐，理解為建構(gòu)社會(huì)事實(shí)的力量，理解為一種與“非話語實(shí)踐”相對(duì)應(yīng)的“話語實(shí)踐”。那么，這個(gè)案件的討論不僅有助于深化我們對(duì)憲法的理解，培養(yǎng)整個(gè)社會(huì)的憲法意識(shí)，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時(shí)代的到來，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)，尤其是全國(guó)人大及其常委會(huì)與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問題上復(fù)雜的關(guān)系。[2]一句話，該案引發(fā)討論的重大理論和現(xiàn)實(shí)問題必須中國(guó)的憲政理論和憲政運(yùn)動(dòng)的背景上來理解。[3]

然而，正是在這個(gè)背景上，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在“憲法司法化”的討論中存在著內(nèi)在隱蔽的話語悖論或者緊張，這種緊張不僅體現(xiàn)在人們對(duì)“憲法司法化”這個(gè)概念的不同理解，更重要的是體現(xiàn)在話語內(nèi)容與話語策略之間的悖論，這種悖論已經(jīng)使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區(qū)。如果我們對(duì)于這種話語悖論缺乏清醒的認(rèn)識(shí)，那么我們的討論就可能無法進(jìn)一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時(shí)髦的“泡沫學(xué)術(shù)”。因此，對(duì)這種話語悖論的分析不僅有助于我們警惕憲法司法化討論中的可能誤區(qū)，而且使我們意識(shí)到憲政進(jìn)程中面臨的難題，同時(shí)為克服這種誤區(qū)、解決所面臨的難題提供一些可能的線索，從而進(jìn)一步推動(dòng)憲政的發(fā)展。

正是基于上述考慮，本文第二部分專門分析學(xué)者們對(duì)“憲法司法化”這個(gè)概念的不同理解，即“憲法司法化”究竟是法院援引憲法來審理具體案件的司法判斷問題，還是法院通過解釋憲法來審查法律法規(guī)是否違憲的違憲審查問題。盡管存在這種分歧的存在，把憲法從政治綱領(lǐng)變成可以運(yùn)用的法律卻是所有論者的共同立場(chǎng)。但是，這里所說的“憲法”是什么？究竟是西方的憲法理念還是《中華人民共和國(guó)憲法》文本呢？正是針對(duì)這個(gè)問題，本文的第三部分分析了憲法司法化討論中所表現(xiàn)出的“話語內(nèi)容”與“話語策略”之間的悖論。由于采取了法律政策學(xué)的話語策略，整個(gè)憲法司法化的討論大都關(guān)注抽象的憲法理念和制度設(shè)計(jì)，而忽略了對(duì)憲法文本的認(rèn)真解讀，使得在討論憲政問題憲法司法化中，真正的《憲法》缺場(chǎng)了。這種“憲法缺場(chǎng)”的悖論別顯出法學(xué)公共知識(shí)分子在推進(jìn)中國(guó)憲法建設(shè)中所面臨的困難，本文的第四部分就初步展示這種困難，一方面推動(dòng)憲政改革需要借助合法性的強(qiáng)勢(shì)話語，但是，這種話語策略忽略了對(duì)憲法權(quán)威的尊重，這種忽略憲法權(quán)威的憲政往往成為變法心態(tài)下的文人政治，與推動(dòng)規(guī)則政治的憲政背道而馳。另一方面，當(dāng)我們把憲法當(dāng)作“法律”來理解的時(shí)候，還必須把憲法當(dāng)作建國(guó)的根本“法”來理解，我們必須在憲法的法律化和政治化之間保持張力和平衡。在結(jié)論中，我提出用法律解釋學(xué)的立場(chǎng)來推動(dòng)憲法解釋，從而走出憲法司法化的話語誤區(qū)，由此維護(hù)憲法的權(quán)威，通過憲法解釋來包容社會(huì)與政治發(fā)展的變化，由此推動(dòng)憲法在中國(guó)的發(fā)展。

二、“違憲審查”還是“司法判斷”

[內(nèi)容提要]憲法司法化是指憲法規(guī)范由法院適用的過程，它是憲法法律性、憲法至上及保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)的根本要求，對(duì)憲政和法治建設(shè)具有重要意義。我國(guó)憲法司法化的總體思路應(yīng)當(dāng)是：賦予法院憲法解釋權(quán)，建立以人權(quán)保障為核心的憲法審判制度。

[關(guān)鍵詞]憲法、法治、憲法司法化、憲法審判制度

憲法的司法化，是指憲法規(guī)范在司法領(lǐng)域獲得普遍尊重，并經(jīng)由法院加以適用的過程。照常理，作為法律的憲法由司法機(jī)關(guān)適用，是憲法的應(yīng)有之義。然而，由于種種原因，我國(guó)現(xiàn)行憲法幾乎一直被排除在司法領(lǐng)域之外。因此，憲法的司法化對(duì)我國(guó)當(dāng)前的憲政法治建設(shè)具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。

憲法司法化的根據(jù)主要包括：

（一）憲法的法律性是憲法司法化的前提。憲法是法律，在今天看來，應(yīng)是不言而喻的。作為現(xiàn)代國(guó)家法律體系的核心組成部分，憲法是調(diào)整公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，其法律性是指憲法與其他法律所共有的本質(zhì)屬性，是憲法作為法律所必須具備的一般素質(zhì)，其中最重要的當(dāng)屬憲法的規(guī)范性、可操作性和強(qiáng)制性。憲法的法律性意味著：第一，憲法和法律一樣，都是強(qiáng)制性規(guī)范，憲法強(qiáng)制法律及行為合憲。第二，憲法必須由一定的機(jī)關(guān)加以適用，適用憲法的機(jī)關(guān)須享有憲法解釋權(quán)，解釋憲法是適用憲法的前提。第三，違憲者必須承擔(dān)違憲責(zé)任，接受憲法制裁，違憲的法律無效。第四，憲法作為一切社會(huì)主體最高的行為準(zhǔn)則，具有直接適用性，即憲法既是公民或社會(huì)組織為維護(hù)或增進(jìn)自己權(quán)益的辯護(hù)理由，也是法院進(jìn)行裁決的直接依據(jù)。[1]憲法及憲政的價(jià)值即在于憲法的法律性。憲法的法律性表明憲法可以而且必須被司法機(jī)關(guān)適用。①只有能夠被司法機(jī)關(guān)直接適用的憲法才是真正有效的憲法。正如一位美國(guó)最高法院的法官所說的那樣：“我們?cè)趹椃ㄏ旅妗５牵环Q之為憲法的是法官叫做憲法的法。”[2](185頁(yè))憲法的司法適用性是憲法法律性的本質(zhì)要求和體現(xiàn)，憲法的司法化是憲法獲得實(shí)在法性質(zhì)的根本標(biāo)志和途徑。

（二）憲法至上是憲法司法化的邏輯基礎(chǔ)。憲法至上，意味著：其一是一切國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、其他社會(huì)組織及個(gè)人都居于憲法之下，這是對(duì)凌駕于憲法之上的特權(quán)或個(gè)人意志的完全否定；其二是憲法處于最高法的地位，其他任何法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章等都不得與憲法相抵觸，否則無效。由專門的司法機(jī)關(guān)來判定國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、其他社會(huì)組織及個(gè)人是否違憲，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章是否與憲法相抵觸，并宣布違憲的法律法規(guī)、行為無效，是現(xiàn)代國(guó)家推行憲政的一般手段。一方面因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)依專門的司法程序?qū)`憲案件進(jìn)行審查，可保證程序的公正；另一方面司法裁決

一、我國(guó)現(xiàn)行憲政下憲法司法化的必要性

所謂憲政，就是依憲法而政治，依憲法而治理。憲政就是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。保障人權(quán)是憲法的核心功能，憲法是人權(quán)斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。憲法對(duì)權(quán)（權(quán)力與權(quán)利）的分配可以說是權(quán)的第一次分配（基本分配），而司法則可以說是對(duì)權(quán)的第二次分配（矯正性分配）。以司法來保證憲法所規(guī)定的基本人權(quán)的落實(shí)是憲政的題中之意。本文所討論的憲法司法化是指憲法條文的司法適用性，是指憲法規(guī)范可以被司法機(jī)關(guān)援用作為裁判案件的依據(jù)，主要是憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利的司法救濟(jì)，它只有在公民的憲法權(quán)利遭受侵害且普通法律救濟(jì)途徑窮盡的情況下才啟用。

長(zhǎng)期以來，我國(guó)司法界幾乎沒有“正典”的憲法司法化的實(shí)踐。那么，是因?yàn)槲覈?guó)的憲法不能被司法化，還是因?yàn)閼椃ㄋ痉ɑ谖覈?guó)沒有這種必要性呢？下面我們來探討一下這個(gè)問題。

首先，本本中的法律不是真正的法律，適用中的法律才是真正的法律。法律如果不被適用就會(huì)成為一堆廢紙而毫無用處。憲法作為法的淵源之一也不例外，它的生命力也在于其適用，而憲法的司法適用是憲法適用的應(yīng)有之意。其次，隨著我國(guó)憲政建設(shè)的不斷深入，樹立憲法的權(quán)威，增強(qiáng)公民的憲政意識(shí)，使“憲法至上”觀念深入人心已成為憲政建設(shè)的基礎(chǔ)性目標(biāo)。要實(shí)現(xiàn)這些就必須切實(shí)抓好憲法的適用，使憲法走進(jìn)百姓生活，與百姓生活密切相關(guān)，使百姓能切實(shí)感受到憲法的存在，感覺到憲法就在身邊，感覺到憲法就是實(shí)實(shí)在在的法，而不是“高高在上”的法。通過憲法司法化，可以糾正公權(quán)力主體和私人團(tuán)體的違憲行為，防止和矯正公權(quán)力的濫用，保障公民的憲法權(quán)利。從而進(jìn)一步維護(hù)憲法規(guī)定的制約平衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)體制，有利于促進(jìn)憲政建設(shè)。再次，憲法司法化是解決公民“權(quán)利虛置”問題之必須。有些公民權(quán)利有憲法規(guī)定但尚沒有轉(zhuǎn)化為變通法律規(guī)范權(quán)利從而造成了“權(quán)利虛置”的狀況。當(dāng)面對(duì)“權(quán)利虛置”、立法滯后的現(xiàn)實(shí)，手捧憲法卻不能在司法實(shí)踐中適用以糾正違憲行為保護(hù)合法權(quán)利時(shí)，高談憲法是公民權(quán)利的保障書是沒有任何意義的。最后，憲法司法化客觀上也使國(guó)家權(quán)力分配更為合理，使我國(guó)“大行政”“小司法”的現(xiàn)狀有一定程度的改觀。

二、我國(guó)憲政條件下憲法司法化的困境

憲法的司法化是指司法機(jī)關(guān)在沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實(shí)時(shí)，適用憲法條文作為判決的依據(jù)。它的前提條件是：應(yīng)當(dāng)由法律具體化的憲法上的基本權(quán)利沒有具體化，當(dāng)公民的基本權(quán)利受到侵害時(shí)，需要直接依據(jù)憲法條文對(duì)公民基本權(quán)利予以救濟(jì)。我國(guó)憲法上確實(shí)存在沒有被具體化的公民權(quán)利，這也是學(xué)者們討論憲法司法化的根本原因。主張憲法司法化的學(xué)者認(rèn)為：憲法具有司法適用性，可以彌補(bǔ)法律漏洞，維護(hù)憲法權(quán)威，更好地保護(hù)公民的合法權(quán)益。

近年來隨著司法改革呼聲的不斷提高，各界人士對(duì)于我國(guó)司法制度的各個(gè)方面進(jìn)行廣泛地大討論，其中一個(gè)重要方面就是“憲法的司法化”問題。憲法的司法化之所以被關(guān)注有著其內(nèi)在和外在的深刻原因。一方面，憲法作為國(guó)家的根本大法，是整個(gè)社會(huì)制度、社會(huì)生活的核心。憲法的實(shí)施和對(duì)憲法實(shí)施的監(jiān)督必然要受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。另一方面我國(guó)憲法實(shí)施和監(jiān)督憲法實(shí)施的方式和外國(guó)的情況有什么不同，二者差距在哪？以及我們是否要引進(jìn)國(guó)外的憲法司法化相關(guān)制度？這些問題牽引著人們?nèi)ニ伎加嘘P(guān)的憲法司法化問題。憲法司法化正是在這些因素的綜合刺激下而被廣泛討論的。這里筆者將從憲法司法化的含義談起，具體分析憲法司法化的負(fù)面影響，以期理論界在極力倡導(dǎo)憲法司法化的同時(shí)進(jìn)行深層次的理性思考。

一、憲法司法化的具體含義

憲法司法化的具體含義是什么？對(duì)此理論界眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，這個(gè)概念是指直接將憲法作為法律淵源，由法官在司法審判中援引，予以“法律適用”或“司法判斷”的過程；有學(xué)者將其理解為由法院對(duì)與憲法相抵觸的法律法規(guī)進(jìn)行‘違憲審查’的過程；也有學(xué)者認(rèn)為，憲法司法化應(yīng)兼有以上兩種含義①。筆者同意第三種觀點(diǎn)。憲法司法化應(yīng)包含兩層含義。一方面，憲法司法化是指以憲法作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的法律依據(jù)的依據(jù)②。也就是通常所說的由某個(gè)具有特殊地位的機(jī)構(gòu)依據(jù)憲法審查有關(guān)法律規(guī)范的違憲審查。另一方面，憲法司法化也是指憲法條文可以被當(dāng)作法院判案的直接依據(jù)，即憲法的“司法適用性”。這兩方面在本質(zhì)上都是將憲法直接納入到了司法的范圍之內(nèi)，使憲法在司法的過程中直接被運(yùn)用，無疑這都是在將憲法進(jìn)行司法化的過程。所以，憲法的司法化應(yīng)兼具以上兩方面的含義。

二、憲法司法化的冷思考

憲法的司法化是指將憲法納入司法領(lǐng)域，也就是說要使憲法進(jìn)入訴訟領(lǐng)域，具有可訴性。我們難道真的要像很多學(xué)者所倡導(dǎo)的那樣對(duì)我國(guó)的憲法要進(jìn)行司法化嗎？筆者認(rèn)為這是值得進(jìn)一步商榷的。

（一）對(duì)于憲法司法化的第一層含義，很多學(xué)者都提倡我國(guó)應(yīng)建立美國(guó)式的普通法院的違憲審查制。筆者竊以為這種制度不適合我國(guó)。這種制度，在我國(guó)并沒有其生長(zhǎng)的土壤，因?yàn)槠胀ǚㄔ旱倪`憲審查制度是建立在三權(quán)分立、權(quán)力制衡的政治基礎(chǔ)和遵循先例的判例法之法律基礎(chǔ)上的。一方面，我國(guó)實(shí)行的是以人民權(quán)力為核心人民代表大會(huì)制，我國(guó)的政治制度在根本上否定三權(quán)分立。我們的社會(huì)主義總設(shè)計(jì)師小平同志早就指出，我們不搞三權(quán)分立，我們的國(guó)家權(quán)力必須始終牢牢的掌握在人民手中，而不是被某一個(gè)或幾個(gè)階級(jí)所操縱，這是我們?cè)陂L(zhǎng)期的歷史進(jìn)程中所做出的理性選擇。我國(guó)的司法機(jī)關(guān)是從屬于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的。我國(guó)憲法第一百二十八條明確規(guī)定：“最高人民法院對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)。地方各級(jí)人民法院對(duì)產(chǎn)生它的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。”可見，我國(guó)的法院由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，從屬于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)并對(duì)其負(fù)責(zé)。允許普通法院的法官根據(jù)自己對(duì)憲法的理解來裁定權(quán)力機(jī)關(guān)制定的相關(guān)法律規(guī)范無效，這顯然是違背憲法的。總之，我國(guó)缺乏普通法院違憲審查的政治基礎(chǔ)，這從根本上決定了我們不能建立美國(guó)式的違憲審查制度。另一方面，我國(guó)的法律體制在很大程度上是以大陸法系的法律體制為模板的，這是符合我國(guó)國(guó)情的。我們有著太多的與大陸法相近的傳統(tǒng)，卻缺乏遵循先例和法官造法的判例法傳統(tǒng)。我們的法律是以成文法的方式存在的，法典是（或?qū)⑹牵┪覈?guó)法律淵源的最主要載體。法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，就算是法官對(duì)成文法的解釋也需要受成文法本身的嚴(yán)格限制，我們的法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。如果在這種法律基礎(chǔ)上授予普通法院法官的違憲審查權(quán)，由普通法院的法官憑借自己對(duì)憲法的理解，來決定相關(guān)法律規(guī)范的合法性，那么勢(shì)必造成立法者與司法者之間的沖突，從而容易引起法律規(guī)范體系的混亂和內(nèi)在沖突。在成文法的法律體系上，我們?nèi)狈τ善胀ǚㄔ哼M(jìn)行違憲審查的法律基礎(chǔ)。另外，建立在法官造法的判例法基礎(chǔ)之上的違憲審查要求具有高度專業(yè)化、技術(shù)化，高素質(zhì)的法官團(tuán)體作為基礎(chǔ)。客觀地說，我國(guó)目前的法官團(tuán)體還不具備這一條件，大部分法官的法學(xué)素質(zhì)和政策判斷能力難以勝任違憲審查。盲目賦予法官違憲審查權(quán)“還極有可能導(dǎo)致‘法官政治’”。③總之，我國(guó)的政治制度、法律制度以及現(xiàn)實(shí)情況決定了美國(guó)式的違憲審查在我國(guó)沒有移植的土壤。

1999年1月29日，原告齊某將被告人陳某、陳父以及山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校，山東省滕州市第八中學(xué)、山東滕州市教育委員會(huì)以侵犯姓名權(quán)和受教育權(quán)為由告上法庭一案，使我從這起貌似簡(jiǎn)單民事案件，卻給法院出了一道大難道的案件中，感到深深地憂思，尤其通過清華大學(xué)遠(yuǎn)程教育研究生班的學(xué)習(xí)，使我不得不對(duì)我國(guó)憲法司法化談?wù)勛约旱南敕ā?/p>

憲法司法化主要是指憲法可以像其它法律法規(guī)一樣進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)，憲法如果不進(jìn)入司法領(lǐng)域，則只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判決中發(fā)現(xiàn)，但我國(guó)的憲法在如今大搞法制時(shí)期卻一直遲遲不能進(jìn)入訴訟，這應(yīng)該說是一種悲哀。

早在1803年美國(guó)聯(lián)邦法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時(shí)就已為美國(guó)司法審查奠定了基礎(chǔ)，為憲法司法化開創(chuàng)了先河。繼后，奧地利、法國(guó)等分別建立了憲法法院、憲法會(huì)議，尤其德國(guó)在1948年通過基本法，建立了獨(dú)立的憲法法院系統(tǒng)專屬處理權(quán)機(jī)關(guān)之間的憲法爭(zhēng)議和個(gè)人提出的憲法申訴，綜析以上世界各國(guó)憲法司法化的例子，我們可以從中得到山東三位大學(xué)生狀告教育部以及本文所例舉的“第一案”等類似案例都可以有所解決的途徑，那就是中國(guó)憲法不應(yīng)再沉默下去，中國(guó)違憲審查制度應(yīng)勢(shì)必行。

（一）司法造法與嚴(yán)格執(zhí)法沖突難免，唯一解決的途徑就是憲法司法化。

我國(guó)法院法官尋求裁判的依據(jù)便是法律，且我國(guó)憲法做為母法，其規(guī)定的絕大多數(shù)權(quán)利已由其他法律具體化和量化，法官就從已具體化和量化的法律來衡量具體的案件，而對(duì)于沒有被具體化和量化的基本權(quán)利的侵犯則哄之門外，我認(rèn)為這種“法無明文不為之動(dòng)”的原則是不對(duì)的，法官作為“尋求保護(hù)權(quán)利的人們”的救濟(jì)者不能借口法無規(guī)定或者法律不明確、不完備而拒絕判決，否之就會(huì)使剛剛被喚醒的中國(guó)法律維權(quán)的人們推之另一個(gè)空間，這將是法制時(shí)期的倒退和災(zāi)難，若讓剛剛起步的中國(guó)法官造法來迷補(bǔ)這個(gè)空白，又可能會(huì)造成司法造法的濫用，而我國(guó)憲法司法化，即建立完善違憲審查體系，會(huì)使人們有法可依，從而真正地維護(hù)每個(gè)人的合法權(quán)利。

正如這起憲法第一案，如果最高人民法院法官?zèng)]有作出關(guān)于此案（2001）25號(hào)《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯公民的受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，如果這位法官仍堅(jiān)持“法無明文不糾”的思想，那么這起案件就很有可能以原告的訴訟請(qǐng)求“沒有法律依據(jù)”為由而不被受理，那么原告齊某的合法受教育權(quán)又怎樣受到保護(hù)呢？憲法又何談“公民受教育權(quán)受憲法保護(hù)”呢？“那么這項(xiàng)因沒有被具體化和量化的基本權(quán)利是否便是名存實(shí)亡”呢？

內(nèi)容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解釋引發(fā)憲法司法化問題的討論還沒完全結(jié)束，2003年5月，湖北青年孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發(fā)違憲審查建議。憲法司法化起源于美國(guó)，現(xiàn)已成為世界各國(guó)普遍的做法。憲法司法化產(chǎn)生并非偶然，它有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。長(zhǎng)期以來，在我國(guó)形成了憲法不能作為裁判直接依據(jù)的司法慣例，使憲法神秘化，憲法的頻繁變更削弱了憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，如何解決這些問題使我國(guó)實(shí)現(xiàn)真正的社會(huì)主義憲政，是我國(guó)憲法司法化所面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

主題詞：憲法權(quán)利審查權(quán)憲政司法化

序言

推行憲政的關(guān)健在于制定一部合乎正義的憲法，并且切實(shí)保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力。憲政的主題是讓國(guó)家權(quán)力特別是立法活動(dòng)受到某種超越性規(guī)范的約束，避免法律實(shí)證主義的弊端，使社會(huì)正義以及基本人權(quán)的理念在現(xiàn)實(shí)的制度安排中得以具體化，正是從這個(gè)意義上可以說，憲法司法化最能體現(xiàn)和落實(shí)憲政的精神。迄今為止，中國(guó)的法院還沒有獲得審理憲法訴訟權(quán)限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)和規(guī)章的抽象行為是否合憲，是否合法的問題也沒有資格作出判斷。為了改變憲法的最高效力無從落實(shí)，最高人民法院最近就直接適用憲法條款審理涉及教育權(quán)的訴訟案件的問題，在2001年8月13日做出的批復(fù)（司法解釋）所啟動(dòng)的“憲法司法化”①。這一批復(fù)的出臺(tái)，開了對(duì)公民基本權(quán)利的侵害援引憲法規(guī)定進(jìn)行保護(hù)的先例，也是我國(guó)憲法司法化好的開端。然而違憲的事件時(shí)有發(fā)生，27歲的湖北青年孫志剛今年2月24日受聘于廣州達(dá)奇服裝有限公司。3月17日晚10時(shí)，孫志剛因未攜帶任何證件上街，被執(zhí)行統(tǒng)一清查任務(wù)的天河區(qū)公安分局黃村街派出所民警帶回詢問，隨后被作為“三無”人員送至天河區(qū)公安分局收容待遣所，后轉(zhuǎn)至廣州收容遣送中轉(zhuǎn)站。3月18日晚，孫志剛被送往廣州市衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)的收容人員救治站診治。3月20日，孫志剛被打致死。三位青年法學(xué)博士以普通中國(guó)公民名義上書全國(guó)人大常委會(huì)要求對(duì)《收容遣送辦法》進(jìn)行違憲審查建議。①尤為令人關(guān)注的是，孫志剛案并不是偶然的，由此引發(fā)了人們對(duì)收容遣送制度暴露出來的問題的反思。把人們普遍關(guān)心的個(gè)案公正處理和收容遣送制度改革這二個(gè)重大問題結(jié)合起來，將是對(duì)憲法貫徹實(shí)施極大推動(dòng)，同時(shí)，這也是完善人民代表大會(huì)制度，發(fā)展社會(huì)主義民主政治，切實(shí)保護(hù)人民權(quán)益的一項(xiàng)舉措，違憲審查制度勢(shì)在必行。本文擬對(duì)憲法司法若干問題作初步討論，以期拋磚引玉。

一、憲法司法化內(nèi)涵及其發(fā)展

首先，憲法司化這一話語在純理論意義上具有兩個(gè)維度②：一是當(dāng)沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實(shí)時(shí)，司法機(jī)關(guān)能否直接適用或引用憲法條文作為判決依據(jù)？在這種意義上，憲法司化法意味著憲法司法化適用性。這個(gè)命題建立在公民基本權(quán)利之充分保障的憲政理論之上，即認(rèn)為憲法是公民權(quán)利的保障書，如果憲法權(quán)利沒有得到具體法律落實(shí)，司法機(jī)關(guān)又不適用，憲法條文作為判決依據(jù)，無疑權(quán)利保障成為一紙空文③。因此，憲法的司法適用有最后屏障之功效。

一

地方權(quán)力憲法化是指在單一制國(guó)家由憲法明確規(guī)定地方在國(guó)家權(quán)力體系中的地位或由憲法明確規(guī)定地方權(quán)力由法律具體化。地方權(quán)力憲法化的本質(zhì)是憲政國(guó)家內(nèi)地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡,地方權(quán)力要求在憲法上的體現(xiàn),類似于自由狀態(tài)下的自然人或市民社會(huì)的法權(quán)要求。當(dāng)然地方權(quán)力要求與自然人或市民社會(huì)的法權(quán)要求并不完全是一回事,但從歷史哲學(xué)的視角審視,地方權(quán)力憲法化是分權(quán)或限權(quán)的一極,也是憲法之源。王世杰、錢端升在論及憲法起源時(shí)說:“歐洲中世紀(jì)時(shí)代是封建時(shí)代,也可以說是近現(xiàn)代憲法觀念萌芽時(shí)代。在這個(gè)時(shí)代內(nèi),君主的勢(shì)力,每受各地方封建諸侯或各城市團(tuán)體的限制;而國(guó)王對(duì)于所屬諸侯或所屬城市,往往以特別法律承認(rèn)各諸侯或各城市的特權(quán)。此項(xiàng)特權(quán),即為國(guó)王權(quán)力的限制;此項(xiàng)法律,亦頗類于近代的憲法或根本法。”①當(dāng)然現(xiàn)代地方權(quán)力的憲法化與歐洲中世紀(jì)諸侯或城市的特權(quán)并不完全是一回事,但屬性相同,它們植根于相同或相似的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

像建立在商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的市民社會(huì)的城市特權(quán)要求一樣,在我國(guó),商品(市場(chǎng))經(jīng)濟(jì)的每一次發(fā)展都會(huì)帶來地方權(quán)力憲法化的要求。撇開軍閥割據(jù)因素,商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和史界所稱的中國(guó)“民族資本主義發(fā)展的短暫春天”(1912～1918年)正好與民初的“地方主義與聯(lián)省自治”思潮相契合。這不是簡(jiǎn)單的巧合,它實(shí)際上是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展打破中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)自然經(jīng)濟(jì)平衡的必然。“我們或可從另一個(gè)角度去觀察一下中國(guó)古代社會(huì)。農(nóng)業(yè)化的特質(zhì),使農(nóng)村顯得安定而少變化,加上宗法制度與儒家不鼓勵(lì)突破所造成的墨守成規(guī),使基層的社會(huì)幾乎停頓一旦與地區(qū)性經(jīng)濟(jì)利害配合上以后,就會(huì)很快地形成為政治上所謂的‘地方主義’。”②作為這種“地方主義”思潮的體現(xiàn),從1920年開始,中國(guó)出現(xiàn)了所謂的“聯(lián)省自治”與“省憲運(yùn)動(dòng)”,自1921年12月11日湖南省憲法通過后,四川、浙江、廣東、福建、江蘇等省紛紛開始制定省憲,謀求自治。“聯(lián)省自治的理論架構(gòu),既然是在以地方權(quán)力平衡中央權(quán)力,以保障民治之實(shí)現(xiàn),所以聯(lián)省自治運(yùn)動(dòng)的本質(zhì),便是在爭(zhēng)取較多的地方權(quán)力。后來聯(lián)省自治運(yùn)動(dòng),雖未能完全成功,而成為中國(guó)式的政治模式,但是地方分權(quán)精神之取向,卻為社會(huì)普遍容納和吸收甚而民國(guó)13年改組后的中國(guó)國(guó)民黨在其一全大會(huì)的宣言中,仍強(qiáng)調(diào)了有關(guān)中央與地方權(quán)限之規(guī)定。”③“聯(lián)省自治”和“省憲運(yùn)動(dòng)”原因復(fù)雜,但商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是其中不可或缺的重要因素。

改革開放后,我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制逐步從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡,商品經(jīng)濟(jì)在我國(guó)取得了前所未有的巨大發(fā)展。與此同時(shí),我國(guó)的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展不平衡問題也進(jìn)一步加劇。地方不再像計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代那樣只是中央的人,地方有自己的利益。這種地方利益無處不在,大到立法與政策制定、國(guó)計(jì)民生,小到造橋修路,都有中央對(duì)地方的利益平衡及“何予何取”的問題。盡管在法律層面和國(guó)家行政管理活動(dòng)中已經(jīng)開始承認(rèn)這種地方利益,開始實(shí)行有限的地方分權(quán),如1994年實(shí)行的“分稅制”等。但從1988年以來的四次修憲并未在地方權(quán)力憲法化方面有任何實(shí)際的步驟,修憲者對(duì)此問題采取了回避態(tài)度。這是一個(gè)明顯的欠缺,它不僅不利于國(guó)家的憲政化進(jìn)程,而且不利于地方積極性的發(fā)揮,會(huì)人為地加劇經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的不平衡。

二

我國(guó)學(xué)界有一種認(rèn)識(shí)誤區(qū),認(rèn)為只有聯(lián)邦制國(guó)家才在憲法中規(guī)定整體與組成部分之間的權(quán)力關(guān)系。實(shí)際上不僅聯(lián)邦制國(guó)家的聯(lián)邦與成員之間的權(quán)力關(guān)系由憲法所規(guī)定,大多數(shù)單一制國(guó)家的憲法也規(guī)定了地方權(quán)力。“二戰(zhàn)”以后制定憲法的單一制國(guó)家無不有此規(guī)定;在歷來將地方視為中央人的法國(guó),于1982年開始實(shí)行地方自治;蘇東劇變后新獨(dú)立的國(guó)家也在憲法中明確規(guī)定了地方自治,將地方自治作為一項(xiàng)普遍的制度。

一

地方權(quán)力憲法化是指在單一制國(guó)家由憲法明確規(guī)定地方在國(guó)家權(quán)力體系中的地位或由憲法明確規(guī)定地方權(quán)力由法律具體化。地方權(quán)力憲法化的本質(zhì)是憲政國(guó)家內(nèi)地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡,地方權(quán)力要求在憲法上的體現(xiàn),類似于自由狀態(tài)下的自然人或市民社會(huì)的法權(quán)要求。當(dāng)然地方權(quán)力要求與自然人或市民社會(huì)的法權(quán)要求并不完全是一回事,但從歷史哲學(xué)的視角審視,地方權(quán)力憲法化是分權(quán)或限權(quán)的一極,也是憲法之源。王世杰、錢端升在論及憲法起源時(shí)說:“歐洲中世紀(jì)時(shí)代是封建時(shí)代,也可以說是近現(xiàn)代憲法觀念萌芽時(shí)代。在這個(gè)時(shí)代內(nèi),君主的勢(shì)力,每受各地方封建諸侯或各城市團(tuán)體的限制;而國(guó)王對(duì)于所屬諸侯或所屬城市,往往以特別法律承認(rèn)各諸侯或各城市的特權(quán)。此項(xiàng)特權(quán),即為國(guó)王權(quán)力的限制;此項(xiàng)法律,亦頗類于近代的憲法或根本法。”①當(dāng)然現(xiàn)代地方權(quán)力的憲法化與歐洲中世紀(jì)諸侯或城市的特權(quán)并不完全是一回事,但屬性相同,它們植根于相同或相似的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

像建立在商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的市民社會(huì)的城市特權(quán)要求一樣,在我國(guó),商品(市場(chǎng))經(jīng)濟(jì)的每一次發(fā)展都會(huì)帶來地方權(quán)力憲法化的要求。撇開軍閥割據(jù)因素,商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和史界所稱的中國(guó)“民族資本主義發(fā)展的短暫春天”(1912～1918年)正好與民初的“地方主義與聯(lián)省自治”思潮相契合。這不是簡(jiǎn)單的巧合,它實(shí)際上是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展打破中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)自然經(jīng)濟(jì)平衡的必然。“我們或可從另一個(gè)角度去觀察一下中國(guó)古代社會(huì)。農(nóng)業(yè)化的特質(zhì),使農(nóng)村顯得安定而少變化,加上宗法制度與儒家不鼓勵(lì)突破所造成的墨守成規(guī),使基層的社會(huì)幾乎停頓一旦與地區(qū)性經(jīng)濟(jì)利害配合上以后,就會(huì)很快地形成為政治上所謂的‘地方主義’。”②作為這種“地方主義”思潮的體現(xiàn),從1920年開始,中國(guó)出現(xiàn)了所謂的“聯(lián)省自治”與“省憲運(yùn)動(dòng)”,自1921年12月11日湖南省憲法通過后,四川、浙江、廣東、福建、江蘇等省紛紛開始制定省憲,謀求自治。“聯(lián)省自治的理論架構(gòu),既然是在以地方權(quán)力平衡中央權(quán)力,以保障民治之實(shí)現(xiàn),所以聯(lián)省自治運(yùn)動(dòng)的本質(zhì),便是在爭(zhēng)取較多的地方權(quán)力。后來聯(lián)省自治運(yùn)動(dòng),雖未能完全成功,而成為中國(guó)式的政治模式,但是地方分權(quán)精神之取向,卻為社會(huì)普遍容納和吸收甚而民國(guó)13年改組后的中國(guó)國(guó)民黨在其一全大會(huì)的宣言中,仍強(qiáng)調(diào)了有關(guān)中央與地方權(quán)限之規(guī)定。”③“聯(lián)省自治”和“省憲運(yùn)動(dòng)”原因復(fù)雜,但商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是其中不可或缺的重要因素。

改革開放后,我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制逐步從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡,商品經(jīng)濟(jì)在我國(guó)取得了前所未有的巨大發(fā)展。與此同時(shí),我國(guó)的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展不平衡問題也進(jìn)一步加劇。地方不再像計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代那樣只是中央的人,地方有自己的利益。這種地方利益無處不在,大到立法與政策制定、國(guó)計(jì)民生,小到造橋修路,都有中央對(duì)地方的利益平衡及“何予何取”的問題。盡管在法律層面和國(guó)家行政管理活動(dòng)中已經(jīng)開始承認(rèn)這種地方利益,開始實(shí)行有限的地方分權(quán),如1994年實(shí)行的“分稅制”等。但從1988年以來的四次修憲并未在地方權(quán)力憲法化方面有任何實(shí)際的步驟,修憲者對(duì)此問題采取了回避態(tài)度。這是一個(gè)明顯的欠缺,它不僅不利于國(guó)家的憲政化進(jìn)程,而且不利于地方積極性的發(fā)揮,會(huì)人為地加劇經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的不平衡。

二

我國(guó)學(xué)界有一種認(rèn)識(shí)誤區(qū),認(rèn)為只有聯(lián)邦制國(guó)家才在憲法中規(guī)定整體與組成部分之間的權(quán)力關(guān)系。實(shí)際上不僅聯(lián)邦制國(guó)家的聯(lián)邦與成員之間的權(quán)力關(guān)系由憲法所規(guī)定,大多數(shù)單一制國(guó)家的憲法也規(guī)定了地方權(quán)力。“二戰(zhàn)”以后制定憲法的單一制國(guó)家無不有此規(guī)定;在歷來將地方視為中央人的法國(guó),于1982年開始實(shí)行地方自治;蘇東劇變后新獨(dú)立的國(guó)家也在憲法中明確規(guī)定了地方自治,將地方自治作為一項(xiàng)普遍的制度。